王天华： 从裁量二元论到裁量一元论

　　一、关于行政裁量的历次论争

　　关于行政裁量这个行政法领域里的核心问题，历史上曾经有过很多论争。按照时间顺序列举的话，大致是这样一个过程：

　　1、“效果裁量”与“要件裁量”之争[2]——自由裁量是存在于行政行为的选择问题（何时、是否作出、作出何种行为？）上、还是存在于行政行为的要件设定或者认定问题上？

　　2、自由裁量的识别基准之争——在什么情况下行政机关拥有自由裁量？是法律对行政机关作出抽象授权时[3]、还是行政行为与私人的权利无关时[4]？

　　3、“裁量滥用”法理之争[5]——行政机关在行使裁量时没有超越法律规定的范围，是否还可能构成违法？

　　4、驳回起诉与驳回诉讼请求之争[6]——相对人以自由裁量行为为对象提起行政诉讼时，法院应否受理？

　　5、举证责任分配之争[7]——法院受理了就裁量行为提起的行政诉讼，那么在这种行政诉讼中，是应该由原告承担关于该裁量行为的违法的举证责任呢？还是应该由被告承担关于该裁量行为的合法的举证责任？

　　6、裁量一元论与裁量二元论之争——既然承认“裁量的滥用”法理，也就是说承认在法律规定的裁量的范围内也存在合法与违法的问题，那么还要不要把“裁量问题”理解为独立于“法律问题”的、法外的问题？

　　二、从裁量二元论到裁量一元论——行政裁量观念的质变

　　在以上历次论争中，最后一个论争即裁量一元论与裁量二元论之争事关行政裁量的本质，因为它的焦点放在了裁量与法的关系上。

　　所谓裁量二元论，是把裁量问题与法律问题作为各自独立的二元来理解的行政裁量观念。把裁量问题与法律问题作为各自独立的二元来理解，其必然归结是法院不能审查裁量问题，因为法院的权限始于法也止于法。由此产生一个特殊的行政领域——自由裁量领域，在这个领域里，行政机关是自由的，不受法律的拘束也不受司法的审查。

　　裁量二元论长期以来是行政法领域中的支配性理论，尤其是受概念法学的影响，人们很自然地接受了对裁量问题和法律问题的这种区分。历史上的“效果裁量”与“要件裁量”之争和自由裁量的识别基准之争也基本上是站在裁量二元论的平台上展开的。前者要解决的是自由裁量存在于何处的问题，后者要解决的是如何判断行政机关是否具有自由裁量的问题。

　　裁量一元论正好相反，它认为裁量问题与法律问题并非各自独立的二元，裁量问题不过是法律问题中的那些不重要的问题；所有的行政裁量都是法律授权的结果，根本不存在不受法律拘束的自由裁量。

　　裁量一元论是二十世纪中期以来在大陆法系国家随着法院对行政裁量的态度转变而逐渐抬头的一种行政裁量观念。特别是二十世纪后期以来，裁量一元论大有取代裁量二元论之势。

　　在行政法的母国——法国，关于公益性这个传统上典型的自由裁量领域，以所谓的东部新区事件（l'affaire“Ville Nouvelle Est”）最高行政法院1971年5月28日判决[8]为起点，成本效益型审查方式已经得到牢固的确立。根据这个成本效益型审查方式，在法律只是规定了抽象的公益要件的情况下，行政机关要对实施该行政计划所能得到的利益与将因此失去的个人财产权、财政上的费用以及其他种种社会的或者公共的利益进行比较衡量，通过根据具体的事实关系进行综合判断来对公益要件是否充足加以认定；行政法院可以就此形成自己的判断，并使其优越于行政判断[9].

　　在有着行政优越传统的日本，同样是关于公益性这个传统上典型的自由裁量领域，以所谓的太郎杉事件二审判决[10]为代表，判断过程审查方式已经得到相当程度的确立。根据这个判断过程审查方式，在法律只是规定了抽象的公益要件的情况下，行政机关同样要对能得到的利益与将失去的各种利益进行比较衡量；法院在进行司法审查时尽管不会用自己的判断去代置行政判断，但会对行政判断的形成过程进行追查，一旦发现其中存在不符合法意的要素，就可以予以撤销[11].

　　法国和日本的这两种审查方式，有一个共通的前提：法律要件不论如何抽象，都可以通过设定媒介性基准——裁量基准对其加以具体化；也就是说，法律要件即使是抽象的，也存在法律的拘束，行政机关没有所谓的自由裁量。

　　在典型的大陆法系国家德国，裁量一元论的抬头同样引人注目。有学者对行政裁量理论的历史进行了概括性反思，指出传统的支配性行政裁量理论是裁量二元论、新兴的实证主义理论是裁量一元论[12].根据实证主义理论，“当我们把所有的国家活动作为法的适用来观念、把裁量作为其中的必要要素来观念的时候，裁量就蜕变为处于法的拘束尽头的、法律上不重要的那些问题。裁量的基础以及边界，只有在解释规则和规范的金字塔所构成的妥当性链条走到尽头时才得以发生。”[13].

　　也就是说，经过数次论争，出现了裁量一元论，而裁量一元论的出现意味着行政裁量的观念——关于行政裁量的本质的理解发生了质变。

　　三、“裁量滥用”法理的展开是行政裁量观念的质变的直接原因

　　行政裁量观念的质变当然不是突然发生的，它有一个从量变到质变的演进过程。

　　本来，按照裁量二元论，行政裁量理论的重心应该放在裁量或者说自由裁量的所在和识别基准问题上——这一点体现在历史上曾经发生过的“效果裁量”与“要件裁量”之争与自由裁量的识别基准之争上。但是，在这些争论中，裁量二元论总是会遭遇来自市民一方的质疑：行政机关难道不应该受到更多的法律拘束吗？比如，在著名的奥地利Bernatzik 与 Tezner论争[14]中， Bernatzik认为：在法律以相当（Angemessenheit）、有用（Nützlichkeit）、危险（Gefahr）等概念作出要件规定的情况下，由于这些概念导致在将事实包摄于法概念时需要使用非常复杂的一系列推论，而这些推论只能由少数专家即行政机关来完成，因而行政机关拥有自由裁量[15].Tezner则针锋相对地提出了质疑：所有的词汇，如果你说它不确定的话它都的确是不确定的。也就是说，除了数字和精密的科学术语以外，将事实包摄于法概念时不会产生争议的概念、即不需要经过一系列复杂推论的概念是不存在的。如果把所有这些概念都作为行政机关的自由裁量的根据也就是排除行政法院的审查的根据，那就等于将行政排除于法的拘束之外了[16].

　　面对质疑，裁量二元论做出了一个选择：在裁量二元论以及由此归结出的裁量不审理原则之上，附加一个“裁量的限界”法理。比如，上述Bernatzik就是这样应对Tezner的质疑的：“我们说在自由裁量领域里法的统制或者对法律问题的审查是不可能的，但这并不意味着所有的统制都不可能。正像前面所述的那样，行政机关明显（offenbar）逾越了其裁量的限界时，行政法院是可以撤销的。”[17]

　　在裁量二元论和裁量不审理原则之上附加一个“裁量的限界”法理，这种做法在相当程度上缓和了人们对行政的过度的自由裁量的不满。但是问题随之而来：既然“裁量的限界”法理是存在的，也就是说行政机关的所谓自由裁量行为也是有可能违法的，那么怎么还可以坚持说裁量问题与法律问题是二元的、自由裁量领域中不存在法的拘束呢？特别是随着“裁量的限界”法理的展开和细化，“裁量滥用”法理（innere Grenze）也逐渐得以确立。这个“裁量滥用”法理作为裁量的内在性限界有一个逻辑上的前提——行政机关的裁量行使处于法律规定的范围内（如果超越了法律规定的范围，就构成“裁量逾越”，就不叫“裁量滥用”了。）。如果承认“裁量滥用”法理，就等于承认在自由裁量领域内也存在着合法与违法的问题，裁量二元论这个大前提还能继续维持吗？

　　事实上，裁量一元论者正是不约而同地以此来攻击裁量二元论的。比如，日本的渡边洋三曾经这样尖锐地指出：“一方面为了划定司法审查的范围，将法规裁量与自由裁量这两个概念严格区分开来；另一方面认为自由裁量是法的外框内的自由，外框外的自由必须接受司法审查，因而自由裁量并不意味着法院没有裁判权。这等于是自己把自己的概念区分否定掉了，在逻辑上无异于自相矛盾。”[18] 德国学者也指出在这一点上裁量二元论存在自相矛盾[19].

　　对于来自裁量一元论的这种批判，裁量二元论没有能够做出有说服力的回应。Bernatzik与日本的古典学者如美浓部达吉、佐佐木惣一在裁量二元论和“裁量的限界”法理之间加上了一个过渡词“但是”，田中二郎则干脆极力反对导入“裁量滥用”法理[20].这实际上反证了裁量二元论的自相矛盾。

　　裁量二元论的这种自相矛盾，从行政裁量观念的演进的角度来看，实际上就是这样一种现象：随着“裁量的限界”法理的不断展开特别是“裁量滥用”法理的确立，不受法律拘束的所谓自由裁量领域逐渐消亡，裁量二元论这个行政裁量论的出发点最终也不得不被放弃。无须赘言，其结果就是裁量一元论的产生。

　　四、法治国家理念的质变是行政裁量观念的质变的根本原因

　　从裁量二元论到裁量一元论这一行政裁量观念的质变，还有其更深层次的原因。那就是法治国家理念的质变。

　　让我们回到问题的起点——裁量二元论之所以产生，是因为行政裁量论诞生于君主立宪制的制度框架下。在君主立宪制下，行政裁判制度从其产生伊始就受到严格限制：行政法院不能妨害行政的创意。而所谓的行政的创意，被定位为“并非只是单纯地适用法律而是在法律范围内自行作出符合公益的行为”[21].对此德国学者Ulla　Held－Daab也作过类似的分析：“在19世纪的论争中形成的裁量理论对司法裁量与行政裁量加以严格区别。即，19世纪初以来，司法的裁量被严格限定为由实定法构成其基础和限界的、适用规范时的判断余地；而领邦君主和行政的裁量则被认为是不受司法干涉的权力行使。行政裁量被理解为前法律性的、或者说没有完全受到法的限制的、君主统治权的本质，以及从这一本质衍生出来的、独立于司法权的、关于政治性决定的权限。”[22]

　　要言之，裁量二元论在历史上和逻辑上有一个观念上的前提：行政的前法律性。

　　而随着社会的发展、制度的演进，特别是二战以来在德国与日本发生的实质法治国家理念的抬头，这种行政的前法律性观念已经失去其土壤。早在上个世纪50年代，日本学者鹈饲信成就一语中第地指出：“不能说因为是行政所以适用行政法，而只能说因为适用行政法才是行政。”[23] 而这种行政的前法律性的否定，其必然的归结是裁量一元论。“只要你在逻辑上不否定法律以及行政行为是以宪法为最高法规构成的一定的阶段性构造，你就不得不认为：行政行为违法的问题，不过是下级规范对上级规范的违反的一个形态而已，要言之，所有这些都只是同一的法律问题。”[24]

　　法治国家理念的质变导致了行政的前法律性观念的否定，而行政的前法律性观念的否定导致了裁量一元论的产生。

　　需要留意的是，行政裁量观念的这种质变，在时间上要迟于制度上的变革（比如日本战后新宪法的制定）和法治国家理念的质变。但这并不意味着奥特？梅耶的名言“即使宪法变了，行政法也会存续”（《德国行政法》第三版（1024年）序言）得到了应验，应当认为，这是由于国家根本制度和根本理念的变革要反映和具体化到各个具体的制度与理论，或者说在具体的制度与理论层面克服旧制度特别是旧观念的残余，是需要时间的[25].

　　五、行政裁量观念的质变的启示与课题

　　把握大陆法系国家行政裁量观念的质变——从裁量二元论到裁量一元论，对建设我国的行政裁量理论无疑具有重要的参考意义。裁量一元论给我们的启示至少有以下两点：

　　第一，留意裁量二元论与“裁量滥用”法理的内在矛盾。——既然“裁量滥用”构成违法，那就说明所谓的自由裁量领域内也存在法。这在逻辑上是一目了然的。既然所谓的自由裁量领域内也存在法，那就不应该再坚持裁量问题与法律问题是二元的、或者说自由裁量领域不存在法的拘束的提法。这在逻辑上也是很清楚的。

　　第二，在处理“合理性”与“合法性”的关系时，留意对两者的二元理解与行政的前法律性观念的关系。——我国要提高行政法治水平、建设社会主义和谐社会，应当认为，行政的前法律性观念与我国的宪政理念是不相容的。

　　裁量一元论是有启发意义的，但同时它也带来了新的问题：“当我们把裁量作为各个法适用所必要的具体化余地来观念、把裁量作为法的拘束走到尽头时才发生的问题来理解的时候，裁量就失去了其作为独立研究对象的意义”。[26]也就是说，如果我们依然需要对司法审查加以限定，那么由于导入裁量一元论我们将不得不另行开发一个新的工具概念来代替“裁量”或者“自由裁量”。

　　关于这个问题，本文前面对各国的裁量一元论进行介绍时已经有所触及。其基本思路是根据法的拘束程度的不同对司法审查的方式作出相应调整，通过开发“新的司法审查方式”——比如“判断过程审查方式”来实现对司法审查的限定。当然，具体内容需要另文介绍并有待深入研究。

--------------------------------------------------------------------------------

　　[1] 发表于《行政法学研究》2006年第1期。

　　[2] 典型的实例是日本的美浓部达吉与佐佐木惣一论争。代表性文献参见：（日）美浓部达吉《行政裁判法》千仓书房昭和4年（1929年）版第149-150页；（日）佐佐木惣一“行政机关的自由裁量”，《法与经济》第1卷第1号第32-34页。

　　[3] 参见前注（日）佐佐木惣一“行政机关的自由裁量”第21页。

　　[4] 所谓的“美浓部三原则”所表述的思想，见于前注（日）美浓部达吉《行政裁判法》第152-153页。

　　[5] 参见：前注（日）佐佐木惣一“行政机关的自由裁量”第32-34页；（日）田中二郎“从行政裁判所的权限看自由裁量问题（一）”，《国家学会杂志》第45卷第3号（昭和6（1931年），第15-17页。

　　[6] 这场论争主要发生于战后初期的日本。古典学者如美浓部达吉、佐佐木惣一等主张就自由裁量行为提起的行政诉讼法院必须予以驳回，日本的法院和以田中二郎为代表的年轻学者则主张必须受理，且只能在经过本案审理发现其并无违法之后驳回诉讼请求。具体文献略。

　　[7] 这场论争一直持续至今。参见：Dr.jur.Walter, Beweislast　und　Beweiswürdigung　im　Zivil－　und Verwaltungsprozeβ，TIETGEN C.H.BECK‘SCHE　VERLAGSBUCHHANDLUNG　MüNCHEN　UND　BERLIN　1966，S，48. （日）盐野宏著《行政法Ⅱ》有斐阁1997年第二版，第16页。

　　[8] C.E.,28 mai 1971,Ministre de L'équipement et du Logement c/ Fédération de défense des personnes concernées par le projet actuellement dénomé Ville nouvelle Est,A.J.D.A.,1971,Ⅱ,pp,420-421.

　　[9] 参见：（日）亘理格《公益与行政裁量——行政诉讼的日法比较》弘文堂2002年版第113-123页。

　　[10] 东京高等法院昭和48（1973）年7月13日，行集24卷6/7合并号第558页。

　　[11] 参见：（日）小早川光郎“事实认定与土地征用法第20条第2号的要件——日光太郎杉事件”，街づくり？国づくり判例百選第56号事件（別冊ジュリスト103号120頁）。

　　[12] Ulla　Held－Daab.，Das　Freie　Ermessen，Berlin：Duncker　und　Humblot，1996.

　　[13] 前注Ulla　Held－Daab所著书结尾。

　　[14] Edmund Bernatzik（1854-1919）对Friedrich Tezner（1856-1925），两者都是奥地利维也纳大学教授，前者的观点是当时的正统观点，后者则从其年轻时做过候补律师的职业经验出发对正统观点提出了质疑。参见：（日）高桥靖“行政裁量论的始源性形态”，《早稻田法学会志》第31号（1980年），以下注14、15、16的各引文转引自该文。

　　[15] Edmund Bernatzik, Rechtsprechung und materielle Rechtskraft,1886,S. 43.

　　[16] Friedrich Tezner, Zur Lehre von dem freien Ermessen der Verwaltungsbeh？rden als Grund der Unzust？ndigkeit der Verwaltungsgerichte,1888,S. 34f.

　　[17] Bernatzik,Besprechung des Buches von Friedrich Tezner：Zur Lehre von dem freien Ermessen der Verwaltungsbeh？rden als Grond der Unzust？ndigkeit der Verwaltungsgerichte,in：Grünhuts Zeitschrift,Bd.18,1891,S.159.

　　[18]（日）渡边洋三《现代国家与行政权》东京大学出版会1972年，第96页。类似观点参见：（日）高桥靖“行政裁量中违法性与不当性的峻别论批判”，早稻田法学会志第33卷（1982年）第151-153页。

　　[19]前注Ulla　Held－Daab所著书Ⅲ2部分。

　　[20] 参见：前注（4）（日）田中二郎“从行政裁判所的权限看自由裁量问题（一）”第15-17页。不过，战后田中二郎改变了这一观点，转而接受了“裁量滥用”法理。参见：（日）田中二郎“自由裁量及其限界——以与行政事件诉讼的关联为中心”，法曹时报第27卷第7号（昭和30（1955年），收录于《司法权的限界》弘文堂昭和51（1976）年，第145页。

　　[21] （日）渡边宗太郎《自由裁量论的推移》（京都大学）法学论丛第46卷第6号，第26-27页。

　　[22] 前注Ulla　Held－Daab所著书第68页。

　　[23] （日）鹈饲信成《行政法的历史性展开》有斐阁昭和27（1952）年第8页。

　　[24] 前注（日）鹈饲信成《行政法的历史性展开》第191-192页。

　　[25] 参见：（日）小早川光郎《行政法上》弘文堂1999年版第44页。

　　[26] 前注Ulla　Held－Daab所著书结尾。

　　中国公法网