私车限行措施中的法理问题

　　北京市政府及相关部门发布的一系列私车限行措施引起了社会各界的广泛关注和热烈讨论，并出现了强烈支持派和激烈反对派针锋相对的局面，成为近期公共生活中最为重大的热点问题之一。然而就现有讨论而言，无论是支持论还是反对论中都仍有一些基本的甚至是常识性的法律问题需要进一步阐明。

　　一、私车限行一定构成侵犯财产权的违法或违宪吗？

　　这个问题其实根本没有理论探讨的必要。然而在蔡定剑先生为代表的反对者看来，限制私人汽车出行是一个财产侵权的违法甚至违宪的问题，因为它限制了财产的使用价值，并认为私车限行问题是不能通过民主表决予以决定的。这种断然否定私车限行措施的观点失之于过度绝对化。因为绝大多数权利都有其边界或者说隐含着内在的限制（implied limitation）——当然内心信仰自由是一个例外，因为法律只能约束人的行为而不得干涉其内心。财产权也是如此。更进一步而言，根据权利的一般理论，各种基本权利中不同权利的位阶是不一样的。例如，根据“双重标准理论”（the theory of double standards），表达自由在整个权利体系中处于“优越的地位”（preferred position），为此较之于其他的权利，尤其是较之于财产权等经济上的自由权。再者，即使在被奉为私人财产权保障样板的西方国家，私人财产权也从来都不是我们传统教科书所称的那样“神圣不可侵犯”；与许多国人的臆断恰恰相反的是，自1919年魏玛魏玛宪法破天荒地宣告“ 财产权伴随着义务。其行使必须同时有益于公共的福利”以降，明确规定财产权受到公共利益限制、其内容取决于法律规定在欧陆各宪政国家已成通例。

　　私人权利和自由为什么要受到限制？从公法学上讲，唯一的理由就是公共利益。提到公共利益（在中国，与之类似的概念还有国家利益、集体利益等等），国人们对于其长期以来对被偏面夸大和极端化的做法仍心有余悸。其实，公法学上讲的公共利益是一个极为严格的概念。公共利益并不是一个虚幻的、不可琢磨的概念，而是不特定多数个体权利和利益的集合体，不存在独立于个人权利、利益的所谓的公共利益。用边沁的话说，“公共利益只是一种抽象，它不过是个人利益的总和”。同时，“个人权利不能同公共利益冲突，任何权利脱离了公共利益就无法存在。”为什么个人权利要受到公共利益的制约？正是因为某个人的权利可若不受限制会侵害其他不特定人的权利和利益，而法律上讲的公共利益就是对这种不特定人的权利和利益的概括并拟制出来的概念。

　　在法理学上，限制私人权利的理由是权利冲突。在权利理论上，一个非常重要的概念是“相互冲突的权利和利益（competing rights and interest）”。通俗地讲，在许多情况下，不同主体的权利和利益之间可能存在着相互冲突的、彼此抵触的紧张关系。举个简单的例子，某个人发表言论的自由可能会侵害到其他人的名誉权、隐私权、商业秘密权等权利和利益；某个人在任何时候唱歌、跳舞的自由可能会侵害到邻人休息的权利。在私车限行问题上而言，有车族对其车辆的财产使用权和其他人应当享有的保持交通通畅、空气清洁的权利和利益也存在着冲突。因此，对某个个体的权利行使可能会侵害他人权利和利益的情形法律当然是要禁止的。一如德沃金所言，“一个国家可以根据其他的理由取消或者限制权利…这些理由中最重要的理由———至少是我们所理解的———提出了相互冲突的权利的概念，如果相关的权利不会受到限制，那么与之冲突的权利就会受到破坏。”申言之，权利冲突冲突理论与上述公法学上的公共利益理论其实是完全一致和相同的，都解决的是限制个人权利的正当性根据问题。

　　因此，现代宪政国家在肯定基本权利的存在及价值的同时，也都又同时规定了对基本权利的限制。杀人为法律所禁止，但在自卫的情况下又为法律所准许。同样，在维护重大的公共利益所必须的情况下，对私人财产权进行一定程度的限制乃至剥夺便不可避免。否则共同体将无法存在和发展。因此在今天，即使是最极端推崇个人消极自由的自由意志论者，也承认对私人财产权进行必要限制的正当性。哪怕是最弱的政府模式也不排除国家的征收之权（eminent domain）。

　　当然，在中国这个私人（财产）权利观念和意识非常淡薄的国度里，强调私人（财产）权利保障无疑是极为必要的。但也不能将此推向极端。断然将限制私人出行措施一概认定为违法甚至是违宪显然有点过于绝对。举一个最简单地的例子来说明，红灯停、绿灯行等基本的交通规则显然和北京新近实施的限行措施一样其实也都是对私人对其车辆的财产权的限制，而如果把私人财产权绝对化，就无法回答为什么私车也必须遵守这些人们都普遍认同的这一套交通规则。在私车限行问题上所反映的激烈强调保障私人财产权的动机固然是良好的，但这也会引起人们的逆反心理并为本来就对保障私人财产权怀有成见及抱有敌意者提供极为便利的口实。

　　二、私车限行不能适用民主表决吗？

　　需要强调是，对个人权利的限制当然绝不能是随意的。既然个人权利当然可以受到一定的限制，那么首先一个重要的问题是：以什么样的方式来决定是否对个人的某一权利进行某种必要的限制？依照蔡定剑先生等学者的观点，私车限行是不能用民主表决决定的。这一论断也是草率的，因为它显然无法回答这样的诘问：既然个人权利可以受到限制，那么在决定应否对其限制上，除了民主议决还有更好的方式吗？

　　固然，一个基本的政治学常识是：民主并不一定是最好的制度，少数服从多数也可能产生多数人的意志践踏少数人基本权利的危险，即所谓的“多数人的暴政”。然而，我们在看到民主的固有缺陷的同时，但将其任意夸大则更为有害。如上所述，限制个人权利唯一正当的理由是为了维护（重大的）公共利益所必须或这说是这种权利的行使侵害到他人的权利和利益。我们必须严格区分：作为限制个人权利理由的公共利益的认定机制（最为适当和典型的方式是民主议决，包括全民公决和代议机关表决）与对此种公共利益认定进行审查检验的反思性、检验性（对民主议决方式通过的、确认在何种情况下可以基于特定公共利益对个人权利进行限制的法案进行合宪性与合法性审查）机制的区别。

　　展开来讲，如何判断某种公共利益——例如作为私车限行理由的缓解交通拥堵、提高环境质量等——是否确实存在、应否基于此而对某项权利进行限制问题上，民主议决显然是最为正当的方式。因为既然公共利益是社会共同体中个人利益的集合体，那么这种公共利益的认定和判断从理论上当然要由全体共同体成员一致决定了。但是，由于全体成员一致同意在绝大多数场合是不可能的，所以只能采取多数决的方式；同时，由于不可能也没必要让所有涉及公共利益的决定都必须由所有社会共同体成员亲自表决（如全民公决），由此除了个别极端重大的公共利益事项外，绝大多数需要表决的公共利益事项交由民选议员组成的代议机关即议会来（以通过法案的形式）代为决定。这也是为什么限制个人权利必须符合法律保留原则的根本原因所在。

　　简言之，在判断、认定是否存在必须对个人某项权利进行的公共利益时，我们完全可以断言，民主议决无疑是最为适当的机制，尽管不是唯一和最终的机制。因为其一：多数决通过的决定即法律不一定总是合理的，可能会侵犯宪法上的基本权利，但这是公共利益的反思性与检验性机制即合宪性（即审查民主议决通过的法律是否宪法）和合法性审查机制（即审查民主议决通过的法律是否违反宪法之外的上位法）所要解决的问题；其二，在认定限制个人权利理由的公共利益的机制除了民主议决外，最常见的是由行政机关（的负责人）来决定——这是专制和威权社会的通常做法。而显然会行政机关（的负责人）的专断而导致所谓的公共利益变成为特权开道的幌子。这在中国自然屡见不鲜，中国集体土地征收和城市房屋拆迁中公共利益被滥用的根本原因即在于此。

　　我们仍以蔡定剑先生等学者经常作为例证的房屋拆迁为例来进一步探讨。政府的房屋拆迁是对私人对其房地产权利的侵害——实际上我国所称的政府的强制拆迁是国家征收（Eminent Domain）的一种——其理由是某一重大的公共利益所必需。那么，认定拆迁是否是某种重大公共利益所必须，当然应当是由拆迁行为由作为公众利益的代言人的代议机关通过真正的多数决的方式。这里附带指出的是，蔡定剑先生等学者反复强调并似乎被不少人奉为圭臬的论断是，拆迁要由所有（被拆迁的）居民签约同意，而不能仅仅通过民主表决的方式来决定。这种观点显然忽略了这样一个事实：特定地域的土地具有不可置换性，某项公共工程所需要占用的土地是非常特定的，例如修建铁路、公路所需占用的土地。尤其是在大型的公共工程中，如果要求拆迁都必须由所有的房地产权利人一致同意，那么任何一个公共工程所要占用的房地产权利人都可以漫天要价而使工程成本过高，或者只要任何一个房地产权利人不同意，公共工程就无法进行下去。这是为什么任何国家都赋予国家强制征收私人地产权力（Eminent Domain）的根本原因——对此，经济学家Posner和T. Ulen都有非常具体的论述，在此不赘。因此简言之，认定征收私人房地产是否是为了某项重大的公共利益所必须进而决定是否拆迁当然是由民主议决的方式，而根本不必要求也不可能由全体被拆迁居民的一致同意。征收要通过真正的民主议决的方式确定是否征收的同时，也同时需要执行过程要合乎程序正义，补偿要完全公正当然是不言而喻的。换言之，决定是否有必要征收（拆迁）必须且只须通过民主议决和征收（拆迁）必须符合程序正义、公正补偿而不能以多数决的方式予以改变也是完全不同的两个问题。

　　就私车限行问题而言，是否应当限行也是完全适用民主议决的，尽管该议决不能是最终的，也当然要受到违宪和违法审查机制的检验，但这也完全是两个完全根本不同的问题。而已经实施的限行措施的问题不是不应该适用民主议决的方式，而其最大的问题之一恰恰在于它并非是通过民主议决的方式决定（例如由人大表决通过——当然人大的民意代表性仍亟待提高，甚至极而言之由全民公决）。而且，还要指出的是，有些学者提出的可以由行政机关决定但要经过听证会等方式征求意见的方式并非真正的民主议决机制，因而也不能取代决定限行所需要经过的民主议决机制。

　　三、私车限行措施仍需进一步检讨

　　其实，我们也并非认为北京市的车辆限行措施就一定是合法、合理，也无意于为其为其存在的问题开脱和辩护。在我们看来，限行措施至少在下列方面仍然有值得商榷之处：

　　（一）未经过民主议决，不符合法律保留原则

　　如上所述，是否应当限行应通过民主议决的方式决定。然而，北京市实施的私车限行措施却完全是由行政机关自行决定的，而没有根本通过民主议决的方式，而且连听证会、论证会等这些听取意见的程序也付之阙如。

　　按照现代宪法的原理，对基本权利的限制属于“法律保留”的事项。按照这一原理，公共利益必须由代议机关通过民主议决的方式制定法律明确化后才可以成为限制基本权利的具体条件。因此，其实法律保留原则是上面所论述的限制个人权利必须通过民主议决方式在法律上的具体体现，并将可操作化。“法律保留”中一项基本原则是“法律的明确性”原则。就公共利益限制基本权利问题而言，法律明确性原则意味着：立法机关在制定关于可能限制基本权利的法律的时候，必须将具体在何种情形下公益优先而私益受限作出尽量明确规定，不能对公权力进行模糊的授权，不能提供给其他公权力机关太多的自由裁量权。反过来讲，行政机关不能根据模糊的法律规定来决定对个人权利进行限制，否则就违背了法律保留原则。

　　然而就既有的限行措施来看，它却并没有明确的法律授权。之前北京市政府与三部委联合发布的限行措施。而现在北京市现在实施的限行通告只是含混地称其“依据《中华人民共和国道路交通安全法》和《北京市实施〈中华人民共和国大气污染防治法〉办法》有关规定”，而却未指明到底是依据哪一条款——这本身就有对其限行措施是否具有充分的法律依据自信心不足而敷衍回避之嫌。然而，上述两部法律中与限行措施能扯上关系的具体条文只有：1、《中华人民共和国道路交通安全法》第三十九条“公安机关交通管理部门根据道路和交通流量的具体情况，可以对机动车、非机动车、行人采取疏导、限制通行、禁止通行等措施。遇有大型群众性活动、大范围施工等情况，需要采取限制交通的措施，或者作出与公众的道路交通活动直接有关的决定，应当提前向社会公告”；2、《北京市实施〈中华人民共和国大气污染防治法〉办法》第八条“在大气受到严重污染，可能发生危害人体健康和安全的紧急情况下，市人民政府应当及时发布大气污染公告，采取强制性应急措施，包括责令排污单位停产、部分停产、部分机动车停驶”、 第二十四条“市人民政府可以根据大气环境质量状况，在一定区域内对机动车采取限制车型、限制时间行驶的交通管制措施”。

　　但是，上述两个法条中只能解释为授权行政机关在特定的具体情形下，采取个别的、具体的、只能一次适用的、临时性的交通管制措施。而北京市实施的限行通高却规定的是一项长期有效、反复适用、具有普遍约束效力的措施。因此，无论如何，这些限行措施的法律依据都是根本不够的。

　　（二）限行措施是否符合比例原则仍待检验

　　尽管公共利益可以成为限制个人权利的理由，但这绝非可以为了任何一项公共利益在任何情况下随意限制。立法者必须在所要维护的公共利益和为了维护公益而要限制的个人利益之间进行权衡，不能随意地、过度地限制私人权利。这一要求在公法学上叫做比例原则。比例原则具体而言包括以下三个层次：

　　1、合目的原则：即立法机关所采用的措施必须能够达成其所欲保障的公益目的。就私车限行问题而言，要考虑：限行措施能够有效实现其所要实现的诸如缓解交通拥堵、减少废气排放等预定公益目的吗？

　　2、最小侵害原则：立法机关在各种可以达成此项公益目的的措施中，应当选择对公民权利损害最小的那种。具体到限行措施而言，要考虑的问题是，相对于要实施的限行措施，是否有其他对车主车辆使用权限制更小的措施也可以实现缓解交通拥堵、提高环境质量等公益目的？例如，进一步完善公共交通设施系统，让地铁、公交更为便利，公共道路体系更为合理、有效；更为严格地控制公车出行等。又如：尽快落实各界期盼已久的“费改税”改革，将养路费纳入到燃油税中。现行养路费一般按吨位和运营收入两种计费方法收取，实际成了定额，车辆无论多上路还是少上路缴费却都完全一致。这不仅带来超载严重和载重作假，更重要的是，不能体现‘多用路、多交钱’，进而非常不利于鼓励车主减少车辆出行。而如果将养路费纳入到燃油税中，多出行就必然多用油进而必然多缴税，少出行则必然少用油进而就多缴税。这样是不是对于减少车辆出行更为合理也更为有效地措施呢？

　　3、均衡原则：即不能为了一个较小的公益目的，而使公民承受过大的损失。具体到限行措施而言，要考虑：即使这些私车限行措施能够实现要达到的公益目的，即使与其他可能的替代措施相比也是对车主财产权损害最小的，也还要考虑，这些限行措施是不是确实给车主财产权造成的损害与所要实现的公共利益相比过于巨大？如果是，也仍然不得实施这些限行措施。

　　上述比例原则上述三个方面的要求，一方面需要在民主表决过程中予以审慎考虑，另一方面也需要违宪（审查限行措施是否违反我国限行宪法规定的私人财产保障条款）和违法审查（限行措施可能没有明确的法律授权进而构成违法）这两种反思性机制予以认真检视——这一方面即违宪和违法审查机制在我国仍然亟待完善。然而，纵观限行措施的起草、出台到实施的整个过程，第一个方面即通过民主议决过程对上述比例原则的三个要求予以认真考虑我们从未听闻，第二方面在现行体制下则更是如墙上画饼般可望而不可及。（来源：中评网）

　　杨俊峰·中国社会科学院法学研究所