政府机关行政权力的内部监控

　　政府机关依法具有宪法和法律所赋予的行政管理权。其对权力所及的社会生活产生重大影响，具体表现为各种不同的法律关系。本文从政府机关所涉的各种法律关系入手，谈谈政府机关行政权力的内部监控的一些问题。

　　第一节 政府机关所涉法律关系

　　政府机关通常可能涉及的法律关系大致可分为公法与私法两大领域。公法关系又可分为宪法法律关系、行政法法律关系、刑法法律关系。私法则主要涉及合同、侵权两大法律关系。分述如下：

　　一、公法法律关系

　　所谓公法，通说认为“国家或机关以公权力主体地位作为法律关系的主体者，该适用的法律为公法”。政府作为公法上法律关系的主体，其依法所具有的权力和义务是最具特征性的。

　　1.宪法法律关系

　　地方各级人民政府是地方各级国家权力机关的执行机关，是地方各级国家行政机关。宪法及国家组织法赋予了政府作为公权力主体的地位。其依法享有相应的权力，并承担相应的义务。权力即是职权，义务即是职责。职权由法律赋予，相应职责亦同产生，二者合而为一。职权之不行使（即职责之不履行），或滥用，或越权便生相应之行政责任。

　　《中华人民共和国宪法》第一百零七条规定：县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作，发布决定和命令，任免、培训、考核和奖惩行政工作人员。

　　《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第五十九条规定：

　　县级以上的地方各级人民政府行使下列职权：

　　（一）执行本级人民代表大会及其常务委员会的决议，以及上级国家行政机关的决定和命令，规定行政措施，发布决定和命令；

　　（二）领导所属各工作部门和下级人民政府的工作；

　　（三）改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令；

　　（四）依照法律的规定任免、培训、考核和奖惩国家行政机关工作人员；

　　（五）执行国民经济和社会发展计划、预算，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、环境和资源保护、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作；

　　（六）保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的合法财产，维护社会秩序，保障公民的人身权利、民主权利和其他权利；

　　（七）保护各种经济组织的合法权益；

　　（八）保障少数民族的权利和尊重少数民族的风俗习惯，帮助本行政区域内各少数民族聚居的地方依照宪法和法律实行区域自治，帮助各少数民族发展政治、经济和文化的建设事业；

　　（九）保障宪法和法律赋予妇女的男女平等、同工同酬和婚姻自由等各项权利；

　　（十）办理上级国家行政机关交办的其他事项。

　　由上可知：第一：作为国家机关的政府的权力源于法律的授予。换言之，只有法律明文规定政府或政府机关具有某项职权，方才可谓有权；法律未规定政府或政府机关具有某项职权，即应推定为无权。盖公权力滋扰私权甚巨。第二：宪法规定的政府职权的最重要的内容：行政管理权和保护公众权利、保障私权。第三：规定行政措施，发布决定和命令受上位法限制，权力本身受本级人大和上级政府权力制约。

　　地方各级人民政府必须依法行使行政职权。服从上级政府领导，接受本级人大监督。对于公民的申诉、控告或者检举，必须查清事实，负责处理，不得压制和打击报复。但我国至今尚未建立违宪审查和违宪责任追究制度。

　　2.行政法法律关系

　　宪法赋予政府机关行政管理职权，而具体的各项行政职权、及其行使的方式等等则是由行政法来规范的。所谓行政法系指广义，除《行政许可法》、《行政处罚法》专门立法予以规定外，行政法规范多散见于其它法律、行政法规；并且多以行政相对人的行政法律责任形式出现。行政职权严格遵循法定原则，法定之外无职权。其中包括行政许可，行政处罚，行政裁决，行政强制措施等等。

　　行政机关必须依法行使行政职权，履行职责，不得越权、滥用职权。否则将承担违法行政行为被上级行政机关或人民法院撤消、国家行政赔偿等责任。

　　3.刑法法律关系

　　简言之，刑法是规定何为犯罪、是否并如何处以刑罚的法律。刑法遵循罪刑法定原则，法无明文不为罪。面对刑法，既使政府机关或其工作人员亦无丝毫权力可言。唯一的区别在于刑法规定的某些罪名的主体必须是国家机关以及国家工作人员，旨在保证国家机关以及公务人员职业的廉洁性。

　　因此，就政府机关及其工作人员所涉刑法法律关系，特别之处仅在于某些罪名的主体的特殊性。根据《中华人民共和国刑法》及相关规定，这些特殊的罪名主要包括以下几类：

　　（1）贪污贿赂犯罪　贪污罪、挪用公款罪、　受贿罪单位受贿罪、　巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪　、私分国有资产罪、私分罚没财物罪等。

　　（2）渎职犯罪　滥用职权罪玩忽职守罪　故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪、滥用管理公司、证券职权罪徇私舞弊不征、少征税款罪、　国家机关工作人员签订、履行合同失职罪、违法发放林木采伐许可证罪、　环境监管失职罪、传染病防治失职罪、招收公务员、学生徇私舞弊罪、失职造成珍贵文物损毁、流失罪等等。

　　二、私法法律关系

　　何谓私法？通常认为：“该法律对任何人皆可适用者，则为私法”。政府机关虽不以经济交往求取利润为存在目的，但其存在、运转，无时不与外界发生私法上之法律关系，如相邻，交通，买卖，房产等等，不胜枚举。

　　基于此，法律均赋予政府机关一般的法律人格。同时，政府机关之行为能力应以保证行政职能之实现为已足，在法律上应予以必要限制。某些专属于自然人及营利性社团的权利，政府机关依法也不能享有。

　　1.合同法法律关系

　　政府机关依法享有自愿订立合同的权利。但无对外订立保证、抵押合同的权利。

　　政府机关负有完全、适当履行合同的义务。政府机关违背诚信导致合同未成立、无效将承担缔约过失责任。未履行合同或履行合同不符合约定将承担违约责任。

　　2.侵权法法律关系

　　政府机关的民事权利（主要指一般财产权）依法不受侵犯。

　　政府机关不得侵犯他人民事权利。依据《中华人民共和国民法通则》第一百二十一条规定：国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。

　　第二节 公权力和私权利

　　通过对上述政府机关所涉法律关系的简单分析 ，不难看出：

　　一、公权力和私权利的交错关系

　　《宪法》赋予人民政府公权力主体地位，行政法使得各政府机关取得相应的行政职权。民法亦同时承认政府机关的民事主体地位，使其具有民事权利能力和民事行为能力。——公权力与私权利集于一身。

　　同时，政府机关又莫不是首脑、领导、职员组成，各自掌握或执行相应行政职权。其各自又无不生活在民事、经济法律关系之中——公权力与私权利一掌把握。

　　然与其对应的宪法法律关系、行政法法律关系、民事法律关系的相对人一般皆为——单纯的私权利主体。

　　二、公权力对私权利的侵害

　　为一己之私利滥用公权利，或滥用公权力侵害私权利必将使相对人面临艰难境地；同时，此等利用公权力对私权利的侵害行为又极可能将政府机关及其工作人员引入行政赔偿，民事侵权、刑事法律关系。

　　由此而言，公权力与私权利的关系问题是政府机关的根本性的法律问题。贪污受贿、循私舞弊、扰民害民多出于此。对于此一根本性问题，解决之道无非是分明公私，规范于内；于外则予以权力制约，多方监督，强化监控。

　　第三节 权力的授予和监控

　　“权力无不受到限制”，对权力的监控是同权力本身一同被“授予”的。缺少有力监控、监督的权力，必如脱疆野马，无法实现公权力的存在价值，有害无益。

　　权力之监督、监控为其存在之根本，实不为过。

　　一、外部监督

　　前已述及，权力的授予、权力之行使方式和途径均依法定原则。法定原则本身即是一重要的监控方式。而对公权力的监控本身同样也是遵循法定原则，行政诉讼于赔偿、侵权损害赔偿、刑事诉讼法律关系均是由不同的行政相对人、被侵权人或公权机关对政府机关及其工作人员通过法定途径进行监控的法律行为。因此，监控的对象也仅只限于公权力行使的合法性。

　　而包括人大、政协监督、上级监督、公民的申诉、控告或者检举等宪法法律关系则不仅仅局限于公权力行使的合法性，通常还将涉及公权力实施的适当性、有效性、社会性等等。此两类为政府机关所涉法律关系中体现的外部监控，与此相对应的尚有内部监控。

　　二、内部监控

　　《中华人民共和国宪法》第一百零七条规定以及《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第五十九条规定：县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限……任免、培训、考核和奖惩行政工作人员。对内部行政工作人员人事任免、培训、考核和奖惩是政府机关内部监控的最为重要的手段和方式。《公安部五条禁令》以及政府机关发部的“八不准”如此这类均属之。

　　三、外部监督与内部监控的关系

　　对政府机关所涉的外部监督、内部监控稍加整理分析，不难发现其分别具有显著特征：

　　行政诉讼与赔偿、侵权损害赔偿、刑事诉讼法律关系以及人大监督、政协监督、上级监督法律关系。均是事后的、被动的监督，但具有较强的规范性。而任免、培训、考核和奖惩权力监控方式是外部责任产生前、后；主动与被动相结合的一种权力监控方式。唯其缺点在于主观性较强，几乎完全依赖内部管理。克服内部监控的主观性缺点的唯一方式便是内部监控的制度化。《公安部五条禁令》便是如此。

　　由上可知，对公权力的外部监督与内部监控二者相辅相成，不可或缺。

　　现实中，或以外部监督为全部；或以内部行政处分为内部监控之全部；或只将内部监控作为外部监督所产生对外责任内部化的手段，或割裂外部监督与内部监控，不能实现对外责任内部化。更有甚者，视外部监督为侵害，只为一己之利对控告人、举报人进行打击、报复、陷害。

　　谬之远矣。

　　第四节 职权、职责与职能

　　前己述及，法律授予政府机关公权力，是为职权。职权之有无，依法定主义；法无明文即为无权，即是不可为。

　　有权力必生责任，是为职责。职责所在，是为不可不为。

　　职权之授予、职责之产生皆为职能之实现。职能之实现决定当如何而为。

　　行政权力的内部监控即以此三者为核心，尤以职能为关键。根据我国宪法和行政法规范，政府机关依法履行的职能大致分为规范、治理、保护、服务四大类。

　　规范职能：以不特定人为规范对象的行政行为，主要指规定行政措施，发布决定和命令等。其主旨在于依法规范社会行为，平衡社会利益。公正、可行是其根本。

　　治理职能：针对不法行为实施的预防、监督、惩治、管理行为，主要包括：行政处罚等。治理者，治治理理，只惩治不管理，即己背其主旨。公正执法是其根本。

　　保护职能：对为不法行为遭受损害或利益损失提供法定权利救济，或预先通过行政手段使其免受损害或损失的一种行政职能。保护常与治理偕力，但途径大不相同。行政裁决、行政复议较为典型。

　　服务职能：除上述三种职能外，其余行政职能大多可归入服务职能领域。行政收费，工商鉴证，司法调解，街道卫生，环境监测等等皆属此类。

　　何以“职能”为关键？职能即是行政行为目的的性质，具有方向性，直接决定行政行为方式。例如：履行服务职能应采服务方式。现实中有行政服务人员待行政相对人如警察对窃贼，行政领导也不以为然。皆源于对其行政职能的认识有误。

　　另须重点说明的是治理职能与保护职能的关系问题：首先，任何人的合法权益都应受到同等的保护，对违法者也不例外。其次，重视治理更要重视保护，不可只顾治理不论其余。

　　第五节　　行政权力和程序

　　职权、职责与职能——规范、治理、保护、服务所谈的是行政权力的内部监控的主要的实体内容。程序上的监控同样是十分重要的。

　　政府机关内部有领导、高层、中层以及普通职员，各司其职。对一行政事项当有决策、计划、执行或计划、请示、批示、执行等一系列的工作程序。此种工作程序有法律规定的，有行政规章或地方法规规定的，也有政府机关内部自行规定的。

　　内部程序规定可有效防止内部人员滥用职权、提高工作效率、加强相互监督并有助于内部责任的追究。具有可操作性强，责任明确等重要特点，唯易浮于形式。

　　内部程序的规范化、制度化、体系化是加强内部行政管理的必经之路。

　　小结：

　　行政权力的内部监控目的在于对行政权力的滥用进行有效限制，防止和减少公权力对私权利的侵害，保证政府行政权力实施的纯洁性。具体的内部监控措施包括行政处分、人事管理、投诉和责任追究制度等等。我国行政法立法严重滞后，短期难以改变，同时行政违法现象普遍，然依法治国、依法行政之观念已深入人心。谨作此文，所谈问题多为笔者一管之见，疏漏之处难免。

　　北京市奕明律师事务所·李少华