重审后又上诉，

发布日期：2009-02-25 作者：刘泽华律师

重审后又上诉，
原二审审判庭人员应回避

——浅谈对《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》
第三条的理解和适用

刘泽华

我国《民事诉讼法》及其解释规定了多种回避情况，而且最高人民法院还专门发布了《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》（以下简称为回避规定），以规范回避制度。但是，由于高法回避规定对二审特有的回避情况规定得很模糊，以至于法律界在司法实践中对二审法院发回重审的案件，重审后当事人又上诉的，原二审审判庭人员应否回避存在很大分歧，给实际操作造成很大困难。具体表现为：
持否定态度的观点又有两种，一种观点认为，发回重审的案件，重审后当事人又上诉的，原二审审判庭人员回避没有法律依据，因为《民事诉讼法》规定的回避情形只有两种，一种是《民事诉讼法》第41条第二款规定的“发回重审的案件，原审人民法院应当按照一审程序另行组成合议庭”；另一种情形是《民事诉讼法》第41条第三款和第184条第二款规定的再审案件，其中第41条第三款规定“再审案件，原来是一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭”，第184条第二款规定“人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭”，此外再没有法律和司法解释作出其他情形的回避规定，特别是发回重审的案件，重审后当事人又上诉的，原二审审判庭人员应否回避，根本就没有法律和司法解释对此做出规定。另一种观点认为，二审法院发回重审不是一个完整的审判程序，因为二审法院没有对实体做出审理，作出的是裁定，而不是判决，因此不仅不应回避，而且相反，还应当由原审判庭人员继续审理重审后当事人又上诉的案件，因为原审判庭人员比较了解情况，有利于及时做出裁判，提高办案效率。
持肯定态度的人认为，二审法院发回重审的案件，重审后当事人又上诉的，原二审审判庭人员应当回避，这是有司法解释根据的，具体规定就是《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第三条“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审理”。这里的审判人员，不仅包括判决的人员（如审判委员会参加该案讨论特别是支持原判决观点的的人员，或者二审法院以调查的名义由一名法官主持调查、并以合议庭名义做出判决或裁定的合议庭人员），也应包括审理的人员（如审理中因工作调整而不再参与该案审理裁判的人员或者虽参与但没有做出判决而是做出裁定的人员），而不仅仅局限于既审理又判决的人员。不仅如此，而且发回重审所使适用的程序是一个独立的、完整的二审程序，因为它不仅对案件进行了审理而且作出了处理，并以裁定与内函的形式表现出来，虽然没有对实体做出判决，但是有的对实体间接作出认定（如以事实不清、证据不足发回重审的案件，以内函指出需要查明的事实，或者有新证据可能推翻原判决的，以内函指明要求查明的事实，就是对原审认定的事实的间接否定），有的则通过对程序事实的认定来改变对一审实体事实的认定（如裁定发回重审并在内函中指明要求追加当事人或者是第三人，就对原来的实体认定产生了较大的影响），所有这些都对一审认定的事实和重审中认定的事实产生了重大的影响，因而是独立的完整的二审程序。发回重审的案件，重审后当事人又上诉的，原二审审判庭人员应当回避。
笔者持支持的态度，但除以上支持的理由外，笔者还有自己的看法和认识。
关于发回重审的案件，重审后当事人又上诉的，原二审审判庭人员应否回避的问题，争议的焦点在于对高发《回避规定》在我国的法律体系中的地位的认识及对其第三条的理解。笔者认为，对此应结合其制定依据和制定目的以及司法实践中的客观实际进行理解，主要应把握以下几点：
一、对其在我国法律体系中的地位应结合其制定依据来理解。
高法《回避规定》第一条明确规定，“为了确保司法法公正，根据人民法院组织法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法和其他法律的有关规定，现就审判员执行回避制度及有关问题规定如下”，因此，其制定依据是人民法院组织法，刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法和其他法律，是司法机关依法对上述法律有关规定做出的司法解释，属于有权解释，可以作为法院裁判的依据，属于司法规范，人民法院在司法实践中应当严格执行。
二、对该规定第三条的理解应结合制定目的和司法实践的客观实际来理解。
高法回避规定第一条明确规定，“为确保司法公正，根据人民法院组织法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法和其他法律的有关规定，现就审判员执行回避制度及有关问题规定如下”，这说明，制定该规定的目的是为了保证司法公正，因此，为了确保该目的的实现，避免任一环节出现司法腐败和司法不公，就必须严格执行回避制度，为此，该规定才在第三条明确规定，“凡在一个程序中参与过本案审判工作的人员，不得再参与该案其他程序的审判。”结合第一条和第三条的规定，笔者认为还应该结合司法实践的客观实际作进一步的理解，具体有以下几点：
1、发回重审中是否会发生司法腐败、司法不公。
在司法实践中，针对上诉案件，二审法院发回重审的理由诸如程序违法、事实不清、证据不足、漏列当事人等，但对以诸如此类的理由发回重审的案件，其发回重审的原因、动机、目的是否合法，是否因司法腐败而造成，是否存在司法不公，就要具体问题具体分析。
通过调查了解发现，在发回重审的案件中，大部分是公正的，特别是因程序违法的案件（有些程序违法案件却没有发回重审，明显不公），而因事实不清证据不足、漏列当事人的案件，则存在较为严重的司法腐败、司法不公现象，特别是事实不清、证据不足，往往成为发回重审的万金油理由，随便找个事实不清的理由就给发回重审，也不管所涉及的事实是不是关键事实，是不事争议的事实，对案件的审理结果是否可能存在实质性的影响，有的即使根本不可能产生实质性影响的也予以发回重审，既浪费了司法资源，也增加了当事人的诉讼费用和负担，而得好处的仅仅是做出发回重审裁定的二审法院法官；此外，存在司法腐败、司法不公现象比较严重的还有以漏列当事人为由发回重审的案件，有些法律关系很简单、很直接、当事人很清楚的案件，二审法院本应该维持一审判决或者依法改判的，但由于二审法院法官收取了当事人金额不菲的好处费，不便改判或维持，否则就要退回已到手的好处，且还可能得罪中间牵线、求情的人，于是就找个事实不清证据不足、漏列当事人或第三人的理由，发回重审，为实质的当事人找个替罪羊。
如山东省某县一存单质押纠纷案件，某信用社在没有与存单所有人签订存单质押合同的情况下，却在借款人不能按时清偿借款本息时，直接扣划支取存单所有人存单上的存款，引起纠纷，存单所有人以某信用社为被告起诉到法院，一审法院驳回了原告的诉讼请求，原告不服，上诉至某市中级人民法院。二审法院在审理该案中，本应依法做出维持或者改判的判决，但由于办案人员分别收取了双方金额不小的好处费，不管是维持还是改判，都要退回另一方的钱，还要得罪中间介绍求情的人，到嘴的鸭子要飞掉，他们又于心不甘，于是就商量了一个两全其美的妙策，以事实不清证据不足为由发回重审，并在函中要求追加借款人为第三人，从而使该中院办案人员沦为“收人钱财、替人消灾”的工具。
不仅如此，而且在该案重审判令借款人偿还某信用社支取的原告存单上的存款本息后，借款人不服，上诉至二审法院，二审法院审理此案的仍是原班人马。二审中，借款人的代理人根据法律规定提出从法律关系来说，应由某信用社返还支取的存款给存单所有人，至于借款人与信用社的借款合同纠纷，可根据借款合同另案处理，但审判长张某竟打断借款人代理人的话说：“你不要按法律关系说，按农村老俗理说。”而审判员胡某看到某信用社代理人辩论不过借款人的代理人时，竟回到办公室拿来一本书，代替信用社的代理人与借款人的代理人辩论，俨然成为某信用社的代言人，完全沦为某信用社的代理人，如此审理案件的结果当然可想而知，自然是借款人成了某信用社违法支取他人存款的责任承担者，成为信用社的替罪羊，因为二审法院法官唯一没有收取他的好处费，退一步说，即使借款人想送，恐怕他们也不会收。
而且武汉市中级法院十三名法官串通作案所形成的腐败窝案，其中就涉及二审中违法发回重审从中谋利的犯罪行为。
因此，裁定发回重审的二审程序中存在司法腐败、司法不公是客观事实，而且有愈演愈烈之势，严重危及了我国的司法公正性。
2、高法回避规定第三条能否防止司法腐败、司法不公，是否有利于防止司法腐败、司法不公。
如前所述，二审法院发回重审中存在司法腐败、司法不公现象是客观事实，而且执行高法回避规定第三条的规定，要求二审法院在审理重审后又上诉的案件中另行组成合议庭，原二审审判庭人员回避虽不能防止发回重审中的腐败，但却有利于纠正原来发回重审中因腐败所带来的司法不公。既然最高人民法院制定回避规定的目的就是确保司法公正，而且严格执行该规定有利于克服发回重审中的司法腐败所带来的司法不公，那么，我们就应该适用高法《回避规定》第三条的规定，严格规范二审法院审理程序，该回避的坚决回避，应回避的必须回避，坚决杜绝司法腐败的发生，确保不给司法腐败提供任何可乘之机，旗帜鲜明地防止司法腐败。
三、理解适用高法《回避规定》第三条还应克服发回重审的程序不是完整的审判程序的错误观念、错误认识。这里需要注意以下两点：
1、克服发回重审的程序不是完整的程序的错误认识。
根据民事诉讼法的规定，二审法院审理上诉案件适用该法规定的二审程序，二审法院审理所做出的判决既是终审判决，如维持一审判决的判决，或者是直接改判的判决，所作出的裁定也都是终审裁定，如撤销一审裁定并指令一审法院审理或者指令一审法院移交有管辖权的法院审理的裁定，或者裁定撤销一审判决发回重审的裁定，当事人不服也不能上诉；但对撤销一审判决发回原审法院重新审理的裁定，当事人不服虽不能上诉，但对重审结果不服的，却可以上诉。二审法院撤销一审判决发回重审是二审法院审理案件的处理结果，其作出的发回重审的裁定所适用的程序是完整的二审程序。因此那种认为二审法院发回重审的程序不是完整的程序的观点是错误的，应予克服。
应该指出的是，一个程序是否完整，不以是否作出判决为依据，因为根据法律规定，对一审法院做出的驳回起诉、驳回管辖权异议、不予受理的裁定上诉的，二审法院只能作出裁定，而不能作出判决，不能因此就认为二审法院的审理程序不完整。那种认为没有做出实体判决的程序不是完整的程序的观点是错误的。
2、克服发回重审的程序不是审判程序的错误认识。
根据民事诉讼法的规定，我国法院审理案件作出的处理结果，适用两种司法文书分别作出两种处理，一种是民事诉讼法第一百三十八条规定的判决，一种是民法是诉讼法第一百四十条规定的裁定，两种处理结果所适用的程序都是法律规定的审理程序，又称审判程序，而且民事诉讼法只规定了第一审普通程序、简易程序、第二审程序、特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序、执行程序，并没有规定独立裁定程序，裁定属于审判程序的一种表现形式，既可能是审理中的程序处理措施，如财产保全、中止审理的裁定，也可能是一种审理结果，如驳回起诉的裁定，而发回重审的裁定，不只是一种程序处理的裁定，不只是一种程序处理措施，而且还是二审法院审理的一种结果，因为二审法院作出发回重审的裁定后，即终结案件的审理，而不是等重审后当事人不服提出上诉，二审审理后再结案，那种企图把裁定作为一种独立于审判程序的程序从审判程序中割裂出去的观点是错误的，法院审理案件的程序是不是审判程序不以审理结果是否作出判决为依据。
综上所述，二审法院发回重审的程序是独立的完整的二审程序，且存在司法腐败、司法不公现象是客观事实，一审法院重审后当事人不服提起上诉的，二审法院应另行组成合议庭，原二审审判庭人员应当回避。

2005年5月15日

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