无单放货的法律适用
一、提单准据法
通常认为，侵权适用侵权行为地法，合同当事人可选择适用的法律，在当事人未作选择时适用最密切联系地法律，我国法律也是如此规定的，如《民法通则》第 145条、第 146条，《海商法》第 269条等。所以，承运人无单放货的定性，即无单放货是侵权行为还是违约行为直接关系到无单放货的法律适用。学者在总结了我国无单放货的司法实践后，将司法实践对无单放货的定性分为三个阶段，即绝对侵权说、相对侵权说和违约说，或兼采侵权和违约说。从理论上分析，无单放货涉及提单物权性问题，提单在运输环节中体现的是一种合同之债的法律关系，提单持有人向承运人要求交付货物依据的是合同权利，因此，提单在运输环节中不具有物权性，承运人凭正本提单交货是一种合同义务，承运人无单放货应定性为违约行为。[2]自最高人民法院公布粤海电子有限公司诉招商局仓码运输有限公司等无正本提单交货提货纠纷案后，[3]司法实践一般将无单放货定性为违约。
在合同领域，合同准据法的选定适用当事人意思自治原则是一个重要的法律选择方法，目前该原则是所有国家在处理国际性合同准据法方面所一致接受的原则。[4]既然承运人无单放货属违约行为，那么首先应该适用的是合同准据法规则，无单放货应适用当事人合意选择的法律。一般来说，提单背面均载有法律选择条款，如广州远洋运输公司的提单背面法律及管辖权条款即规定：
“1 .本提单受中华人民共和国法律管辖…… 2.凡有其他本质上类似于 19 24年 8月 25日在布鲁塞尔签订的关于统一提单的某些法律规定的国际公约的国内海运法规、法令或法律被强制适用于本提单，则在此情况下应适用该法规、法令或法律的规定。 3.除本条第 1、2款另有规定外，当运输业务中包含运往、运自或途经美利坚合众国的一个港口或地点的运输时，本提单应符合美国海上货物运输法的规定，而该法应被视为业已并入本提单，而且本提单所载任何条款都不应被视为承运人对其根据美国海上货物运输法所享有的任何权利、豁免、例外或责任限制的放弃，或其任何义务的增加。”根据该法律适用条款，广州远洋运输公司的提单，首先适用我国法律，在某些国家有强制适用的国内法，如该法在本质上类似于《海牙规则》，则适用该国内法，同时为满足美国联邦海运委员会的规定，涉美国港口的货物运输适用美国海上货物运输法。
我国立法对提单法律适用条款持肯定态度，《海商法》第 269条规定，合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。虽然原先对提单在其持有人与承运人之间是否是合同存在争议，但笔者认为，根据《海商法》第 78条，承运人同收货人、提单持有人之间的权利义务关系，依据提单的规定确定，因此提单至少可以视为承运人与持有人之间的合同。关于这一点，英国法似乎规定得更为清楚，1992年《海上货物运输法》法第 2条第 1款 （ c），规定，根据交货单包括的承诺应将交货单下的货物交付与他的人，应该 （由于成为提单持有人，或者应该接受货物的人 ）受让并得到运输合同下的全部诉权，就如同其本来就是该合同的一方，可见，提单也被看做提单的合法持有人与承运人之间签订的合同。因此，根据《海商法》第 269条，应认定提单法律适用条款有效。我国的司法实践也赋予提单法律选择条款法律效力，如最高人民法院在（1998）交提字第 3号民事判决中指出：“依据本案提单关于法律适用的约定，本案合同争议应适用美国的 1936年《海上货物运输法》。”而上述法律即是法院确认提单法律适用条款法律效力的根据。
意思自治并非毫无限制，例如，意思自治应受本应支配合同的法律中的强行法的限制；当事人协议选择的法律必须有合理的根据；当事人协议选择法律必须善意、合法，并不违反公共秩序等。[5]既然提单法律适用条款所选定的法律属当事人合意选择的法律，那么，这种意思自治当受上述限制，此不赘述。
二、无单放货地的法律
在无单放货纠纷案件中，承运人往往抗辩其无单放货符合无单放货地的有关法律、法规或港口惯例，并获成功。[6]这在我国的海事审判实践中已有先例。如江苏轻工诉江苏环球、美国博联公司无单放货案，[7]武汉海事法院认为，当事人在提单首要条款中约定《1 9 36年美国海上货物运输法》为处理本案的准据法，符合中国法律的规定。但本案所涉及的承运人能否不凭正本提单向记名收货人交付货物问题，该法未作出明确规定，应认定为选择的法律只调整合同当事人的部分权利义务关系，而对合同本项争议的处理没有选择适用法律，因此，应依照最密切联系原则确定其所适用的法律。双方的争议是承运人在美国港口交货中产生，而非在提单签发地或运输始发地，承运人在运输目的地的交货行为直接受交货行为地法律的约束，因此，处理本案合同争议应以美国的相关法律为准据法。依照《美国统一商法典》有关规定，承运人交付货物前，只要发货人未有相反要求，在货物已到达提单所注明的目的地后，可以将货物交付给提单注明的收货人。江苏轻工在记名提单中未增加约定凭正本提单交货的条款，也没有及时在美国博联向记名收货人交付货物前，指示承运人不要交货，因此，美国博联依据提单将货物交给指定的记名收货人，应为适当交货，符合美国法律规定，美国博联对江苏轻工的经济损失不应承担赔偿责任，为此，武汉海事法院驳回原告的诉讼请求。[8]其实，承运人的这种抗辩首先包含一个前提，即无单放货行为应适用无单放货地法律。笔者认为，在下列情况下应适用无单放货地的法律：
1.最密切联系原则我国《民法通则》第 145条及《海商法》第 269条规定，涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定除外。涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在提单法律适用条款无效或提单无法律适用条款，当事人对提单的法律适用未作选择时，应依最密切联系原则确定合同的法律适用。其实，这种情况很多，如提单约定适用《海牙规则》，而根据《海牙规则》第 1条第 5项规定的调整范围仅为货物装上船时至货物卸下船为止的一段时间，而无单放货在此期间之外，不受《海牙规则》规范；又如提单约定适用美国19 36年《海上货物运输法》，而该法对无单放货未作明确规定。
我国立法虽接受了最密切联系原则，但对如何运用最密切联系原则确定合同所应适用的准据法无明确规定。根据已经废止的《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》有关规定的精神，我国在司法实践中是取特征性履行的方法来确定最密切联系地，这也是大陆法系国家普遍采用的方法。所谓的特征性履行方法，是针对双务合同而言的，其应适用的法律是反映该合同特征的义务履行人的住所地或营业地法或特征履行行为地法。[9]按照特征履行方法，提单不应适用承运人的住所地法或营业地法，实际上，由于海上运输的特殊性，无单放货地多不是承运人的住所地或营业地，二者之间并不存在太多的联系，可见，机械地以承运人的住所地或营业地确定无单放货的法律将产生不合理的结果。就无单放货而言，无单放货一般发生在目的港或提单载明的货物交付地，交付货物是承运人在提单项下最为重要的的义务，货物交付地是提单主要义务的履行地，无单放货地应认为与提单义务的履行存在最为密切的联系，因此，根据最密切联系原则无单放货地的法律得以适用。这就导致提单的不同方面适用不同的法律，实质上是体现了合同法律适用的分割方法。[10]
2.外国的直接适用的法一般认为，直接适用的法是指国内民商法中的某些规范在调整涉外民商事关系时，可以不经冲突规范的援引，只根据本身的规定，而直接得到适用。直接适用的法是为维护国家利益和社会公共利益而制定的，具有强制的、绝对的效力，属强行法。[11]如果在无单放货地，存在此类直接适用的法，且该法允许承运人无单放货，此时，承运人能否根据该法免除无单放货责任，应根据内国对外国直接适用的法的效力所持的态度。尽管从理论上讲，主张对内外国直接适用的法平等适用的学者将越来越多，主张对内外国直接适用的法一视同仁的呼声日渐高涨，而司法实践的步伐却走得非常谨慎。通常法官在决定是否适用外国的直接适用的法时，坚持三个原则，一是国内法优先原则，内国的直接适用的法优先于外国的直接适用的法；二是公共秩序保留原则；三是最密切联系原则，只有与某一涉外民商事争议存在相当密切客观联系的外国直接适用的法才有可能得到适用，否则，无论当事人共同协议或一方当事人要求适用，法官都可以拒绝适用与当事人或案件之间不存在密切联系的外国直接适用的法。[12]应该注意的是，这种外国的直接适用的法属实体性的民商法律规范，与下述的公法并不相同。
3.无单放货地的公法在中南美洲国家，将货物交由海关保管并由海关 （无单 ）放货的现象很普遍。施米托夫曾专门指出，在委内瑞拉和其他一些南美洲国家，收货人无须出示提单即可提取货物。[13]大体言之，凡规律国家或共同团体为其双方或一方主体者之法律关系，而以权力服从关系为基础者为公法。[14]以此标准衡量诸有关的海关法或港口管理法，上述法律当属公法。这种由无单放货地海关或港口管理法等具有公法性质的法律所作的规定，不论当事人对法律选择是否作出规定，往往是必须强制适用的法律，承运人只能将货物交给海关或港口当局，此时，即使存在提单法律适用条款，显然不能约束承运人。或许有人认为，公法虽不是绝对不具有域外效力，但公法一般是不具有域外效力的，不能赋予公法域外效力而免除承运人无单放货的责任。按照无单放货地的具有强行规范的公法免除承运人的无单放货的责任并不涉及公法的域外效力，而只是承认无单放货地公法在其域内效力，既然无单放货地强制性的公法规范要求承运人将货物交给有关当局，此时，应认为承运人已履行其交货义务，至于有关当局是如何将货物交付给收货人，承运人无法控制，即使发生无单放货的情况，承运人也不应承担责任。
4.需要澄清的一个问题有一种观点认为，根据场所支配行为原则，无单放货行为应适用无单放货地法律，笔者认为，根据我国现行法这是一种误解。法律行为的准据法，从大的方面看，至少应分为法律行为实质要件的准据法和法律行为形式要件准据法，前者主要包括当事人、标的和意思表示三个方面，后者是指法律行为必须符合一定的方式。法律行为实质要件准据法多依不同法律关系的性质分别加以规定。纵观各国的国际私法立法实践，法律行为形式要件准据法的选择方法，首推“场所支配行为”原则，即法律行为的方式适用行为地法。[15]无单放货行为作为法律行为的一种，其准据法主要涉及的是形式要件的准据法，如果根据场所支配行为原则，无单放货似乎应适用无单放货地的法律。但应注意到的是，在实践中场所支配行为原则有绝对适用主义和相对选择适用主义，前者场所支配行为是一种强制性规范，法律行为方式只适用行为地法，后者认为法律行为方式既可适用行为地法，也可在一定条件下选择适用其他法律。从当今国际立法实践来看，各国大多倾向于认为场所支配行为是任意性规范，因而多采取相对的选择适用主义。[16]所以，在存在有效的提单法律适用条款并能规范无单放货行为的情况下，除非场所支配行为属法院地法的强制性规范，否则并不适用无单放货地法律。
场所支配行为是国际司法的一项原则，从该原则产生的是法律行为的方式适用行为地法这一冲突规范。查我国的有关法律规定，我国立法并无场所支配行为的原则性规定，更无场所支配行为属强制性规范的观点，或许侵权行为适用侵权行为地法可以被认为场所支配行为的原则在侵权领域的具体化。可见，根据我国的国际私法理论，不存在在根据场所支配行为而确定无单放货适用行为地法的可能。
《最高人民法院公报》2002年第5期刊登了最高人民法院（1998）交提字第3号民事判决书，案情如下：涉案货物在中国黄埔港装船，承运人轮船公司签发记名提单。承运船舶抵达提单记载的卸货港新加坡后，轮船公司在没有收回正本提单的情况下，将提单项下的货物交付给提单上记名的收货人。作为该批货物卖方的菲达厂未收到货款，但仍持有全套正本提单。菲达厂遂向广州海事法院对轮船公司提起诉讼并胜诉。轮船公司不服一审判决，向广东省高级人民法院提出上诉，但被驳回。轮船公司仍不服向最高人民法院提出再审申请。最高法院提审后，撤销了一、二审判决，并改判驳回提单持有人菲达厂针对承运人轮船公司的诉讼请求。其主要理由是：依据提单关于法律适用的约定，本案合同争议应当适用美国的 1 9 36年《海上货物运输法》。依据该法第 3条第 4款，该法中的任何规定都不得被解释为废除或者限制适用美国《联邦提单法》，而对《海上货物运输法》的适用涉及提单的法律时同时适用与该法相关的美国《联邦提单法》，才能准确一致地判定当事人之间涉及提单证明的海上货物运输合同的权利义务关系。因此，本案应当适用《海上货物运输法》和《联邦提单法》。根据美国上述法律的规定，承运人有理由交货给托运人在记名提单上所指定的收货人；承运人向记名提单的记名人交付货物时，不负有要求提货人出示或提交记名提单的义务；作为承运人的轮船公司根据记名提单的约定将货物交给记名收货人的行为符合美国法律，并无过错。因此，持有记名提单的托运人针对承运人的诉讼请求应予驳回。
笔者认为，19 9 8交提字第 3号判决值得商榷。首先，我国与美国记名提单的概念并不相同。我国法律对记名提单并无直接明确的定义，但根据我国《海商法》第 71条、第 79条的规定，记名提单是指提单中载明向记名收货人交付货物并不得背书转让的提单。而根据美国提单法，记名提单是指载明货物是发运或指定个特定人的提单，且签发正本提单的承运人应在提单上清楚注明“不可转让”或“不转让”，我国《海商法》对记名提单并无该注明要求，此定义显然与我国存在区别。在未对两种记名提单作比较之前当然地认定二者是一致的似乎并不妥当。其次，根据美国《19 16年 /19 9 4年提单法》的规定，该法只适用于货物从美国运往外国而签发的提单，不适用于进口货物的运输，更不用说我国到新加坡的运输，同样美国 19 36年《货物运输法》也只是强制适用于进出美国港口的外贸运输合同，而本案是从中国到新加坡的海上货物运输，当不在上述法律的规范范围之内。如当事人选择的法律有其适用范围，当事人的选择能否改变法律的适用值得讨论，笔者认为提单法律适用条款不能改变美国法律的自身规定的适用范围。退而言之，即使适用美国法，在签发记名提单时，承运人只是有权利直接将货物交付给记名的收货人，而不收回记名提单，这种规定并非强制性规定，承运人可这样做，也可不这样做。如果提单约定应凭单交货时，这种约定的效力应高于法律的规定，因为承运人已放弃法律授予承运人的权利。能成为承运人无单放货抗辩理由的卸货港法律必须具有义务性、强制性。[17]再次，本案当事人仅约定适用美国 19 36年《海上货物运输法》，该法对无单放货未设明文，此时，应根据我国《海商法》第 269条的规定，依最密切联系原则确定本案应适用的法律，而不是依据《海上货物运输法》确定《联邦提单法》作为本案的准据法。依最密切联系原则确定的法律有可能是新加坡法律，即提单准据法与无单放货行为准据法不同，其实这也是合同法律适用分割方法的又一实践，并无不可。最后，有资料表明，在美国已有此判例：根据纽约联邦地方法院审理的 Porky Prods.V.Nippon Express U.S.A.Inc.和 Datas Industries Ltd.V.OECFreight（ HK） Ltd.两案所确立的原则，如果提单有凭单放货的约定，提单持有人以违约为由起诉承运人对记名提单项下的货物无单放货，则承运人《19 16年 /19 9 4年提单法》的规定免除无单放货责任。上述判决却对承运人的记名提单抗辩权提出了挑战。[18]（来源：《中国海商法年刊》2005年1月 第15卷）
注释：
[1] 李双元 .国际私法学 .北京：北京大学出版社， 2000. 340；肖永平 .肖永平论冲突法 .武汉：武汉大学出版社， 2002. 189 .
[2] 《最高人民法院公报》19 9 7年第 1期。
[3] 司玉琢等 .关于无单放货的理论与实践 .中国海商法年刊， 2001，12.
[4] 本文无单放货的法律适用是指无单放货的承运人与提单持有人之间的纠纷如何适用法律，在船东互保协会推荐的无单放货保函格式中，一般有法律适用条款，当承运人据保函向无单提货人或保证人提起追偿之诉时，其法律适用应根据保函的约定确定，为此，本文未将无单放货保函的法律适用纳入讨论范围。
[5]这是加入 WTO后，中国审结的首起海上货物运输合同无正本提单放货纠纷。
[6]杨良宜 .无提单交货 .中国海商法年刊， 19 9 4，5；王伟 .无单放货法律对策研究 .载：国际经济法论丛 （第六卷 ），北京：法律出版社， 2002.
[7]李双元 .国际私法学 .北京：北京大学出版社， 2000. 342～343.
[8] 2002年 3月 2日《人民日报》“中国涉外审判案例”专栏。
[9] 李双元 .国际私法学 .北京：北京大学出版社， 2000. 273～ 276；肖永平 .肖永平论冲突法 .武汉：武汉大学出版社， 2002. 184.
[10]宋曼莉 .国际私法中“直接适用的法”之解析和比较 .见：中国国际私法与比较法年刊，北京：法律出版社， 2002.
[11][12]有关合同法律适用的分割方法可参见：李双元 .国际私法学 .北京：北京大学出版社， 2000. 327～ 328.
[13]梁慧星 .民法总论 .北京：法律出版社， 19 9 6. 27.
[14]王伟 .无单放货法律对策研究 .见：国际经济法论丛 （第六卷 ），北京：法律出版社， 2002.
[15]李双元 .国际私法学 .北京：北京大学出版社， 2000. 275.
韩德赔 .国际私法 .北京：高等教育出版社，北京大学出版社， 2000. 166～ 168；
[16]李双元 .国际私法学 .北京：北京大学出版社， 2000. 273～ 276.
[17]王伟 .无单放货法律对策研究 .见：国际经济法论丛 （第六卷 ），北京：法律出版社， 2002.
[18]]王伟 .无单放货法律对策研究 .见：国际经济法论丛 （第六卷 ），北京：法律出版社， 2002.
许俊强·厦门海事法院海商庭副庭长