法是什么

　　法是一种“存在”，该“存在”既是现实的，亦是理念的和历史的。

　　一、“现实的”

　　古老的罗马格言说：“哪裹有社舍，哪里便有法”（ibisocietas，ibijus）。这说明了法存在的现实性和客观必然性。有关这方面的论证已经很多了。我想强调的是：在今天，法已与人们的日常生活融汇一体，它存在于日常生活之中，它是日常生活的现实。不管有意识还是无意识，人们天天在舆法打交道，且主要不是通过法官、律师进行诉讼的方式，而是通过日常生活的行为：例如努勤、媾物、交税甚至在公路上行驶，等等。有学者认舄，今天的道路已经成为法律压力最舄密集的埸所。

　　说法是现实的存在舆那种把法看作仅仅是具有强制性的社会规范的观点是不同的。社会规范当然是现实存在。但这些规范，无论其渊源何自（立法权威或傅统），尚不具有称之舄法的充分而必要的资格。这是因为它还没有成为社舍生活中的现实。法的现实是这样的一种情形：已经成立的法律规范在法官的活勤和人们的行舄中得到执行和遵守，法律当事人也因此而得到他们应该得到的束西——包括权利和羲务、奖赏和惩罚。此外，在某些情形中，法的存在实不必然地依赖法典和法规的存在，一种可能的判决便足以使它的身影生气勃发，可感可触。初民社舍并不存在这些法典，但法即现实地存在着。现代社会法条繁密，但却没有任何国家的法律可毫无遗缺地覆盖一切事变。而造些事变往往是通过某种判决来处理的。显然，把法看成仅仅是规范，远不是一个健全的法觏念。

　　法是一种社会现象的说法是可以接受的。但有两个条件：a）“现象”一词不能从严格而具体的哲学意羲上去理解，如康德、胡塞雨、海德格尔各自定羲的那些。我们宁愿根据一般人的观点所了解的“现象”即社会事实。b）“法现象”是这些情形的总体：法律制度的存在、法的遵守、法官的活勤、当事人的榷利的享有及羲务之履行等等。

　　二、“理念的”

　　法也属于精神的领域，即是说，它不只是现实的存在，同时也是精神的存在。这就是法理念。它存在于思想之中，或者说只有在思想裹才有的束西。

　　黑格甭曾表达过类似的看法。他说，法的世界“是从精神自身产生出来的作为第二天性的那种精神的世界”。他论证说，法的基地一般说来是精神的柬西，它的确定地位和出发点是意志。但法却不是单个人在其独特任性中的意志，而是自在自舄地存在的、合乎理性的意志。  （参阅黑格尔《法哲学原理》  ，北京，商务印书馆，1982.p.10）

　　这些语言虽然晦涩，但其中蕴藏着的思辩的力量，已然推动我们向我们这个时代的法律精神逼近了。

　　在黑格尔那里？“自在自为的、合乎理性的意志”即是他所谓的“法的理念”。由于这种“意志”是自由的，故自由即法的理念。可以说，这是全部近现代法思想的最妥切的哲学表达了。我们这个时代的法律思想，以及法律制度，要幺在自由的观念中寻找其特定的内容，要幺在这个观念中求得其存在的合理性的确证或否证。

　　在古代，存在着一个形式相类但内涵迥异的公式。那就是罗马法学家乌尔比安（UIpian）关于法的定义：“给每个人他所应得的确定而恒久的意志（constansetperpetuavoluntasiussuumcuiquetribuendi）。事实上，这是古代希腊哲学关于正义的观念在罗马人那里所能获得的最简明确切的法学表达了。我们在柏拉图，特别是亚里±多德的著作中常常领略到这种正义的观念。在古代法理念中，法的领地不是甚幺”自由“，而是”正义“。法律的全部目的在于实现这样一种”正义“——”给每个人他所应得“，或者简单地说，使”各得其所“。

　　关于上面两个公式的涵义，我们将有机会作深入的研究。现在让我们把注意力集中在这一点上，即：它们都把法说成是“意志”，而“意志”，要幺是“自在自为的”，要幺是“确定而恒久的”。“意志”永远是某种精神状态，为人们的意念、愿望、追求等等锻造而成。说法是“意志”，则无异是说它是一种精神的存在。

　　显然，这种意义上的法的理念，既非任何个人的私见，亦非基于对法现象的感性认识和一般了解的法律意识，亦非“单个人在其独特任性中的意志”。相对于这些私见之类的个别的、偶然的、主观的心理状态，法理念具有普遍的、“确定而恒久的”和“自在自为的”即客观的性质。

　　法理念的普遍性质无须多加论证，因为在任何社会形态中，法总是以社会的共同意志的一般表现形式出现的。至于说法理念具有“确定而恒久”的性质，则不意味着它的内涵是不变的。事实上，在古代，诸项法的目的或价值收敛在“正义”的观念中，而在现代，“自由”的观念几乎覆盖了全部的法领域。看来，任何价值都是相对的，但价值的存在和对价值的追求却具有绝对的意义，是“确定而恒久的”。

　　我们虽不能宣布法所追求的价值的终极意义，但坚信，唯有对于价值的追求，才有法的生成、创造及发展。如果没有这种确信，法便不能存在。

　　接下来，让我们看看法理念之“自在自为的”即客观的性质。说法理念是精神的存在，容易使人产生这样一种印象：它是某种主观的东西。然印象是靠不住的。法理念，虽然产生于人们的思想，特别是哲学家的思想，但它一经产生，便离开了家圆故土，到人类精神和社会历史的广阔天地闯荡生活去了。说它是“自在自为”的或客观的，即是说，它从此便获得了自己的生命，具有了自己独特的逻辑和结构，并且反客为主，作为逻辑和结构而强加于人，影响于人了。当它这样做的时候，显然，它是作为被认知，被接受和被体验的文化客体，能够通过人们认识甚至通过人们的无意识或潜意识而作用于人；或者作为一种理智的工具，使人们据以思想、行为以及认识、体察或解释社会法律现象。这里，它的独特的逻辑结构实在是太重要了。在这种逻辑结构中，既存在着理想即“应然”（ought to be），又存在 着现实即“实然”（being），并且，“实然”不可避免地被包括在“应然”之中。“法是什幺”，就包括法应当是什度和实际上是什幺，而非仅指现实的法：“什幺是合法的”，也就包括现实法律制度本身的合法性而非仅指什幺是合乎现实法律制度的。正是在这种逻辑中，法的理念具有能动的品质，从而使人们能据以指导行为、体验生活、衡量现实、解决矛盾，为实现合理的社会关系及自己合法的需要与利益而悉力以赴。人们的态度——法律意识和人们的行为也因之得到改造和完美。

　　“法理念”是法吗？这是在法律史中不断被提出的问题。我的观点是：它不但是法，而且是级别极高的法。如果不说是最高的法的话，它完全有资格被称之为“法之法”

　　三、“历史的”

　　最后，法属于历史的领域，是一种历史的现实。

　　说法是历史的存在，人们自然会想到各民族历史上曾经有过的那些法律制度。但我这“历史的现实”的概念，虽然也与它们有关，但指的却不是这些法制。我的意思是：

　　a.法是一种凝结的历史。无论法的现实存在与理念存在有怎样的含义，历史的因素都是它们所固有的。即是说，它们都有自己丰富的经历，在历史的经验中获得自己的规定性和存在的理由，并作为历史的产品而呈现在我们面前。

　　b.法作为文明和文化的构成要素，它同各民族文明的其它表现如艺术、习俗、语言一样，是一定的民族的历史传统和社会意识的产物，因而不但在不同时代有不同的表现，而且在各民族间亦互不相同。这便是法的发展的历史法则。历史法学派坚持认为，人们不应到立法者那里，而是到一个民族的历史传统和民族精神那里去寻找法和发展法，并确定其内容。这便是法作为“历史的现实”的根本内涵。其实，在历史法学之前，盂德斯鸠即己在历史中发现了法的由一定的文明形式所赋于的“一般精神”。维柯（J.B.Vico）也已宣称，法是一个民族的社会意识最忠诚的反映。在我看来，法所反映和体现的是那些过去是、现在仍然是一个民族的精神和传统的事物。我们必须在一个民族的历史中去寻找对它的法的解释以及在它的过往法律的历史中寻求对它的今天的法律的解释。

　　c.在某些情形中，传统表现为直接的法律渊源（这里指法律的直接的存在形式）。我们知道，在中国古代，“礼”在很大程度上表现为世代相传的不成文的行为规范，因而可称之为传统规范。它是构成中国古代法律的重要组成部分。当然，这方面最适当的例证存在于普通法（common law）的传统，特别是英国。英国人的权利和义务不是由分门别类的成文法，而是司法决定中遵从的一套习俗来规定的。这些习俗或先例形成于久远的年代并与日俱增。英国法学家们相信，珍藏在程序和先例中的智能，必然高于出自意志行动所表达出来的任何条文。因为它们在调整制度和习俗以适应当代的情势以及某些意料之外的局势的需要中，充分利用了一代代人积累起来的经验。法是从过去继承下来的智能。

　　d.法是历史的现实还意味着：该“现实”自己亦置身于历史中，并正在成为历史 ——一种开放的历史；一种创造的历史；一种经常需要订正或改革的历史；一种超越自身的历史；一种准备未来的历史。

　　至此，我们考察了法之存在的三重特质：现实的、理念的、历史的。也可以说法有三种存在形态：现实法、理念法和历史法。我的目的是提供认识法的一种思路，当然在我看来是比较可靠的思路。我在这并不是任意分割法存在的整体性质。我的方法实在简单不过，近似以算术为模型的操作——分割与组合或分析和综合。康德曾谈论过这个方法的哲学意义（见《纯粹理性批评》，B15-17），认为它是西方哲学最基本的方法。例如4+4+4=12 .在这襄，12这个概念并不内含于以前的任何概念中，即它不在“4、4、4”之中，也不在“+”、“=”之中。它是我们经过演绎后的结果。在演绎过程中，我们领悟到4+4+4=12在逻辑上确定无疑的正确性，我们同时也达到对事物整体的理念和整体的认识。我们上面关于法的讨论遵循的是同样的思维过程。现在到了综合的时候了。我们可以做出这样形象的表述：现实法是法的躯干，理念法乃是它的灵魂，历史法则构成其血肉。该诸因素的有机结合，法便获得其完整而鲜活的生命。

　　在结束本文时，我必须坚持说，到现在为止，我们仅仅只达到对法的存在的认识，我们尚需要继续追问：法是什幺？不过，我们现在有理由有信心这样说了：我们正在向法的真理逼近，我们已经蹈上了通向它的道路。（出处：中华法律文化网）

　　黎晓平