汇总全国法院关于审理组织、容留、介绍卖淫案件,对于肛交、口交是否构成卖淫方式
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定,性交、肛交、口交,三者的共性都是一方生殖器进入另一方的体内,均属于进入式性活动。因此,对于性交以外的肛交、口交等进入式的性行为,应当依法认定为《刑法》意义上的卖淫。
关于口爆行为的定性问题。经查,在《刑法》领域,卖淫应当作限制解释,它应与性交具有等同性。卖淫女提供“口淫”色情服务,即口爆是一方生殖器进入另一方体内,属于进入式性活动,可引起性病的传播,与性交具有等同性,应认定为《刑法》卖淫行为。
虽然《刑法》并未对卖淫行为方式进行明确规定,但在男男可以卖淫、女女可以卖淫的现实情况及法律规定下,肛交、口交显然是同性卖淫的主要方式,也是异性卖淫可采取的方式,其共性都是一方生殖器进入另一方体内,均属于进入式性活动,从传播性病的角度看,这种方式均可引起性病的传播。因此,不能将《刑法》意义上的卖淫局限于性交行为,对于性交之外的口交等进入式的性行为,都应当依法认定为《刑法》意义上的卖淫行为。
依照《刑法》的基本含义,结合大众的普遍理解及公民的犯罪心理预期,将口交认定为《刑法》意义上的卖淫,符合罪刑法定原则。
关于口交行为是否属于《刑法》意义上的“卖淫”问题。
根据司法实践看,口交等进入式的性行为应认定为《刑法》意义上的“卖淫”。经查,根据我国《刑法》立法精神及相关司法解释,口交属于进入式性活动,组织多人提供相关性服务属于《刑法》意义上的组织卖淫犯罪,对该行为予以认定并严厉打击,有利于维护公序良俗,符合公众认知且于法有据。
关于口交等项目是否属于卖淫活动。经查,《刑法》及相关司法解释并未规定,只有异性之间的性交行为才能被认定为组织卖淫罪中的卖淫活动。口交行为符合一方生殖器进入另一方体内的特征,属于进入式性活动,可认定为《刑法》意义上的卖淫。
二上诉人及其辩护人均提出组织卖淫罪规定的“卖淫”,不包括性交以外的口淫等其他行为。本院认为,《刑法》并未明确将组织卖淫罪中的卖淫仅限于异性之间的性交行为,如同性亦可提供卖淫服务已得到立法和司法的肯定,口交作为同性卖淫的常见形式显然应列入卖淫的主要方式。而且口交符合一方生殖器进入另一方体内的特征,属于进入式性活动,列作卖淫方式能被大众所认同。因此,对于性交之外的口交等进入式的性行为,可认定为《刑法》意义上的卖淫。
关于口交不能认定为《刑法》中的卖淫的辩护意见。本院认为,口交的主要行为特征系以一方生殖器进入另一方体内,属于进入式性活动,其危害性特征表现为可引起性病的传播的危害后果。其主要行为特征及危害性特征与传统卖淫行为具有共性。在现实情况下,口交显然已是卖淫的一种方式,此类行为严重危害社会管理秩序,侵蚀社会主义道德风尚。为维护社会秩序,口交应列入卖淫的一种方式,宜将其认定为《刑法》意义的卖淫行为。故对该辩护意见,本院不予采信。
本院认为,虽然《刑法》并未对卖淫的行为方式进行明确规定,但是“组织他人卖淫”的规定已经不再将卖淫人员局限为女性。在男男可以卖淫、女女可以卖淫的现实情况及法律规定下,肛交、口交显然是同性卖淫的主要方式,也是异性卖淫可采取的方式。三者的共性都是一方生殖器进入另一方的体内,均属于进入式性活动,都应当作为《刑法》上的“卖淫”行为进行认定。
被告人的辩护人辩称“打飞机”、“胸推”、“口交”等行为不属于法律明文规定的卖淫行为,故被告人的行为不构成协助组织卖淫罪。本院认为,结合司法实践和大众的普遍理解,“口交”这一行为既是同性卖淫的主要方式之一,也是异性卖淫的主要方式之一。口交与性交都是一方生殖器进入另一方的体内,均属于进入式性活动,并不是只有发生性关系才属于卖淫行为,对于口交这种进入式性活动也属于卖淫行为,辩护人所提及的最高人民法院、部分地方法院的司法实践主要是针对手淫行为不宜认定为《刑法》意义上的卖淫行为。
口交是否应认定为卖淫行为?我国《刑法》对口交是否属于卖淫行为无法律明确规定,在司法实践中亦争议较大。本院认为口交应当列入卖淫行为,都是为获取报酬与不固定对象发生的性行为,都是一方生殖器进入另一方的体内,均属于进入式性活动,并且从传播性病的角度看,均可引起性病的传播;危害社会,破坏社会秩序,应受到法律的追究。
本院认为,对传统意义上的提供性交服务并收取财物的行为应当认定为卖淫,男性也可以提供卖淫服务,肛交、口交等均属于进入式性活动,应当列入卖淫的方式,至于提供手淫等非进入式而是接触式的色情服务,因《刑法》没有明确规定手淫行为属于《刑法》意义上的“卖淫”,因而对相关行为就不宜入罪。综上,在目前情况下,不能将《刑法》意义上的“卖淫”局限于性交行为,对于性交之外的肛交、口交等均属于进入式性行为,应当认定为《刑法》意义上的“卖淫”。
关于“口交”是否属于《刑法》意义上的“卖淫”行为的问题,本院认为,传统意义上“卖淫”是指异性之间提供性交服务并收取财物的行为,传统意义上的卖淫与口淫具有相同的共性即都是一方的生殖器进入另一方的体内,均属于进入式性活动,同时从传播性病的角度看,二者都可引起性病的传播,为此应认定为《刑法》意义上的“卖淫”。
故,对被告人的辩护人提出“口交”不属于《刑法》意义上的卖淫的辩护意见,与《刑法》原理相悖,本院不予采纳。
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