地震所引发的按揭房贷问题之研究

　　厘清按揭房贷的法律性质无疑是解决问题的第一步。有学者即从按揭房贷的基本法理入手，认为按揭房屋毁损灭失的风险应由贷款人（银行等金融机构）承担。[2]但究竟什么是“按揭”？我国房贷实践中所称的“按揭”是不是真正的“按揭”？按揭的法律性质究竟如何界定？这些问题都是不得不着力研究的问题。?

　　（一）按揭法律性质的争议?

　　按揭的英文对应词是“mortgage”，香港人根据广东话的发音译为“按揭”，后为我国内地房贷实践所采纳。就语源学上来看，英国法以及香港法上所称“按揭”（mortgage）的意义颇具参考价值。英国法上的按揭，是指债务人将财产所有权移转于债权人以为担保，债务清偿后该财产的所有权再移转予债务人的一种物的担保形式，但随着英国法晚近之发展，“mortgage”并不要求移转标的物的所有权，权利人依“mortgage”对标的物并不享有所有权，而仅享有定限权利。此种意义上的“mortgage”已与大陆法上的抵押同其意义。[3]香港法沿袭英制，但也作了本土化的再造。在香港，按揭和抵押被严格的区分，第一，按揭的标的物是楼花（期房），是未来的产业，而抵押的财产是法律承认的现存产业；第二，按揭要求业主将其物业权利转让予债权人而自己保留回赎权，而抵押不要求移转标的物的权利。而且按揭转变成抵押之前，业主须将按揭财产以信托形式交银行持有，并将有关业权文件交银行存放。[4]

　　自我国内地引进按揭制度以来，对按揭的性质一直存在争议，主要有以下三种观点：第一，抵押说。该说认为，从设定目的和法律效力来看，按揭与抵押并无二致。按揭人违约时，按揭人有权处分被按揭的楼花，以该财产折价或变价、拍卖的价款优先受偿。按揭并未超出抵押的范畴，是一种不动产抵押方式。[5]第二，质押说。该说认为按揭属于权利质押。“楼花预售合同中的预购人在与银行签订按揭合同时，事实上对作为担保标的楼花并不享有任何物权而仅仅是一种债权请求权和获得将来利益的期待权。此时购房人向银行提供的贷款担保标的不是楼花所有权而是对开发商享有的债权。所以楼花按揭明显不属于不动产抵押的法定范围，而更符合权利质押的特征。”[6]第三，让与担保说。该说认为商品房按揭的性质既不是不动产抵押权，也不是权利质押，而是一种让与担保。[7]让与担保是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的权利移转于债权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，于债务不履行时，担保权人可就该标的物优先受偿的权利，[8]其理论基础是：标的物权利的转移是按揭与让与担保共同的基本特征，通过权利的转移达到担保债务清偿的目的。?

　　（二）我国按揭贷款的实践与按揭性质的界定?

　　我国内地在引进香港楼花按揭制度时，根据相关法律规定对其做了大幅改造，虽然从名称和内容上仍然带有香港楼花按揭的痕迹，但其实体内容却大相径庭。依本文作者对中农工建四大商业银行北京分行的《楼宇按揭借款合同》的内容的考察，我国房贷实践中所称“按揭”大体包括了两种担保方式：抵押担保和保证担保，其中抵押物是借款人自有的或者其他人共有的楼花（期房）或其他财产（实践中多是以期房为抵押物），保证则是由开发商提供不可撤销的连带责任还款保证。同时，借款人、贷款人与保证人还签有一份《房产抵押贷款收押协议》，其中大多约定：在《房屋所有权证》办妥之前，应由借款持有的《商品房预售合同》交由贷款人收押。在《房屋所有权证》办妥之后，直接将《房屋所有权证》交由贷款人收押。在收押期间，借款人要求调换、转售、转让商品房时，开发商须事先通知贷款人，并征得贷款人同意后，方可帮助借款人办理有关手续。由此可见，我国内地房贷实践中所说的“按揭”已经不是香港法上所称的“按揭”了，而实际上是抵押合同和保证合同的联立。

　　上述第一种观点仅从抵押的视角入手，忽略了按揭实践中的开发商保证担保的内容，不足可采。房贷实践在抵押之外另外创设一个“按揭”词汇，必有其不同于抵押的内容。

　　上述第二种观点也有失偏颇。第一，在取得商品房所有权之前，借款人对商品房的取得仅享有期待权。这一权利的性质若何，学术界一直存在争议。[9]即使承认其作为一种权利，也无法将其作为权利质权的标的。因为我国《物权法》上所规定的权利质权标的中并没有这种权利，且这种权利亦不属于《物权法》第223条第7项所称的“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”。但如果承认其为一种权利，却可以作为抵押权的标的物。我国《物权法》第180条虽没有明确这种权利可以设定抵押权，但它却属于“法律、行政法规规定未禁止抵押的其他财产”（该条第1款第7项）。此外，依权利质权与权利抵押权的基本区分原理，不动产权利之上一般仅能设定抵押权。准此以解，无论此际借款人对商品房的权利作何限定，在现行制度框架下都应理解为抵押权的标的。第二，有学者认为，我国房贷实践中的按揭应属产权证质押，即借款人将房屋产权证交贷款人保管以为担保。[10]本文作者对此不敢苟同。在我国，房屋所有权证属于不动产权属证书，依《物权法》的规定，仅是权利人享有该不动产物权的证明，[11]而不动产登记簿才是物权归属和内容的根据。[12] “证书本身与实体上权利义务并无直接的密切联系，权利完全可以离开证书而存在。”[13]房贷实践中收押《房屋所有权证》并无任何法律意义，也起不到公示房屋以上权利负担的作用。只要没有作房屋抵押权登记，房屋所有权人仍可补办《房屋所有权证》，并可处分该房屋，第三人依善意取得规则可以取得该房屋的所有权或抵押权，原贷款人的利益将无法得到保护。正是基于这个原因，有些贷款银行的《收押协议》中约定，在办理完毕房屋抵押登记手续，取得他项权利证书之后，贷款人即通知借款人取回《房屋所有权证》。[14]由此可见，收押《房屋所有权证》并非为了设定产权证质权，而是为了便于办理抵押登记手续，否则，贷款人返还《房屋所有权证》，丧失对其的占有，即意味着产权证质权的消灭。

　　上述第三种观点从学理上将借款人取得房屋所有权之前的权利作为担保的标的物，以该权利转移予贷款人作为贷款人担保权利的基础性条件，确实与大陆法系法外演进中所出现的让与担保相合。但从解释论的角度，我国法上并没有承认让与担保制度，在物权法定主义[15]之下，让与担保实难在我国担保物权体系中找到一席之地。?

　　综上，我国房贷实践中所广泛采取的按揭，在性质上属于抵押和保证的联立，是一种较为特殊的担保形式。就按揭纠纷的法律适用而言，其抵押部分主要适用我国《物权法》的规定；其保证部分主要适用我国《担保法》的规定；抵押与保证混合共同担保的问题，除当事人另有约定之外，适用《物权法》的规定。准此以解，在抵押物（房屋）毁损灭失的情况下，贷款人所享有的抵押权因标的物的灭失而及于相应的保险金、赔偿金或者补偿金，如没有保险金、赔偿金或者补偿金，该抵押权消灭。但贷款人仍然可对借款人主张贷款债权，对开发商（保证人）主张保证债权。前引依所谓按揭贷款的法理认为按揭房屋毁损灭失的风险由贷款人承担的观点值得商榷。?

　　二、标的物毁损灭失的风险负担?

　　所谓风险，是指双务合同的标的物因不可归责于双方当事人的事由而毁损灭失的不利状态。汶川地震系属不可归责于双方当事人的事由，应无争议，但由此引发的房屋毁损灭失的不利状态，由谁来承担责任，则存在不同观点。有法官即指出：“房屋倒塌造成银行和贷款人的共同损失，银行的损失是贷款等，贷款人的损失是已归还贷款。应根据公平原则，确实双方承担损失的比例。”[16]房屋毁损灭失的风险究竟由谁承担，直接影响到按揭房贷的返还。如风险由借款人承担，房屋的毁损灭失并不影响已经成立的按揭房贷合同的履行，因为按揭房贷合同的内容是借款及抵押、保证，其主合同为借款合同，从合同为抵押合同、保证合同，抵押合同因抵押物的灭失而履行不能，并不影响主合同的效力，借款合同仍应履行，亦即借款人仍应依约还贷，其违约时即由开发商承担保证责任。如风险由开发商承担，开发商将无法依商品房买卖合同的约定将房屋交付给买受人（借款人），构成违约，买受人即可依《合同法》的规定行使履行抗辩权，拒绝交付房款，并有权依合同约定解除商品房买卖合同，开发商虽无需承担违约责任，但有返还已付房款的义务。按揭房贷合同作为商品房买卖合同的关联合同，在买受人（借款人）解除商品房买卖合同的情况下，开发商返还的房款中即有按揭贷款，借款人即无再还贷的义务。由此可见，房屋的毁损灭失的风险负担至为重要。?

　　有学者认为，房屋毁损灭失的风险应由房屋的所有权人承担。“如果房屋已经交付，但业主并没有取得所有权，即没有进行过户登记取得房产所有权证书，其房屋的所有权尚在开发商手中的，应当由开发商承担物权标的物意外灭失风险责任，开发商不能将房产所有权过户，应当承担民事责任。如果房屋的所有权已经办理了过户登记，业主取得了房屋所有权和土地使用权，则意外灭失风险责任应当由业主负担，承受物权标的物意外灭失风险责任。如果房地产的权属证书已经取得，即房屋所有权和土地使用权均已过户登记，但所有权和使用权在贷款银行手中抵押的，则所有权仍然在房屋所有权人即业主手中，抵押的房屋所有权客体意外灭失，应当由所有权即业主负担意外灭失的风险责任。”[17]本文作者对此不敢苟同。?

　　第一，我国《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”因此，在我国，买卖合同的风险负担实行交付主义，动产买卖抑或不动产买卖均同。交付仅指转移占有，并不当然含有办理登记手续等因素。在实践中，权利登记与物之交付多非同时发生，当双方当事人进行不动产买卖时，如果出卖人先转移不动产占有，后办理所有权转移登记手续，或者先办理登记后交付的，风险均自转移不动产占有时起移转于买受人，而不是自办理完所有权登记时转移。[18]当标的物已交付但未转移所有权时，如出卖的房屋已交付买受人使用，但尚未办理登记，此时，一旦交付标的物，该标的物的风险就转移给买受人。因为标的物既然实际上已处于买受人的管领范围，即使所有权未转移，亦仅属该物之归属问题而已，买受人既已承受该物之利益，当然不能让出卖人负担危险。[19]?

　　第二，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条明确规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”该条并未使用“交付”一词，而是采用“交付使用”一语，回避了“交付”含义的争议。有学者认为，决定标的物风险转移的“交付”是物权变动意义上的“交付”。交付之于动产、不动产的表现方式并不相同。“在动产交付表现为一种现实的给予，一般也称为交付，但这时的交付是在生活的层面使用，不是指物权理论上的交付，其表现为上文所说的现实的给予。在不动产方面，交付仅仅体现为登记，登记是不动产转让时物权行为中的交付的惟一表现形式。”[20]《合同法》第142条所称的交付应当做同一意义的理解，在不动产中仍视为登记。在房屋买卖的过程中，当事人之间已经登记完毕，即使房屋没有转移占有，也应视为交付完毕。[21]该司法解释并规定“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”所谓转移占有，是指占有人以法律行为将其占有物交付与他人，受让人因此而取得占有。实践中，房屋的转移占有有出卖人向买受人交付房屋钥匙，出卖人向买受人发出书面交房通知，买受人在交房通知上签字等几种形式。司法实践中，一般将买受人在交房通知上签字及出卖人交付房屋钥匙为转移房屋占有的必要条件。[22]

　　由此可见，对于房屋毁损灭失的风险负担应以房屋交付使用为分界点，交付使用之前由出卖人（开发商）承担，之后由买受人承担。在汶川地震中，对于已经签订商品房买卖合同，但未交付使用的，房屋毁损灭失的风险应由开发商承担，买受人（借款人）在解除商品房买卖合同之后无须再还房贷；对于已经签订商品房买卖合同，且已交付使用的，房屋毁损灭失的风险应由买受人承担，买受人仍应依约还贷。至于有学者提出的，贷款人在按揭贷款的法理之下享有所有权，应承担房屋毁损灭失的风险，本文作者认为，贷款人既不占有该房屋，也不享有房屋的所有权（已如前述），自然不是风险的有效控制者，无论基于何种风险分配理论，均不应承担房屋毁损灭失的风险。?

　　三、贷款核销的法律意义?

　　2008年5月19日，央行和银监会紧急下发《关于全力做好地震灾区金融服务工作的紧急通知》，要求各银行应充分考虑到受灾地区群众和企业的实际困难，对灾区不能按时偿还各类贷款的单位和个人，不催收催缴、不罚息、不作不良记录。5月23日，中国银监会发出因地震无力偿还的债务应予核销的通知。通知指出，各银行业金融机构要根据《金融企业呆账核销管理办法（2008年修订版）》的规定，对于借款人因本次地震造成巨大损失且不能获得保险补偿，或者以保险赔偿、担保追偿后仍不能偿还的债务，应认定为呆账，并及时予以核销。很快，此项“特殊政策”被不少人解读成了“灾区贷款可以一笔勾销”，“不必还了”。[23]“商业银行为受灾贷款买单”的说法广为流传。[24]本文作者对此不也苟同。

　　我国贷款核销制度是从1988年财政部下发《关于国家专业银行建立贷款呆账准备金的暂行规定》开始的，[25]其后历经1992年、1994年、1998年、2001年、2005年、2008年的多次修订。根据现行《金融企业呆账核销管理办法》（2008年修订版）第4条第3项的规定，借款人遭受重大自然灾害或者意外事故，损失巨大且不能获得保险补偿，或者以保险赔偿后，确实无力偿还部分或者全部债务，金融企业对其财产进行清偿和对担保人进行追偿后，未能收回的债权。但仅此无法得出贷款核销后借款人无需还贷的结论。

　　第一，贷款核销制度实质上是商业银行内部的一种账务处理过程。贷款核销制度是商业银行在从事贷款业务过程中，为抵御贷款风险，根据审慎会计原则，以计提的贷款损失准备冲减认定的贷款损失的账务处理过程。贷款核销制度对防范化解金融风险，促进商业银行稳健经营，真实反映资产质量，保护存款人利益具有重要意义。[26]根据《金融企业呆账核销管理办法》的规定，贷款核销的一般程序是：金融企业经采取所有可能的措施和实施必要的程序之后，对符合规定条件之一的不良贷款先认定为呆账，经办行按照规定的条件和程序组织核销材料和财产清偿证明等外部法律证据，经过有权行批准同意核销后，[27]财会部门再从计提的呆账准备中划拨资金冲销不良贷款。贷款核销后，将不再在银行资产负债表上进行会计确认和计量，这对银行资本充足率等指标将产生重大影响。由此可见，贷款核销影响的主要是商业银行的会计报表及相关评价指标。

　　第二，贷款核销后并未免除借款人的还款义务。许多人包括银行工作人员对核销制度有着错误的理解，认为贷款一旦核销，银行就基本放弃了对贷款的继续追索。借款人也认为，银行既然已经核销了贷款，就无需再还了，就会产生放弃还款意愿或恶意逃废银行债务的道德风险。[28]《金融企业呆账核销管理办法》第26条规定：“金融企业必须建立呆账核销后的资产保全和追收制度。除法律法规规定债权与债务或投资与被投资关系已完全终结的情况外，金融企业对已核销的呆账继续保留追索的权利，并对已核销的呆账、贷款表外应收利息以及核销后应计利息等继续催收。”中国银监会《关于加强银行已核销贷款管理工作的通知》中也强调：“贷款核销只是银行账面上的处理，并未免除借款人应向银行承担的还款义务，并不表明银行放弃债权，银行应继续积极催收和追偿，最大限度地保护银行资产少受损失，切实维护银行的合法权益。各行应当密切关注已核销贷款的借款人财务状况和还款能力的变化，指定专人负责催收，使银行的贷款债权始终保持在诉讼时效之内。必要时可通过法律程序对已核销的贷款进行追偿，不能因贷款核销而豁免债务人的偿债义务。” 由此可见，贷款核销并不意味着银行放弃贷款债权，也不意味着免除借款人的还款义务，而是继续保留追索权。也就是说，贷款核销后，贷款人与借款人之间的借贷法律关系依然存续，借款人仍应承担还款义务。一旦借款人财务状况好转或恢复还款能力，银行还应积极催收和追偿。

　　综上，作为金融企业内部的账面处理制度，贷款核销根本无法解决房屋毁损灭失后按揭房贷的减免问题。

　　四、余论?

　　行文至此，大致可以得出这样的结论：在现有制度框架之下，因地震所引起的按揭房贷在一般情况下仍应返还。由此引发了情理与法理的左右摇摆，在多数人看来，要求失去亲人的灾民为一堆碎石瓦砾归还贷款，未免过于残酷和不近情理，而且，多数业主买房时已倾尽家庭所有，地震又使他们失去了基本的生活保障，已没有能力归还贷款，即使强制其返还贷款，亦将无法执行。但仅从法理而言，按揭房贷问题无法在现有制度之下解决，如何处理，成为一个沉重的社会问题。据《中国经营报》报道，日前财政部金融司已经向各大商业银行下发了一份《关于金融机构地震灾区贷款减免的规定》的征求意见稿。其中，共有8条涉及震区贷款减免规定，如住房抵押贷款借款人死亡或者严重伤残，且按揭购买的住房已不具备居住条件的，金融机构可予以债务豁免。[29]这一规定如能通过，将是解决震后按揭房贷问题的一大利好。（来源：《社会科学战线》）

　　注释：[1]宁杰：《抗震救灾 感受法律的力量》，《人民法院报》2008年6月1日。

　　[2]参见陈界融：《地震后楼宇按揭贷款法律风险分析》，《人民法院报》2008年6月17日。

　　[3]参见高圣平：《动产担保交易制度比较研究》，北京：中国人民大学出版社，2007年，第9页。

　　[4]参见周小明：《信托制度比较研究》，北京：法律出版社，1996年，第13页。

　　[5]参见程力：《楼花按揭对我国抵押权制度理论发展的影响》，马原主编：《房地产案件新问题与判解研究》，北京：人民法院出版社，1997年，第15-16页；窦玉梅：《探索于民法中最活跃的领域——最高院民二庭庭长奚晓明谈〈关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释〉》，《人民法院报》2000年12月15日。

　　[6]刘晋：《楼花按揭的理论研究与法律调整》，马原主编：《房地产案件新问题与判解研究》，北京：人民法院出版社，1997年，第6页。

　　[7]王闯：《让与担保法律制度研究》，北京：法律出版社，2000年，第131页。

　　[8]参见梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，北京：社会科学文献出版社，2000年，第777页。

　　[9]参见申卫星：《期待权研究》，北京：中国人民大学出版社，2006年，第12页以下。

　　[10]参见陈界融：《地震后楼宇按揭贷款法律风险分析》，《人民法院报》2008年6月17日。

　　[11] 《中华人民共和国物权法》第17条。

　　[12] 《中华人民共和国物权法》第16条。

　　[13]谢怀〓：《票据法概论》，北京：法律出版社，1990年，第2页。

　　[14]如现行《北京市住房贷款担保中心〈房屋所有权证〉收押协议》第三条。

　　[15]我国《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”将物权法定主义定为明文。

　　[16] 《抗震救灾之后的法律问题》，《人民法院报》2008年5月25日。转引自//www.xiaoshuo.com/jsp/club/letter.jsp？id=121800（2008年6月2日访问）。

　　[17]杨立新：《汶川地震应急民法思考》，//www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=39350（2008年6月2日访问）。

　　[18]参见易军、宁红丽：《合同法分则制度研究》，北京：人民法院出版社，2003年，第31页。

　　[19]参见黄茂荣：《买卖法》，北京：中国政法大学出版社，2002年，第443页。

　　[20]最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，北京：人民法院出版社，2003年，第142页。

　　[21]最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，北京：人民法院出版社，2003年，第144页。?

　　[22]最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，北京：人民法院出版社，2003年，第141-142页。

　　[23]辛红：《震后呆账核销不意味着一笔勾销 银行仍有追索权》，《法制日报》2008年5月30日。

　　[24]邹靓：《银行核销灾区呆账借款人仍有还款责任》，《上海证券报》2008年5月28 日。

　　[25]郭克军：《呆账核销的诱惑》，《中国经济周刊》2004年第33 期。

　　[26]参见李彦斌、王伟华：《关注银行贷款核销制度》，《中国金融》2005年第9期。

　　[27] 《金融企业呆账核销管理办法》第16条规定：“金融企业发生的呆账，经逐户、逐级上报，由金融企业总行（总公司）审批核销。对于小额呆账，可授权一级分行（分公司）、审批，并上报总行（总公司）备案。总行（总公司）对一级分行（分公司）的具体授权额度根据内部管理水平确定，并报主管财政机关备案。一级分行不得再向分支机构转授权。”

　　[28]参见李彦斌、王伟华：《关注银行贷款核销制度》，《中国金融》2005年第9期。

　　[29]参见丁玉萍：《财政部“豁免令”：部分灾区贷款损失核销》，《中国经营报》2008年6月16 日。

　　高圣平·中国人民大学法学院副教授