证人出庭作证及相关问题

发布日期：2004-02-13 文章来源：互联网

　　一、直接、言词原则与证人出庭作证

　　论及证人出庭作证，实有必要考察直接、言词原则。

　　直接、言词原则是大陆法系国家经过对中世纪问式制度的改革和扬弃而确立下来的刑事诉讼基本原则。其内容包括直接原则和言词原则。直接原则又分为直接审理原则和直接采证原则。直接审理原则又称为“在场原则”，其含义是，案件的审理，除法官主持检察官、被告人及其辩护人参与外，被害人、证人鉴定人应当在场，而且他们在精神上，体力上均有参与审判活动的能力。直接采证原则是指刑事诉讼程序中证据的调查和认定，京戏以直接方式进行，只有直接调查并经衡量评价后而采取的证据，才能作为判决的依据。此原则对法官有两项基本要求：其一，审理法院对于证据的调查和认定，必须亲自进行，即必须亲自与被告人、被害人、证人、鉴定人接触，不得仅就文书卷宗的记载资实，从事间接的采证工作。其二，法官必须在法庭上亲自听取被子告人、被害人的陈述、证人和鉴定人的作证、检察官与辩护人的问证调查和辩论，通过此种直接采证方式所认定的证据，方可作为判决的依据。

　　与直接原则密切相关的言词原则是指：法庭审判活动，须以言词陈述的方式进行。即参与诉讼活动的各方须以言词陈述的方式进行审理、攻击、防御等各种诉讼行为，而且，证据的调查、证据的提出均须以言词方式进行，证人作证也必须是在法庭审理活动中由证人也许以口头陈述的方式进行。

　　英美法系并无直接、言词原则，但没有与之相关的“传闻证据规则”。根据此一规则，某一证人在法庭外就案件事实所作的陈述内容被他人以局面方式提交给法庭，或者被另一证人（也许证人，其证言来源于原证人）向法庭转述或复述出来，这种书面证言和“转述证据”。这种传闻证据既不能在法庭上提出，也不能成为法庭对被告人定罪的根据。②直接、言词原则与传闻证据规则虽分属两大法系，性质不尽相同，但因两者均不承认证人在法庭之外就案件事实所作的方词证言具有证据能力，因此它们是具有相似要求和功能的刑事诉讼原则。由于它们具有排除法官与原始证据之间的隔阂和中介物、确保控辩双方向对方证据进行质证的机会，切断控诉方卷宗材料与裁判之间的必然联系，防止法官的预断和偏见，实现程序和实体公正等诉讼价值，故为现代刑事诉讼普遍青睐。我国已有许多人提出，改革我国刑事审判方式的一个重要步骤就是全面确立直接、言词原则。

　　二、对我国有关证人出庭作证的立法和实务评析

　　我国修正前、后的刑事诉讼均未具体规定直接、言词原则。有学者认为。对此未作规定，是“考虑到我国的法律传统、法律文化和实际情况”。③但是，应当肯定，修正前、后的刑事诉讼法对该原则的精神还是有一定体现，关于证人出庭作证，两部法典均有规定。

　　然而，新刑诉法实施前，在我国的刑事审判实务中，直接和言词的审判方式远未得到确立，间接和书面的审判方式得以盛行，即使在初审法院的刑事审判中也不例外。由于证人在大多数情况下不出庭作证，法官对证人证言的调查，仅局限于摘录和宣读控方卷宗所记载的笔录，这种笔录是侦查人员在法庭外对证人进行询问的记录，即使被告人在法庭上作出了与此绝然相反的陈述，法官仍将卷宗中记录的证人证言作为裁判依据。学者及司法实务界专家呼吁改革这种流于形式的审判。

　　新的刑诉法施行后，证人出庭作证人情形又是如何？勿庸置疑，新的刑诉法之后，程序公正的观念几乎深入人心，实务界在积极探索强化审判方式改革之路，然而，证人出庭作证方面的改革步履维艰。究其原因，涉及诸多因素，本文仅就立法本身的问题作评析。

　　（一）法律规范的冲突

　　我国现行刑事诉讼法第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证，听取各方证人的证言，经过查实以后，才能作为定案的依据。”此条是一强制性规范，依此，证人必须出庭作证，接受控辩双方的询问、质证。然而，读法第157条又规定：对未到庭的证人的证言，应当当庭宣读。此条规定，实际允许证人可以不到庭。同一法典，一条规定证人必须出庭，一条允许证人可以不出庭，显属相互冲突。这两条规定的冲突，导致实践中操作出现下列问题：其一，由于法律并未作出不出庭的证人的条件限制，其后果是随意性太大，既可以出庭，也可以不出庭；其二，刑诉法第157条规定允许在法庭上宣读未到庭的证人的证言笔录，但并未规定在什么条件下才允许这样做。这两种结果必然是书面审理较多，直接、言词原则贯彻不力。

　　（二）配套规范的缺乏

　　证人出庭作证，对程序和实体公正的实现意义重大。同时，证人出庭作证还有赖一些唇齿相依的配套规范作保障。遗憾的是，我国现行法律恰恰缺少这些配套规范。主要表现为：其一，法律尚缺乏对该出庭而不出庭的证人、该作证而不作证的证人的处罚措施；其二，法律虽对证人的保护措施规定了原则，但尚缺具体的执行根据。例如，证人出庭的误工费用、交通费用，等等，都没有具体规定。尤其是在司法实践中，对报复证人、打击证人、陷害证人的情况惩处或打击不力。这些，无疑影响了庭审的质量，严重干扰着法官对证人证言的审查判惭，甚至有许多证据的证明力失去其真实性，难以实现审判公正。

　　三、证人出庭作证的立法和司法对策

　　为改变证人出庭作证率低的现状，学者及实务界都在探讨对策。不少人提出，应制定《证人条例》，而且多只就对证人的经济补偿、对证人的保护、强制到庭等提出了一些构想。本文认为，为使新的刑事审判方式真正贯彻直接、言词原则，前述设想必要但不全面，而且，以立法形式制定《证人条例》虽为完美之策，但因不能一蹴而就，难解燃眉之急。因此，在未有配套立法之前，有些问题可由最高法院、最高检察院先行以司法解释的形式作出系统规定。现针对我国立法上关于证人出庭作证制度的一些空档，提出如下设想，供立法和制定司法解释参考：

　　（一）应明确限定证人出庭作证的例外情形。

　　我国现行刑诉法只对证人资格规定了例外情形，即生理上、精神上有缺陷或者年幼、不能辩别是非、不能正确表达的人，不能作证人。本人认为，为克服证人作证的随意性流弊，法律还应严格限定证人出庭作证的例外情形。在立法技术上，可用“但书”式规定，即一方面明确规定证人应通过出庭作证这一途径向法庭提供证据，同时以“但书”规定证人出庭作证的例外情形。

　　如何确定这种除外情形的范围？1994年，最高人民法院制定下发的《关于审理刑事案件程序的具体规定》中规定：“除因死亡、重病或者其他经人民法院认可的特殊原因，证人应当、出庭作证。”这是证人出庭作证除外情形较早的一个规定。我们认为，立法或者司法解释至少应当明确列举如下情形可以作为证人出庭作证之例外：1、证人死亡。2、证人失踪；3、证人为未成年人；4、证人出国；5、证人重病或行动极为不便的；6、读证人证言对案件的审判不起直接决定作用的，7、人民法院认可的其他特殊情形。实际操作中，对最后一个弹性规定也不宜任意解释，而必须从严适用。在这里，笔者认为，此弹性规定主要可参照国外刑事诉讼中证人“拒绝作证权”的有关规定精神酌定其范围。

　　由于存在“特权事项”、“拒绝事项”而允许证人享有拒证权的立法例在国外并不鲜见；例如，在英国，证人有权拒绝回答某一问题的权利包括如下几种情形：1、自陷于罪的特权、即证人回答了某个问题就会自陷于罪，享有拒绝回答读问题的特权。2、婚姻特权，即不能强迫夫妻中的一方，提供在婚姻存续期间从对方获知的情况。3、法律职业上的特权‘，即律师与当事人之间的秘密交谈和通信所涉及的有关诉讼的问题及非诉讼法律事务有权拒绝回答。4、公务特权，即证入应该拒绝就涉及公务秘密的问题作答。④日本刑事诉讼法典第147条则规定：“任何人对于下列的人有可能受到刑事追究或判处有罪时可以拒绝作证：自己的配偶、三亲等以内的血亲和二亲等以内的姻亲、自己的监护人或保佐人。对此，不作一一列举。之所以有前述的二些规定，外国学者认为，除了某些规则是为了维护国家利益外，主要是为了避免某些人履行作证义务与其良心和职业利益相抵触，是出于现实的考虑。⑤我国有自己的国情，但法律作为一种人类文化，有许多观念可以跨越国际而相互借鉴。参照前述国外立法例，我国立法或司法解释还应认可下列情形作为证人出庭作证之例外：

　　1、与被告人有近亲属关系的证人，有权拒绝提供不利于被告人的证言。所谓近亲属是指法律规定的配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。

　　2、证人因从事公务活动或职业话动而掌握国家秘密或他人隐私的：，该证人应该拒绝就涉及国家秘密或他人隐私的问题作答。

　　3、辩护律师在接受被告人委托后，有权拒绝提供不利于被告人的证言。联合国《关于律师作用的基本原则》第22条规定：“各国政府应确认和尊重律师及其受委托人之间在其专业关系内所有联络和磋商均属保密性。”当今，辩护律师享有保守职务秘密的权利已成国际惯铡。中国亦应恪守此一惯例。

　　（二）对应当出庭作证但予拒绝的，应健全、完善制裁措施。

　　从世界范围看，许多，国家法律都规定应当出庭作证而拒不出庭或不作证的，法院可以依法对其采取强制或处罚措施。例如，德国刑事诉讼法典第70条第（一）（二）分别规定：“证人无法定理由却拒绝作证、宣誓的，要承担因拒绝造成的费用，对他同时还要科处秩序罚款和不能交纳罚款时易处秩序羁押”：“为了强制作证，也可以命令羁押。但羁押时间不得超过本诉讼审级程序的终结时间，也不得超过六个月”。日本刑诉法第160条规定：“证人没有正当理由而拒绝宣誓或作证时，可以裁定处5000日元的罚金，并责令其赔偿因拒证面产生的费用承担。”在英国，法院可以向证人发出传票或证令强制证人出庭作证。接到传票的证人，如果觉得自己无法提供证据，可以向刑事法院或高等法院申述理由，经同意后方能免除作证义务。果证人无正当理由拒不到庭，可以对其签发遣捕证或者以藐视法庭罪而受到惩罚。⑥我国刑诉法第48岁规定：“凡知道案件情况的人，都有作证的义务。”第45条第3款规定：“凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受法律追究。”第47条规定：“法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。”这是我国刑诉法有关证人出庭作证的基本规范，但实际操作中对证人拒不出庭或出庭后拒不作证的，却缺少必要的强制或处罚规范。我们认为，对应当出庭作证但拒绝出庭成拒绝作证的，可以建立如下规范：

　　1、拘传。即改变现行通知证人出庭的做法为：在开庭三日前向证人送达出庭传票，证人在接到法院传票后，无法定理由拒不出庭的，法院可以拘传方式强制其到庭。

　　2、罚款、拘留。即证人虽被拘传到庭，但拒绝作证，影响庭审质证、认证的，可根据情节，对拒绝作证的证人处以相当数客的罚款或十五日以内的拘留。

　　在这里，还有必要讨论一个问题：在审判阶段，证人拒绝作证，可否按犯罪处理？我国刑法第311条规定有拒绝提供间谍，犯罪证据罪。有人认为，对新刑法实施后的间谍案件不出庭作证的证人，应根据修改后刑法第311条追究刑事责任。⑦我们认为，在审判阶段，证人拒绝出庭作证，以拘传、罚款、拘留等措施处理较为适宜，而不必动用刑法。而且，新刑法第311条规定的内容是：明知他人有间谍犯罪行为，在国家安全机关向其调查有关情况、收集有关证据时，拒绝提供，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。该条中证人拒绝作证是在国家安全机关侦查间谍案件阶段。间谍案件移交法院审判后，证人拒绝作证的，不能适用该条规定。

　　（三）应明确规定对未到庭的证人证言的采信规则。

　　前已述及，证人出庭作证是一般原则；但也应认可例外情形。既然承认证人出Erie证之例外情形，就应确立对未到庭的证人证言的采信规则。我们认为，在证人因出国；重伤、死亡等客观情况不能出庭作证时，法庭可将审韵形成的书面证言作为证据调查韵审查对象，但应坚持如下原则：经过控辩双方伪当庭调查和辩论，排除一切可能存在的疑问后，审判人员方可认定上述书面证言具有证据价值，作为裁判的依据。

　　（四）应建立、完善对证人出庭作证的保护和经济补偿制度。

　　证人出庭作证，其人身、财产及其近亲属应受司法和其他保护。我国现行刑事诉讼法第49条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁，侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”我国现行刑法第307条规定了妨害作证罪、第308条规定了打击报复证人罪。这些规定强调了对证人的保护，基本上可以解决证人出庭作证的后顾之忧，但亦非全面、周密。鉴此，有人提出，应建立刑案出庭证人的名单档案，以便必要时证人能快速得到司法保护⑧，另有人提出，对证人的保护，在审判阶段，由法院负责，终审后若需保护，由公安机关执行，这些建议可作立法上完善证人保护制度的参考。

　　此外，在我国建立刑案证人出庭作证经济补偿制度也势在必行。就此，我国理论界及实务界都在寻求策略。然而，在两个问题上未成共识：一是该笔费用由谁支付？二是补偿的范围如何确定？由子控辩双方都有证人出庭，有人认为，控方出庭证人由国家补偿，辩方证人由当事人自己负担费用。我们认为，无论控方证人还是辩方证人都是由人民法院通知出庭的。应由法院代表国家对各方证人进行补偿，国家开列证人费财政专款统一划拔法院。这样可以保证调动证人出庭作证的积极性，同时可以防止辩方贿买证人或因辩方困难使证人补偿落空。关于出庭证人经济补偿的费用范围，我们认为怯院虽可根据具体人员具体给付，但应有一个基本范围限定，具体应考虑；在岗工资、奖金损失费；因作证所需的来回交通费、食宿费。对没有固定工作的人员亦应酌量适当补偿。

　　（五）应建立证人宣誓制度。

　　证人宣誓为现代世界多数国家立法和实践所采用。例如，在英美法系，英国的证人证言一般应根据宗教信仰在宣誓后提供，这种证言称附誓证言；如不信仰宗教，也以誓愿代替宣誓，其效力与附誓证言相同；除儿童外，对未经宣誓的证言，对方不能进行询问。⑨美国的《联邦证据规则》⑩在第603条专门规定了证人宣誓或郑重声明：“作证前要求每个证人声明如实提供证词，通过宣誓或虽不宣誓但以某种旨在唤醒证人良知和加深证人责任感的方式来进行。”在大陆法系，证人在作证前向法庭宣誓也是立法通例。例如，德国刑诉法典第六十六条a至第六十六条e及第六十七条详细规定了与证人宣誓相关的制度，作无宗教起誓的宣誓时，法官对证人念誓词道：“你发誓，你尽其所知，所述之言纯属实言并且无任何隐瞒”，然后证人说道：“我发誓。”意大利刑诉法典第497条规定，在询问之前，庭长告诫证人有义务说实话，除未成年人，并要求证人发表以下声明：“我意识到作证的道德责任和法律责任，保证全部讲实话并且不隐瞒任何我所知晓的情况。”

　　我国刑事诉讼法第一百五十六条规定：证人作证，审判人员应当告知他要如实地提供证言和有意作伪证或隐瞒罪证要负的法律责任。此条规定只是告诫证人有义务说实话，然而，没有要求证人向法庭作出说实话的承诺。我国有关司法解释规定：证人作证前应当在如实作证的保证书上签名。由于立法或司法解释对保证书的内容未作统一规定诸方面的原因，实践中对上述规定的执行并不理想。我们认为，我国的刑事审判亦应建立证人宣誓制度，基于两个基本理由：其一，从心理机制分析，通过证人宣誓这一较为威严的形式，对部分企图作伪证者无疑有一定的约束警诫作用；其二，刑事庭审是法制教育的极佳场所，证人在作证前以口头承诺的形式向法庭作出如实作证的宣誓，实际上向旁听观众宣传了公民有忠实于国家法律的义务这一基本道理，强化公民的正义感。此一社会效果是证人仅在保证书上签名这一形式无法达到的。而且，我国亦应对证人宜誓的内容作统一规定。此誓词内容至少应包括：1、如实作证；2、不隐瞒所知跷的情况；3、作伪证或隐瞒罪证负法律责任。

　　四、询问证人的规则与顺序基于法律传统的不同，两大法系（英美法系、大陆法系）的庭审中，询问证人的规则与顺序各具特色。在英美法系国家，有著名的交叉询问规则。即控辩双方各自的证人必须到庭候询，在出庭作证时应逐个进行，先由立证的一方对本方证人进行主询问，⑾随后由对方进行交叉询问，即本方证人接受对方的询问。这种主询问和交叉询问可以轮流进行。在大陆法系国家，则实行职权询问，即以当法官为主，以当事人为辅进行询问。

　　这种询问方式的差异，看似只是诉讼技术层面上的问题，实则代表不同的诉讼价值。在交叉询问的英美法系国家，控辩双方在法庭上表现活跃，较为彻底地贯彻了直接、言词原则，尤其是通过控辩双方对证人的反复的、对立性的询问，容易揭示证人证言的不实之处、矛盾之处或疑问，这对于查明案件的真相意义重大。然而，其不足之处在子，其一，对证人的主询问和交叉询问，技术性很强，审判人员易受控辩策略、技巧、情绪的影响，因而案件的处理，受控辩双方的经验和论辩技巧的影响较大；其二，交叉询问规则为控辩双方提供了广泛询问的机会，因而控辩双方或一方有可能借此机会对案件的枝节问题或与案件无关的问题进行纠缠式的询问⑩，这种脱离主题（法庭调查的目的）的询问，势必影响诉讼效率。大陆法系以法官为主的询问，使法官易于掌握对证人调查的范围、重点及进程，有利于提高法庭调查的效率。然而，其不足之烛也是在所难免的：以法官单一的询问为主，势必使证人证言韵不实之处、矛盾之效易被忽视，而法官可能基于对自己调查所形成的预见，不愿听取控辩双方的询问，这对检查明案件真相显然不利；⑩本世纪以来，两大法系在许多方面相互吸收和借鉴，在证人询问规则上也不例外。日本及意大利即是典型例证。在法律传统上，日、意均属大陆法系。但两国在战后的司法改革中先后采纳了作为英美对抗式审判核心的交叉询问程序。根据1988年《意大利刑事诉讼法典》之规定，参加法庭审理的当事人有；检察官、民事当事人（刑事被害人）及其律师、被告人及其律师。开庭后，先后分别由检察官，民事当事人的律师和被告人的律师作首次陈述，然后按上述顺序由各方的证人作证，本方对自己一方的证人进行主询问，继而由其他两方进行交叉询问。这实际上是由控辩双方控制询问证人质诘证人的程序。但意大利法官也并不象英美法系的法官在法庭上那样消极，在询问证人方面，主审法官负有确保询问问题的关联性、回答的真实性、询问的公平性和反驳的正当性等等的义务。扫本刑诉法则规定了两种询问证人的方式，一是“由法官控制的交叉询问”，二是由当事人主导进行交叉询问。由于日本实行了起诉状一本主义的起诉方式，因而，在其司法实务中，第二种方式基本上被固定下来，并实际成为日本法庭调查过程中真正得到采纳的程序。⑩此程序确立了控辩双方对证人进行主询问、反询问；再主询问、再反询问等询问方式和顺序，并规定了询问和回答的方式。

　　我国在新刑诉法之前的刑事庭审中，对证人的询问基本上由法官（或审判长）包揽，控辩双方对证人的询问极少，而且没有主询问与反询问之分。我国新的刑诉法对法庭调查的顺序和方式作出了改变，然而，令人遗憾的是对证人等的交叉询问规则并未被明文规定下采。由于交叉询问有其不容否定的诉讼价值，因此，我们认为，在新的刑事庭审方式中，法院应当尝试并推行在法官主持下的交叉询问证人的规则。具体可考虑如下基本要点：

　　（一）控辩双方询问证人的顺序

　　最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法郎、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第40条规定：“关于在法庭审判中询问证人的顺序，法庭审判在审判长的主持下进行，公诉人、辩护人向证人发问的顺序由审判长决定。”该条只是授权审判长决定控辩双方询问证人的顺序，而没有对该顺序本身作出规定。最高人民法院在有关司法解释中规定，“向证人发问，应当先由提请传唤的一方进行；另—》方在对方发问完毕后，经审判长准许，也可以发问。”这已涉及询问顺序，但在操作步骤上来作进一步详细规定。我们认为，在新的庭审方式中，审判长宜按下列规则决定控辩双方向证人发问的顺序：

　　l、如控辩双方均有证人出庭作证，则先询问控方证人，后询向辩方证人。

　　2、控方提请传唤的证人由控方首先进行主询问，在控方主询问。完毕之后，由辩方对该证人进行反询问；在辩方反询问之后，控方可进行再主询问，辩方也可接着进行再反询问。在控辩双方对控方证人进行交叉询问之后，再依次按主询问、反询问、再主询问、再反询问轮流询问的步骤对辩方提请传唤的证人进行交叉询问，此时，主询问、再主询问由辩方进行，反询问、再反询问由控方进行。

　　（二）法官的适度参与

　　前已述及，在庭审中，对证人的调查，法官一手包揽或完全消极地听证，均有其弊端。相比之下，日本及意大利模式更值得我们借鉴。我国新的刑事庭审方式中；对证人的调查，法官不能过子消极；在保证控辩双方对证人进行交叉询问的前提下，法官（尤其是审判长）应主动而适度地参与调查程序。我们可称此为法官（主要是审判长）主持下的交叉询问方式。在此方式中，法官的控制、参与行为主要表现为：

　　1、在立证的已方对己方证人进行主询问之后，对方在进行反询问之前，须请示审判长，经审判长许可，对方方可对证人进行反询问。但是，除非立证方对己方证人的主询问还未完毕，审判长不得以任何其他理由拒绝同意对方的反询问请求，否则不构成交叉询问，有悖询问证人的公正性，无法展开对证人证言的质证。

　　2、当控辩双方或一方陷入对案件枝节问题或与案件无关的问题进行纠缠式询问时，法官应当及时引导，告知发问的内容应当与案件的事实相关。

　　3、当控辩双方或一方对证人提出具有提示性或者诱导性倾向的问题、或者威胁证人、或者发问有损证人的人格尊严时，法官应当及时地予以制止，确保询问的正常进行。

　　4、法官有权随时参与到对证人询问的过程中，或者在控辩双方对证人询问完毕后对证人进行补充询问，法官的这种参与主要在下列情形；经过控辩双方的交叉询问，所要证明的问题还不清楚或不甚清楚，法官可以在交叉询问中或交叉询问完毕后对证人补充发问：在控辩双方中，由于诉讼技巧的原因，在一方明显处于劣势时，法官应及时参与，以协助处于弱势的一方提出问题。法官若是在交叉询问的过程中参与询问证人，则应在询问之后引导控辩双方继续进行交叉询问。

　　5、当控辩双方认为对方发问证人的内容与本案无关，或者发问的方式不当并提出异议时，审判长应当判明情况予以支持或者驳回。

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