商法思维与商事审判
自2000年最高法院决定在我国实行大民事审判格局以来，民二庭的审判工作秉承经济审判的传统〔1〕，继续为我国社会主义市场经济体制的建立发挥着重要作用。但毋庸讳言，大民事审判格局模糊了民二庭的审判特色，其社会影响与“经济审判时代”相比明显弱化。2002年民商事案件和审判人员的数量，比1999年分别下降了30%以上。十六届三中全会的召开，标志着我国改革开放和社会主义建设踏上了完善社会主义市场经济体制的新的历史征程。民商事审判是与经济改革和发展关系最为密切的审判领域，中共中央《关于完善社会主义市场经济体制改革若干问题的决定》提出了许多重要的理论命题、重要理论观点以及重大政策措施，对于民商事审判工作提出了新的要求，也为民商事审判工作的发展提供了机遇。笔者拟通过分析民商事审判工作的特点和面临的新形势，就如何实践创新，推进民商事审判工作发展，提出几点思考。
一、定位商事审判
实行大民事审判格局后，我们在司法实践中实现了民事诉讼制度的统一，但我们没有理由也不能否认各民庭在所审理案件的特点和适用实体法方面客观存在的差异。如何在大民事审判格局中体现工作特点，是民商事审判发展的关键。只有明确了工作特点，才能给民二庭工作以正确定位，才能牢牢把握发展方向。我认为，根据民二庭审理的案件和适用法律上的特点，我们应当旗帜鲜明地举起商事审判的大旗，将民二庭的工作特色定位于商事审判。
首先，民二庭是以审理商事纠纷为主的审判庭。根据最高人民法院的管辖分工规定，民二庭审理的案件类型与民一庭和民三庭显著的区别是，民二庭以审理公司、保险、证券、期货、票据、破产、担保纠纷和企业之间的合同纠纷为主，这些纠纷涉及的法律关系都是传统商法调整的范畴，可以统称为商事纠纷〔2〕。商事纠纷是平等主体的商品生产者、经营者之间在从事以营利为目的的商事行为过程中发生的纠纷。商人固有的追求和商行为固有的个性决定了商事纠纷具有以下不同于一般民事纠纷的特点：一是从主体上看，商事纠纷是发生在商人之间的纠纷。具备民事主体资格是成为商事主体的前提，但并非所有的民事主体都能成为商事主体。只有具备法定条件的被法律允许从事商事活动并办理了相关核准登记手续的民事主体，才能成为商主体。在我国包括商个人、商法人和商事合伙三种。二是从纠纷的类型来看，主要是商事主体在从事商行为过程中发生的纠纷，以及商事主体因设立、变更、终止而发生的纠纷。商行为具有营利性和营业性等两个特点。即商行为是以营利为目的而实施的行为，且行为人以营利性经济活动为业。三是从解决纠纷所适用的法律来看，不同于普通民事纠纷。在处理商事纠纷时，商法的适用先于民法，在商法没有规定的情况下，适用民法的有关规定。近年来，保险、证券、票据、期货、企业改制、破产和公司诉讼等案件，在民商事案件中所占比重大幅增长，这些案件政策性强，法律适用难，审理难度较大。将民二庭的工作定位于商事审判，有利于我们通过认真分析商事纠纷的特点，探索和研究商事审判的规律，把握工作主动权。
其次，商法规范越来越多地在审判实践中得到适用。我国虽然是民商法不分的国家，但这只是指没有在民法典之外制定商法典，并不是我国不存在商法，公认的属于商法范畴的法律，如公司法、破产法、担保法、证券法、票据法、保险法、海商法等我国都有。近年来随着市场经济体制的逐步建立和完善，主张商法独立性的学者不断增多，商法作为民法的特别法，已经成为我国民法学界普遍的共识，以至于民法与商法被合称为“民商法”。〔3〕从事实上说，普通民事行为与商事行为的区别、一般民事关系与商事关系的不同也是客观存在的，因此决定了商法的一些特有的原则和制度与普通民法并不完全相容，商法具有自己的特点。商法以规定商事主体和商事行为为己任，与民法侧重于保护社会公众的一般利益不同，商法侧重于保护商事主体的营利，交易的快速和安全是商事主体达到营利目的的必要条件，因而商事立法以保障交易的快捷和安全为基本宗旨。虽然民二庭审理案件在实体法适用上并不限于商法，但商法主要是在民二庭办案中适用且审判中的适用频率越来越高，也是不争的事实。将民二庭的工作定位于商事审判，有利于我们通过认真研究商法的特点和基本原则，正确适用法律，不断提高审判水平。
再次，商法意识与民法意识存在明显的差异。我国现实生活中，由于民法观念根深蒂固，人们往往忽视商法固有的特点、商人固有的追求和商行为固有的个性，十分欠缺商法意识。以下两个案件或许能说明一点问题。某中级人民法院曾审理过这样一个案件：一孩童的父母到一人寿保险公司为该孩童投平安险。保险公司提供的格式条款中规定，被保险人身体体检合格是合同的生效要件之一。投保人对条款没有异议，自认为孩童身体健康，在没有体检的情况下，在合同上签了字，并依照合同向保险公司交了保险费。在带孩童去医院体检的路上发生了交通事故，该孩童被车撞死。投保人向保险公司索赔。法院在审理该案件时，有观点认为，保险公司应当赔偿。主要理由是投保人已经在合同上签字并交付了保险费，被保险人的死亡和合同中要求的体检身体无关，世界上不可能存在身体强壮得都不会被汽车撞死的人。从实质正义出发，保险公司应赔。另一种意见认为，保险公司不应当赔偿，主要理由是合同未生效，在本案中应慎用“公平、正义”这种民法中的基本原则。因为保险公司是商人，追求营利目标，保险合同中的许多内容包括要求被保险人体检都是在不违反法律规定的情况下，将自己的风险降低到最小的一种安排。除非法庭认定合同中要求被保险人进行体检的规定属于不公正条款，否则，该合同尚未生效，保险公司无需赔偿。可以看出，第一种意见倾向于民法观念，而后一种意见倾向于商法观念。上述现象说明，没有商法典不可怕，但是如果没有商法意识就很危险，现实呼唤商法意识。将民二庭的工作定位于商事审判，有利于我们克服把商事纠纷简单等同于民事纠纷的习惯做法，确立正确的审判理念，在具体案件的审理中强化商法意识，更好地体现商事立法的精神，保障市场交易的快捷安全。
此外，商事纠纷案件最贴近经济生活，与生产力的发展联系最为密切，审理商事纠纷是人民法院各项审判工作中最直接服务于经济建设的审判活动。将民二庭的工作定位于商事审判，有利于克服“民商事审判”的模糊称谓给民二庭系统带来的消极影响，激发民商事审判人员的自豪感和使命感，振奋精神，鼓舞士气，发挥民二庭应有的职能作用。
二、树立商法意识
之所以要引进商法理念，确立商法意识，是因为商法作为民法的特别法，其价值取向和制度设计上确有不同于民法之处，简单地以传统民法的思维考虑商事领域中的一些问题，或者有违商事立法精神，或者无法找到适当的解决方案。民法最基本的价值取向是公平，即公平优先兼顾效益与其他，商法最基本的价值取向是效益，即效益优先兼顾公平与其他。因此，商法主要反映和体现商主体对商事交易顺利、可靠、安全的要求以及与此相关的各种特殊权利的制度安排。商法具有营利性、具有较强的技术性、兼具公法性、发展性等特征，奉行商主体严格法定、商主体维持、维护交易公平、维护交易简便、快捷、维护交易安全等基本原则。〔4〕商法的特点和原则、精神与商法的基本内容及具体制度决定了我们在审判中应当确立的商法意识：
1.重视对经营主体的资格审查。对商主体的法律控制关系到社会交易安全和第三人利益的维护，现代各国一般都制定有大量的强行性法规对商主体的资格予以严格控制，形成了商主体严格法定原则，包括商主体类型法定、商主体内容法定和商主体公示法定三方面的要求。这就要求我们在审判实践中，重视对经营性合同的当事人主体资格进行严格审查，对有以下情形之一的应认定合同因主体不适格无效：（1）没有营业执照的个人以营利为目的多次签订买卖、加工承揽等合同的；（2）国家机关和公益性社会团体以营利为目的订立的合同；（3）未领取营业执照的事业单位以营利为目的多次签订合同的；（4）未领取特种标的物经营许可证（如金融、烟草经营许可证）的法人或其他经济组织以营利为目的订立的有关特种标的物买卖、加工承揽等合同的。
2.重视对经营主体的交易相对人的保护。商法基于商主体的的特殊资格，在民法规定之外对商主体予以较之民事主体严格得多的限定，赋予其更多的注意义务和更加严格的责任，体现了对商事交易中实力弱小的当事人的特殊保护，这也是商法交易公平原则不仅维护形式意义上的平等，还注意维护实质意义上的平等的具体内涵。这就要求我们在审判实践中，在适用法律时注意在商法和民法中选择对该交易相对人更为有利的具体规定，体现对经营主体的交易相对人的保护。
3.重视行政规章的参照适用。商法不仅强调私法上的平等权，同时强调公法上的国家主体对商主体的管理权，如商事登记管理等。商法之公法化是传统商事交易行为之自由主义向现代商事活动之国家干预主义转变的结果，是现代商事管理制度的核心。这就要求我们在审判实践中，不能简单地以行政规章不能作为商事判决的依据为由否定其适用价值，对于行政规章基于商事法律、法规所作的对商事主体的管理性规定，应作为办案的重要参考，必要时可参照适用。如由于我国公司法明显滞后于实践，国家工商行政管理总局、国家证监委的行政规章的规定在公司实务中实际上起着法律规范的作用，审判公司诉讼案件时不能无视这一现实，应尊重有关的规定，以避免因判决与行政规章发生冲突导致判决不能执行。〔5〕
4.重视维持企业的稳定。商主体维持原则主要体现在商主体法中，具体地说，在公司法、合伙企业法、个人独资企业法与破产法中，都最大程度地体现了避免作为商主体的企业破产与解散的精神，如破产法中的和解和整顿制度。其目的是让能够良好发展的企业持续发展，并尽量维护社团法律关系的稳定。这就要求我们在审判实践特别是处理企业内部利益冲突引起的纠纷时，切实做到“化解矛盾、理顺关系、安定人心、维护秩序”，不轻易否定企业的成立，不轻易否定公司已发生的行为，尽量保持企业及其内外部法律关系的相对稳定。
5.重视保障商事合同自由。商事交易行为追求简便、快捷、灵活，行为内容和结果通常只及于特定的当事人，与商主体法采取强制主义原则不同，商行为法采自由主义原则，扩大了自治原则的适用范围，给经营主体提供更多处理自己事务的自由。〔6〕这就要求我们在审判实践中，要充分尊重当事人的合同自由，特别是对市场经济发展过程中出现的新类型合同中的约定，除非明显违反法律、法规的强制性规定，尽量不要认定为无效。如基于市场主体投资和证券市场发展的需要，出现了委托理财合同这种投资方式。委托理财与一般的委托或信托合同明显不同，与通常意义上的投资行为也有差异，实际上是证券、期货等虚拟市场上出现的新型合同。我们不能简单以这种合同就是委托合同或信托合同为由，认定当事人在合同中约定的保底条款无效。
6.重视商主体和商行为的营利性特点。营利性是指经济主体通过经营活动而获取经济利益和特性，是商事活动的主要特性。商法中的一些重要制度的、重要规则的确立以及商事立法的原则，无不与营利有关。如商主体和商行为都以追逐利润为目的，商事合同中当事人对有偿还是无偿没有约定的，一般应推定为有偿；理性的商人通常不会从事不计成本的经营活动，我们在判断当事人行为的真实原因和目的时，要充分注意到这一点。
7.重视保障交易简便、迅捷、安全的技术性规范。商法以经济效用为主要目的，其规定具有明显的技术性，突出地体现在其关于商行为的规定中。这些技术性规范所蕴含的理念与民法理念有很大的差异。如为实现交易的简便、迅捷，实行要式主义、文义主义，对商事请求权普遍采用不同于民法时效期间的短期时效；为维护交易安全，实行公示主义、外观主义和严格责任主义，无需探求实质和真意。即交易当事人对于涉及利害关系人利益的营业上的事实，负有公示告知的义务，有些行为未经公示不生效，公示后推定相对人知道；交易行为的效果以交易当事人行为的外观为准，法律行为完成后，原则上表意人不得以意思表示瑕疵为由主张行为之撤销或无效。又如，票据之于一般民事权利，股权之于物权或债权、保险责任之于一般合同责任等，都具有明显不同的特征。我们在审判实践中必须注意到这些差异涉及的法律条文及其体现的精神，并适用相应的规则，不能简单地按照民法进行推断。
8.重视商事习惯和外国立法例的价值。基于商事交易实践中对商事交易习惯的高度依赖，我国已通过合同法赋予交易习惯以补充合同条款并对合同条款起一般解释性作用的效力。可以说，将交易习惯解释为法律渊源并不为过。因此，我们要重视公司章程、交易所等社会中介组织的业务规则、商业行会规约等商事自治规则对于确定当事人权利义务和责任的意义。商法以市场交易关系为唯一调整对象，市场经济本身具有内在的规律性，各国商法表现出明显的国际趋同性，具有许多共性的商法规则。这就为我们在审判中遇到法无明文规定的情况时，参照借鉴外国立法例提供了更多的可能，特别是对于票据、保险等商行为法中的一些技术性规范，可以作为我们断案的重要参考性依据。
三、拓展审判领域
应当说，民二庭审理的案件数量下降是民商事审判的影响弱化的重要原因，一些案件较少的基层法院已撤销了民二庭。市场经济完善过程中，深层次的改革涉及到各种主体的利益调整，因此引起的人民内部矛盾不断增多，要求法院不断强化审判职能作用，拓展介入社会生活的深度和广度，也为民商事审判进一步扩大审判领域，体现其在社会生活中的地位作用提供了良机。因此，在对民商事案件的走势进行分析的基础上，立足商事案件，拓展审判领域，是推进民商事审判工作发展的第二个基本着力点。
目前民二庭案件数量下降的原因是多方面的，如市场主体行为逐渐规范和理性，纠纷减少；审判不公、执行不力导致当事人对司法救济手段丧失信心；职能调整后知识产权、涉外商事案件以及一方是个人的合同纠纷案件划由其他民庭审理等。与九十年代中期经济纠纷案件的急增相比，目前的案件数量更为真实和理性。从近年来案件下降的总体趋势来看，降幅已趋减缓，可以肯定，今后几年不会再大幅减少。相反随着市场经济体制的完善，交易投资进一步活跃，各类市场进一步发展，经济组织对内对外交易手段的发达和多样化，买卖、借款、加工承揽等合同纠纷将维持现有数量，不会有太大的波动，而其他与市场交易密切相关的商事纠纷类型和数量会不断增多。如在“国退民进”，国有股减持、股权结构多元化过程中会出现许多公司诉讼案件和因股权流转发生的纠纷；因股市长期低迷导致的各种形式的委托理财纠纷很有可能爆发，其中上市公司的委托理财涉及资金数额巨大；保险业以保费年递增30%的速度快速发展，保险深度和密度不断增加，社会中介机构在市场交易中的作用日益突出，各类财产、人身保险合同纠纷和有关中介机构民事责任的中介机构服务纠纷会逐渐增多；破产关闭越来越多地成为企业退出市场的选择，全国2500多家符合破产关闭条件的资源枯竭矿山和国有大中型企业将在五年内完成破产，破产案件的数量有增无减等。
同时，由于法律规定不明确、法理依据和司法准备不足和涉及社会稳定等因素，法院确实存在明确或变相地将许多依法应当受理的商事纠纷拒之门外的现象。如对虚假陈述以外的证券欺诈侵权案件、集资纠纷案件、企业买卖制销售代理协议纠纷、小煤矿等“五小企业”关闭引发的民事纠纷等，目前法院一般都不受理。如，多年以来，企业为促进经营、强化管理，普遍与单位内外的销售人员订立了买卖制销售代理协议，约定销售人员承担货款无法回笼的风险，审判实践中对于企业依据买卖制销售代理协议起诉销售人员偿还货款的，一般都不予受理。〔7〕我认为，一方面，随着市场经济体制的和法制的完善，以行政手段解决民商事纠纷将逐渐成为历史，民商事审判作为市场经济的主要调节手段，化解社会矛盾、维护社会稳定的重要途径，其职能作用将在更广阔的空间和更深的程度上得到更大的发挥，群众要求通过司法途径解决纠纷的呼声日益高涨。司法最终裁决原则要求，在权利人认为权利受到侵害，而法律又没有为之设立一个排除诉讼的救济手段时，权利人的起诉应当受理。另一方面，私法上的权利体系是一个开放的体系，经济关系渐趋复杂，权利的种类越来越多，权利的表现形式也随之增加。当这些权利受到侵害时，权利人诉至法院，我们审查的标准依然是民诉法的相关规定，而不应因为它是一种新的权利就将之排斥在外。对法无明文禁止的诉讼，人民法院也不能简单地以法无明文规定拒绝当事人的诉讼。就象金融机构的关闭逐步从清盘的方式转为破产一样，许多现在以维护社会稳定等借口不予受理的民商事纠纷，法院以后终将无法回避。
基于上述分析，我认为，民二庭审理的案件虽然比以前减少了，但不会再大幅度下降，但只要我们以积极、务实的态度对待当事人的诉请，随着我国市场经济的发展，商事案件的增多是必然的，民商事审判依然具有较大的发展空间。不断拓展民商事审判领域，既是适应市场经济发展、推进民商审判工作的客观需要，也是坚持“司法为民”根本宗旨，体现保民、便民、安民、利民、亲民和取信于民的要求，切实维护公民和法人合法权益，努力在全社会实现公平与正义的内在要求。
拓展民商事审判领域，必须坚持依法、稳妥的原则。一是要遵循司法的被动性规律，不能采取过去那种上门服务开拓案源的做法。关键是要通过及时研究和掌握新类型、疑难复杂的商事案件的审判规律，提高审判水平和执法艺术，树立司法权威，取信于民，增强市场主体运用司法手段维护自身合法权益的信心。二是要严格执行法律，对依据民诉法应当受理而未受理的案件，通过分析目前暂不受理的原因和法律依据，对于其中不予受理有相应法律、法规、司法解释和司法政策依据的案件，如虚假陈述之外的的证券侵权案件、集资纠纷案件等，暂时仍不要受理，而对于其中不予受理没有法律、法规、司法解释和司法政策依据的案件，如企业买卖制销售代理协议纠纷、小煤矿等“五小企业”关闭引发的民事纠纷等，应当予以受理，并在审判过程中努力探索审理思路，注意平衡各方利益，积极采取措施防范矛盾激化等问题。对一些新类型的商事案件，不能简单以实体法没有规定为由拒绝受理，对其中缺乏程序法规定的案件，可以参照国外立法和法理积极试办，并及时总结经验。三是要充分考虑到我国政治体制改革尚未到位的实际，尊重中国国情，对于涉及社会稳定且司法难以解决的纠纷，慎重受理，尽量通过有关部门协调处理。同时要对全国或局部地区今后一段时期可能增加甚至大规模爆发的纠纷及时进行趋势分析，未雨绸缪，超前调研，及时做好应对准备。
今后将有两类典型的商事纠纷案件会大幅度增加，值得我们重点关注，也是民商事审判需要拓展的重要领域。
一是公司诉讼案件。近年来，随着企业产权制度改革的深化，公司已成为我国重要的市场主体。与自然人不同，公司作为一个拟制的法律上的人，不仅与第三人发生外部法律关系，而且作为一个组织体，还发生复杂的内部法律关系。各种利益主体围绕公司的设立、运营、解散发生的纠纷即公司诉讼案件，数量增长很快，在人民法院受理的商事案件中已占有相当比例。公司诉讼案件的类型和性质比较繁杂，有人归纳了四类五十三种案由，既有公司、股东、董事、经理与债权人等公司外的第三人之间的纠纷，又有发生于公司与股东、董事、监事、经理之间、股东之间以及股东与董事、监事、经理之间的纠纷，诉讼性质涉及确认之诉、形成之诉、违约损害赔偿之诉和侵权损害赔偿之诉以及不当得利返还之诉等。由于现行公司法相关规定过于原则，最高人民法院《民事案件案由规定》（试行）所列举的公司诉讼案由偏少，各地法院对哪些涉及公司诉讼案件可以受理，存在不同认识，并对受理这类案件普遍持谨慎态度。有人认为，股东之间、股东与董事、经理之间以及董事、经理与公司之间的纠纷，属于公司内部事务，司法无权也不必干预；有人认为，凡公司法没有明确规定司法救济途径的诉讼，法院不能受理，如对公司出现僵局时股东起诉请求解散公司，认为股东在公司法第190条规定以外的情形下，法律未赋予其解散请求权，法院受理没有法律依据。〔8〕我认为这些认识是片面的。首先，公司内部股东之间以及他们与公司之间，存在着因投资而形成的权利义务关系，董事、经理与公司之间存在着聘任或委任合同关系，从广义上而言，都属于民商事权利义务关系的范畴。因此所产生的纠纷法院应当受理。其次，公司法相对于民法而言是特别法，特别法没有规定的，准用民法的有关规定，是法律适用的一般原则。对于公司法没有规定司法救济途径，但当事人援引民法关于合同或侵权的规定提起诉讼的，法院不能简单地以公司法未规定为由拒绝受理。再次，我国现行公司法已严重滞后于实践，特别是对公司僵局的救济和股东代表诉讼缺乏规定，已难以适应现实的需要，立法机关也正在紧锣密鼓地组织修改。法院将大量公司诉讼案件拒之门外，使当事人告状无门，无法解决纠纷，必然导致公司内外部法律关系长期处于不稳定状态，造成社会财富的巨大浪费。我们要加大对当前公司诉讼案件的特点的研究，积极探索其审判规律。对于当事人提起的各种纷繁复杂的公司诉讼，我们应在对某一种诉讼的法理基础进行分析的基础上，在公司法、民法等法律、法规和司法解释的规定中找出该种纠纷的可诉性依据（即将纠纷诉诸法院具有现行法律上的根据），进而确定该种涉及公司的诉讼法院应否受理。如我国公司法明确规定股东享有五种自益权，即股票交付请求权、新股认购优先权、股利分配请求权、剩余财产分配请求权和股份转让权，规定股东享有七种共益权，即股东大会召集权、股东大会出席权及表决权、查阅权、建议权、质询权、股东大会决议、董事会决议无效请求权、公司解散请求权。股东在行使上述权利受阻或受到侵害时，可以依据民法通则第106条第1款或第2款和公司法相应的条文对公司提起诉讼。但股东提出以下股东权益诉讼的，因缺乏相应的法律依据，应当驳回原告的起诉：股份买取请求权、董事解任请求权、提案权、检查人选任权、股东累积投票权、公司设立、合并、分立无效诉权、公司重整权。可以预见，随着我国市场经济的发展和公司诉讼制度的完善，公司诉讼案件将会在法院审理的商事案件中占有较大的比重。
二是企业强制清算案件。由于大量资不抵债企业因各种原因不能通过破产程序及时退出市场，加之对歇业、被撤销和被吊销执照的企业管理处于真空状态，导致围绕企业发生的许多法律关系长期处于不确定状态。实践中经常有一些企业的债权人或公司的股东到法院起诉要求对歇业、被撤销或被吊销营业执照的企业进行清算，而目前各地法院基本是采取不予受理的态度。所以如此，一是因为我国现行法律对企业强制清算问题没有规定，公司法、合伙企业法等虽有所涉及，但仅规定了公司（企业）逾期不组织清算组进行清算，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。二是因为强制清算程序与破产还债程序一样，程序复杂，费时耗力，法院的审判力量跟不上。因此，从某种意义上说，目前企业强制清算案件还不能算作法院应当受理的商事案件。但我认为，随着立法的完善，企业强制清算案件在不久的将来，必将成为一种面广量大的商事案件类型。其理由一是源于整顿规范市场经济秩序的客观要求。二是现有的司法保护途径效果不好。三是从立法上规定企业的强制清算程序是大势所趋。四是法院强制执行中强制清算实践为我国企业强制清算程序的建立积累了经验。
四、强化司法导向
强化民商事审判的导向作用，进一步拓展服务空间，有利于提高民商事审判的影响和地位，是推进民商事审判工作发展的第三个着力点。应当说，目前民商事审判的导向作用发挥得还很不够，审判人员对此考虑和探索不多。过去所以如此，案多人少、无瑕顾及是重要原因，但现在案件少了，法官素质高了，我们没有理由仍然只满足于把案件办出去。同样，我们也不能总是把提高民商事审判的影响仅仅放在多办案上，老在如何增加案件数量上打转转。就当前而言，通过切实采取措施，强化商事审判的导向作用，可能更加理性和有效。
首先，商事审判体现政策导向作用十分重要，也具有特别的优势。一是商事审判工作十分敏感，国家在经济领域的每部法律和每一项重大政策出台，国家经济建设的重大发展，都必然对民商事审判工作产生影响，并在具体的案件审理中有所反映。审判人员要注意了解经济领域中发生新情况，及时了解和掌握国家最新的经济政策，并在商事审判加以贯彻。二是与民法不同，商法随着商品经济的发展而表现出巨大的差异性，形成具有实质性差异的不同发展阶段。商法的发展性特点决定了商法对市场经济的发展反映更为敏感。与商法的发展性相适应，商事立法要求适时变化，针对发展变化了的社会经济生活实践予以适时的修订，因而又表现出变动性〔9〕。商法与政策的关系非常密切，如何在判决中及时反映商事政策，以商事政策指导商法的适用，进而促进商法的发展，值得我们研究和探索。三是商事经济生活实践可谓瞬息万变而日新月异，会明显地与商事成文法拉开差距，使商法表现出更加严重的滞后性。特别是在刚从转轨期走出的我国，新的改革迭出，新的政策很多，不规范行为普遍存在，许多新经济现象和经济关系，难以在现有规定甚至法理中找到判断依据，商事案件中法无明文规定的问题比较多。法律手段是国家干预不规范的市场的重要途径，审判职能是国家职能的重要组成部分。根据国家的政策和民商法原则，酌情处理好审判实践中新情况、新问题，可以为市场主体和市场行为提供正确的导向，也是国家在经济生活中发挥作用的重要方面。
其次，要从审判、调研、宣传等多种途径强化审判导向作用。一是在审判中及时体现国家新的经济政策，用政策指导执法。我国改革开放过程中许多新制度，往往是先有政策后才有法律。经济政策特别是被国家政权认可了的如被全国人大批准认可了的五年发展规划以及长期经济社会发展纲要中规定的产业政策（其中包括各项贸易政策），在未变成法律之前，实际上起到了法律渊源的作用。可以说，具有鲜明的政策性是中国商法区别于西方商法主要特色，政策应当成为我们商事审判的依据，特别是在法律和政策面临冲突的时候，要进行正确的价值判断，适时引进新的价值观念且顾及个案的衡平作出判决。如十六届三中全会《决定》提出的清理和修订限制非公有制经济发展的法律法规和政策，大力促进非公有制企业的发展，就是一个重要的政策导向。在当前乃至今后一个时期，加强对非公有制经济的平等司法保护，对于保障和促进非公有制经济通过平等参与市场竞争实现自身的发展壮大有十分重要的现实意义。在司法环节上，要确保各类市场主体机会待遇平等，诉讼利益均衡。又如，由于目前国有独资商业银行的不良贷款总量和比例依然很大，在今后一段时期内，稳定金融秩序，保护金融机构债权__人的利益，仍是民商事审判工作中的政策导向。再如，委托理财是典型的在无规则情况下发展起来的经济行为，因股市低迷出现了问题需要处理。由于目前仅上市公司委托证券、期货公司等理财的数额就达数千亿之巨，当事人在委托理财合同约定的收益保底条款，法院是否承认其效力，直接关系到作为受托人或监管人的证券公司和作为委托人的上市公司的生存问题。因此，我们应当在有利于社会经济关系协调发展和各种市场主体利益均衡的基础上，根据国家有关证券市场的政策精神和民商法的基本原则判断是否对该种约定给予保护，为社会提供正确的司法导向。
二是合理发挥商事裁判的辐射功能，引导市场行为。一方面，要加强舆论宣传，扩大判决对社会导向作用的辐射面。商事审判人员对所承办案件的典型性以及有关判决中蕴含的司法价值取向比较熟悉，应当积极参与宣传。宣传中要注重通过对新类型案件和典型案件的宣传，以点带面，给市场主体和公民在相似情形下应如何作为或不作为提供指引，最大限度地扩大个案判决的导向作用。必要时通过对特定专题的集中宣传，对特定市场主体业已实施或可能实施的种种行为作出评判，明确表明法院的态度，进而正确引导社会舆论和社会价值取向。另一方面要加强对新情况、新问题的调查研究。对于一段时期内民商事审判中反映出来的经济建设和经济改革中存在的问题，组织力量开展专题调查研究，在对这些问题的本质和成因进行分析的基础上，从法律的视角提出建议和意见，为党政领导提供决策参考。
最后，要努力提高商事审判人员的职业敏感性和创造性司法能力。强化商事审判导向作用，要求商事审判人员必须具备相应的素质，其中最重要的是职业敏感性和创造性司法能力。商事审判人员要不断增强职业敏感性，包括：（1）对相关政策界限的敏感性，善于将适用法律与体现政策有机地结合起来。如对金融资产管理公司追索债权的时效问题，我们要求既要严格按诉讼时效处理，又要体现支持国家金融改革的政策，在时效上对金融资产管理公司要从宽把握。（2）对影响大局特别是社会稳定因素的敏感性，善于将审判的法律效果和社会效果有机地统一起来，处理好矛盾易激化、社会影响大的案件，防止产生不稳定因素。（3）对新情况、新问题的敏感性，善于将妥善处理倾向性问题和及时研究、统一执法尺度结合起来。
《德国法院组织法》第137条规定，法官实际上负有不断发展法律的义务。而如果不能变更法律就谈不上发展法律，由此产生的结果是法典或法规不断受到司法判决的扩充或改变，使司法判决经常创造出新的法律规则〔10〕。该规定讲的就是法官应当创造性司法。商事审判人员的创造性司法能力尤为重要。因为，对于渊源于中世纪商人习惯法的商法而言，急剧地发展变化着的商事交易实践，使其与成文商法之间的距离越发拉大，从而使商法显示出更大的不适应性。而限于成文法修订上的烦琐性，商法又不可能得到适时的修改，从而商法在法律适用上矛盾明显大于其他法律部门。譬如，在公司法和证券法方面，由于我国市场经济体制尚处于建设和完善阶段，除了许多既有制度极不成熟外，更有大量法律空白使得大量商事交易活动处于无法可依的状态，而人民法院又不能以法无规定为由而拒绝受理这类案件。在商事审判中借助更灵活的法律适用方法，解决商事交易实践活动中产生的纠纷，也符合商法所固有的发展性和变动性特点。法官借助于法典中普遍存在的一般条款，进行创造性司法，客观上对其后相同或相似的案件，会产生明显的指导作用，也必然会对商事交易当事人产生影响，使其成为事实上指导商事交易当事人的行为准则。此外，在处理疑难复杂、新类型案件时，法官能否运用自己的智慧，将法理、政策和法律有机结合起来，创造性地解决实践中问题，也是法官体现自己真功夫的重要途径。
对法官创造性司法能力的培养，非短期努力就能奏效，客观上需要一个有计划的培养过程。首先要实现法官从粗放型、经验型司法向规范型、理性型司法转变。审判人员要学会对实际问题的理性思考，用理论指导司法；要经常进行经验总结，使自己成为某几类案件的专家。其次，要让审判人员既要学会从抽象到具体，正确运用法律（特别是填补法律漏洞）解决法律冲突，又要善于从具体到抽象，提炼案件中所反映出来的问题，实现理论的升化，为立法和领导决策服务。（来源：北大法律信息网）
「注释」
〔1〕民二庭是指民事审判第二庭，其前身是经济审判庭。1980年前后我国各级人民法院陆续设立了经济审判庭，主要审理原来由民事审判庭主管的经济合同纠纷案件和企业之间的侵权损害赔偿案件。到1995年，沿海发达省份法院经济庭审理的经济纠纷案件总数已超过了民庭审理的民事案件总数。1996年前后各高级法院和部分中级法院又设立了知识产权审判庭，主要审理原来由经济庭主管的涉及专利权、商标权、技术合同纠纷和反不正当竞争纠纷以及原来由民庭主管的著作权纠纷。2000年最高人民法院决定在我国法院实行大民事审判格局，即将民庭、经济庭和知识产权庭的名称、职能进行调整整合，统称民事审判庭，民庭、经济庭、知识产权庭分别改称民一庭、民二庭、民三庭，各庭原有的主要职能不变，一方为个人的合同纠纷调整给民一庭，公司、证券、保险等典型商事案件统一由民二庭审理，涉外民商事案件则统一由民三庭审理（最高人民法院由民四庭专门审理涉外民商事案件）。自此，各民庭的工作统称民事审判工作，官方不再使用经济纠纷案件和经济审判的提法。2001年11月最高人民法院使用民商事审判的提法，特指民二庭的审判工作。
〔2〕对于商法是否包含合同法，似乎主张商法的学者们也没有明确的意见。但我认为商事合同与民事合同的分野日益明显，将商事合同纠纷纳入商事纠纷应当是能被接受的。徐学鹿主编《商法学》称现代商事合同，是资本经营（含智力经营）中，确定双方当事人权利义务关系的协议。该定义与民事合同的定义有明显区别。
〔3〕范健、王建文著《：商法论》，高等教育出版社，2003年版，第2页。
〔4〕关于商法的基本原则，国内学者有多种主张。参见赵中孚主编《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第23页；董安生等编著《中国商法总论》，吉林人民出版社1994年版，第54-65页；顾功耘主编《商法教程》，上海人民出版社2001年版，第20-23页；参见范健主编：《商法》（第二版），高等教育出版社、北京大学出版社2002年版，第8-10页。
〔5〕如国家工商行政管理总局《公司登记管理若干问题的规定》第21条规定：“会计师事务所、审计事务所、律师事务所和资产评估机构不得作为投资主体向其他行业投资设立公司。”在涉及上述中介机构能否跨行业设立公司时，法院若以法律、行政法规没有强制性规定为由，作出中介机构这种投资行为合法的判决，很可能因工商部门不配合登记而无法执行。
〔6〕《法国商法典》第348条规定：“商人在经营其营业中约定的违约金，不得依民法典第343条的规定减少。”
〔7〕参见江苏省高级人民法院《2001年全省民事审判工作座谈会纪要》。
〔8〕这些观点主要是笔者根据最高人民法院召开的公司诉讼案件司法解释座谈会上代表们发表的意见归纳的。
〔9〕范健、王建文著《商法论》高等教育出版社2003年版，第51页。
〔10〕罗伯特。霍恩等：《德国商法导论》楚建译，中国大百科全书出版社，1996年版，第64页。
李后龙·江苏省徐州市中级人民法院