盗窃与诈骗区分的一种路径

?案情简介?２００２年２月，程剑取得１张户名为朱卫祖的中国银行活期存折。因该存折加有密码，程剑即在家中多次估猜、配写密码，并多次到银行试图取款，均因密码错误未果。３月１０日下午，程剑再次到银行以朱卫祖手机号码后六位数作为密码输入时，取出现金２００元，又到中国银行某分理处取出现金１．６万元，并且找到其姐夫余某要求帮忙取款，余即持存折在中国银行另一分理处取出６万元现金。同月１２日上午，程剑用朱卫祖的存折取出现金５．６万元后，将该存折烧毁，尚余４０００元存款，并将所取现金藏匿于家中。综上，程剑用户名为朱卫祖的存折提取人民币共计１３．２万余元，并占为己有。当公安机关讯问时，程剑即承认上述事实，并退回全部赃款。

    ?争议意见?本案的定性存在三种意见：第一种意见认为?被告人的行为构成侵占罪，因为行为人将持有的财产非法占为己有，完全符合侵占罪的犯罪构成。第二种意见认为，被告人在取得存折时，并未实际占有或控制存折上的款项，但其采用多次盗配密码的秘密方法，支取存折上的款项，属于以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，构成盗窃罪。第三种意见认为，被告人是以非法占有为目的，用隐瞒真相的欺骗手段占有他人财物，其性质属于诈骗罪。

    ?法理分析?笔者认为，本案被告人程剑的行为首先可以排除侵占罪的适用。侵占是指将合法持有的财物非法占为己有的行为，本案无法证明被告人对存折的持有是否合法，同时加密的存折不等于实际的财物，被告人持有的对象要转化为最终占为己有的财物，必须要经过另外一个行为过程，因此，本案的行为并不符合侵占罪的犯罪构成。

    问题的焦点便落在盗窃还是诈骗上，盗窃是指行为人在被害人不知情的情况下，秘密窃取，将被害人财物占为己有的行为；诈骗是指行为人虚构事实或隐瞒事实真相，使被害人产生或维持错误认识，并基于错误认识而处分财物，导致被害人财产遭受损失的行为。典型形态的盗窃和诈骗都是行为人直接对被害人做出行为，导致被害人财物受损，两者的区分并不困难，关键在于行为时被害人是否“在场”，是否直接参与行为过程。本案的特殊性在于，行为涉及三方当事人，行为过程中，既有未经他人同意秘密窃取的因素（针对储户），又有隐瞒事实真相欺诈他人的因素（针对银行）。如何对此类行为定性，值得探讨。笔者认为，本案的被告人应当构成盗窃罪，而非诈骗罪。

    第一，银行事实上受骗但不应当承担法律责任。按照中国人民银行《关于执行〈储蓄管理条例〉的若干规定》第三十八条规定：“储蓄机构若发现有伪造、涂改存单和冒领存款者，应扣留存单（折），并报告有关部门进行处理。”该规定表明，存款只能由储户本人或其代理人支取。如何认定代理人是否合法，就是一个重要问题。一般认为，由于活期存折与定期存单的支取程序不同，因而代理人的资格认定方式也存在差异，定期储蓄储户的代理人需要出示相关证件，而活期储蓄储户的代理人只需要知悉正确的密码，便可以支取存款。本案中的银行事实上受骗了，因为它将存款支付给一个事实上不具有合法代理权的人。但是从银行的角度来看，其行为并不存在瑕疵，因为活期存折的密码可以被认为是储户与银行之间的审查支取存款人是否具有合法代理权的一个约定，如果支取人知悉存折密码，银行就有理由相信其具有代理权，向其支付存款可以认为是一种表见代理，损失理应由储户自己承担，银行不承担法律责任。因此，本案的最终被害人应当是储户。

    第二，被告人的行为是利用银行实施的盗窃行为。银行作为资金的聚集者、分配者以及流动支付服务的提供者，具有“天生的”利益刺激性和诱惑性，容易成为被选择攻击的对象。实践中，涉及银行的犯罪有很多，如利用伪造的身份证件骗取银行信任支取他人定期存款、伪造银行卡在自动取款机上支取款项等等，如何认定这些行为的性质是很重要的。笔者认为，对这些行为进行定性的关键在于最终被害人的确定，并从加害被害关系的角度分析这些行为。如果行为时最终被害人完全“缺席”，属于利用银行实施的犯罪，加害人的行为应当构成盗窃罪；如果行为时最终被害人“在场”，并直接参与行为过程，只是由于行为人的欺诈而做出错误的意思表示，“自愿”交付财物，加害人的行为就属于针对银行实施的犯罪，应当构成诈骗罪。具体到本案，被告人支取存款的行为对于最终被害人（储户）来说是秘密进行的，储户完全不知情，因此，从加害被害关系的角度分析，其行为应当属于利用银行实施的盗窃行为。

    这种思路并非仅限于涉及银行的盗窃或诈骗犯罪，可以将其推广至其他领域甚至日常生活中的相关犯罪。实践中，经常存在加害人利用第三人实施诈骗或盗窃的情形，这些行为的定性首先应当判断财物所有人是否可以要求该第三人承担损失，确定案件的最终被害人，再根据行为人与最终被害人之间的加害被害关系来认定该行为构成诈骗罪（包括其他特殊的诈骗犯罪）或盗窃罪（间接正犯）。

刘孝敏