正在等待排开庭的仲裁案件，不属于法院受理范围，未经工伤认定的用工主体责任不属于法

代理词
尊敬的审判员：
四川漆*律师事务所接受四川xx建设工程有限公司委托，指派漆*律师代表委托人参加（2024）川0105民初xx号案的诉讼活动，结合本案证据、庭审质证、辩论情况，发表如下代理意见，供法庭参考。

一、按照仲裁前置的规定，法院应当驳回原告起诉。
1、被告已经当庭向法院提交了《成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会开庭通知书》，该通知书载明：签发时间为2023年9月26日，确认的仲裁开庭时间为2024年3月13日。而原告向法院提交起诉书上的落款时间为2023年12月12日，即原告起诉时，仲裁委已于2023年9月26日确定了2024年3月13日开庭审理。
2、按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第十二条第一款第(四)项“劳动争议仲裁机构逾期未作出受理决定或仲裁裁决，当事人直接提起诉讼的，人民法院应予受理，但申请仲裁的案件存在下列事由的除外：(四)正在等待劳动争议仲裁机构开庭的”的规定，原告向贵院提起诉讼不符合前述法律规定。
3、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款规定：“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十七条规定情形的，裁定驳回起诉。”
法院应当在收到被告提交书面答辩状和《成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会开庭通知书》后，首先依职权查明本案是否符合受理条件进行审查，如果受理错误，法院就应当裁定直接驳回原告起诉，无须对实体进行审理。
4、法院是否受理案件属于法院依职权单方作出的法律行为，不能成为在实体案件审理中的辩论焦点，在是否具有管辖权的问题都没有明确之前，法院继续开庭审理，可能造成司法资源的浪费，同时也增加当事人的诉讼成本。
以下案例与本案类似，均不予受理或者驳回起诉：
1、（2021）鄂02民终2737号民事裁定载明：“本案中，大冶市劳动人事争议仲裁委员会于2021年5月11日受理了黄三毛的仲裁申请，经黄三毛申请延期开庭审理，将仲裁开庭时间定于2021年9月29日，并于2021年9月17日将开庭通知送达黄三毛。故黄三毛于2021年9月27日向大冶市人民法院就仲裁事项提出诉讼，属于正在等待劳动争议仲裁机构开庭期间，不符合直接向人民法院起诉的法定情形，一审法院驳回黄三毛的起诉并无不当。”
2、（2023）京02民终5406号裁定载明：本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第十二条第一款第(四)项规定：“劳动争议仲裁机构逾期未作出受理决定或仲裁裁决，当事人直接提起诉讼的，人民法院应予受理，但申请仲裁的案件存在下列事由的除外：(四)正在等待劳动争议仲裁机构开庭的”。本案中，谢素梅向一审法院起诉时，所涉申请仲裁案件已经安排开庭，谢素梅对仲裁裁决不服，方可向人民法院起诉。一审法院据此裁定对谢素梅的起诉不予受理，处理结果并无不当。
(2022)渝0231民初728号之一 裁定载明：本案中，垫江县劳动人事争议仲裁委员会于2021年12月27日受理唐翔鹰的仲裁申请，并定于2022年1月18日首次仲裁开庭，经伊利液态奶事业部申请，该仲裁委做出《延长案件审限通知书》，同意延长仲裁审限15日，并定于2022年2月17日仲裁开庭。唐翔鹰于2022年2月15日向本院起诉，起诉时处于正在等待劳动争议仲裁机构开庭期间内，唐翔鹰起诉违反劳动争议案件仲裁前置程序，本案不应受理，已经受理的应依法驳回起诉。

二、本案未经工伤认定、仲裁等前置程序，用工主体责任不属于本案审理范围，法院应当驳回原告的起诉。
1、原告要求被告承担用工主体责任，其实际系要求被告按照《工伤保险条例》承担工伤保险责任。
2、关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（入社部发[2013]34号）第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。
根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第3条“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，该请求事项应先有社会保险部门认定工伤的决定书，劳动者的伤残等级须经劳动能力鉴定委员会进行伤残鉴定，且向法院起诉前须经仲裁前置程序，本案中，原告并未经过工伤认定等前置程序，是否承担用工主体责任不属于本案审查范围，法院应当驳回原告起诉。
3、（2021）川01民终14465号民事判决也是这样的观点。

三、本案被告无需承担用工主体责任。
1、本案被告不存在劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“具备相应资质的用人单位将工程发包给无资质的自然人或将资质借给无资质的自然人使用，当该自然人所招用的劳动者发生权利受损时，由具备用工主体资格的用人单位承担用工主体责任”规定的情形。
2、因为被告并未承包本案所涉项目的建筑工程，被告只是向该项目出卖事先定制好的活动板房材料，然后到现场进行组装完成，该活动板房属于临时建筑，不属于《中华人民共和国建筑法》第二条“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”中规定的建筑活动。无需任何资质。
3、原告从事的也仅为对预先定制好的材料予以组装的工作，并非需要具备用工主体资格的建筑工程。
4、故本案不符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第四条规定的应承担用工主体责任的情形，被告也当然无需承担用工主体责任。
综上，请求法院驳回原告起诉或驳回原告的诉讼请求。

代理人：四川漆*律师事务所漆*律师
2024年4月15日