法律工具主义之批判

　　法律工具主义在我国法学界遭到了一致的批判和摒弃。作为一种对法律的性质、功能的认识和态度，法律工具主义有其产生的渊源，在一定程度上体现了其对法律工具性的认识。但片面强调法律工具性的法律工具主义无论在西方还是在中国都产生了严重危害。法律具有工具性却不能仅仅被当作工具来使用，这有其理论上的原因。因此有必要从理论上对法律工具主义进行重新认识，对其采取正确的态度。

　　一、法律工具主义和法律的工具性

　　在西方法学思想中，把法律看作是一定主体达到自身目的的工具这一思想早在古希腊时就已经出现。柏拉图在其《法律篇》中就把法律比作为众多指引人行为的绳子中一根金子做的最纯洁的绳子。在中世纪，法律则充当了神统治人的工具。[1]自启蒙时代以来，各种法学思潮和流派层出不穷，其中最引人注目的功利主义法学和实证主义法学就一直循着工具的方向对法律进行探索，并十分强调法律的工具性。根据马克斯&；#8226；韦伯对人类行动理性合理性的分类——实质合理、形式合理（也即价值理性和工具理性），无疑法律的工具性是人类行动合理性中形式合理（工具理性）的体现。

　　但应当看到强调法律的工具性与法律工具主义的主张是绝然不同的。法律具有维护社会秩序的功能，具有工具性是不争的事实；而法律工具主义则认为法律只是实现一定目的的工具，与任何实体价值无涉。在我国的传统认识中，法律是进行阶级统治的工具，是阶级斗争的刀把子，是维护国家机器运转的手段。这是法律工具主义在我国的典型体现。

　　二、法律工具主义的危害

　　法律具有工具性，但将法律仅仅视为工具，而忽视法律的其他价值，则会与法治的目标背道而驰造成不可估量的危害。法律工具主义作为一个概念被提出虽是近代以来的事情，但历史上法律工具主义的危害却随处可见。

　　无论是在中国的封建社会还是西方的中世纪，法律都被仅仅当作维护统治秩序的工具或沦为君主专断的利器或成为教会束缚人们的枷锁。法律在中国的古代从来就是工具。不论是力主“法治”的法家还是推崇“礼治”的儒家，他们都仅仅把法律当作是可用或不可用的工具。法家主张“法治”，用严刑峻法来达到维护统治秩序的目的，但这种法是把君主即统治者排除在规制范围之外的。正如卢梭所言：如果有一个人不接受法律的统治，那么其他人随时都可能受到这个人的统治。[2]事实正是如此，法家所主张的法治在本质上也是人治，法律是统治者达到其统治目的的工具，而不是普遍的对所有人一律平等的法律。而儒家则干脆把法当作“礼”的补充，所谓“出礼以入刑”、“礼之所去，刑之所取”，在这里法纯粹被当作了工具，而且把法仅理解为“刑”强调其惩罚制裁功能，赤裸裸的暴露了法律工具主义的思想。在西方中世纪，教会为了维护自身的利益把法律解释为神统治人的工具，导致了中世纪思想的万马齐喑和自由的暗无天日。

　　在近现代社会，法律也没有摆脱被当作纯粹工具来使用的厄运。纳粹德国时的法律便是明证，当纽伦堡审判庭上纳粹分子以“服从法律”为名进行辩解时，人们才忽然感觉到在实证分析法学将法律与实体价值割裂片面强调法律的实用价值和工具性的法学思潮大行其道之后应该是对法律进行反省的时候了。被纳粹当作种族灭绝和对外侵略的法律是不是真正意义上的法律？法律应该具有怎样的品性，其与道德是怎样的关系，法律有没有自身的基本价值追求？中国、苏联等社会主义国家在探索新的社会道路中，法律被当成了统治阶级维护自身利益的工具成了进行阶级斗争的刀把子。法律工具主义的导致的后果便是法律虚无，当共和国的国家主席道出“我是受宪法保护”而被强行拘捕、抄家后，法律早已如敝履般被扔弃了。

　　法律工具主义的泛滥让法律的权威无法树立，人们丧失了对法律的信任，无可避免地倒向了“人治”的专断和任意。如此才有了中世纪封建社会的黑暗，纳粹的暴行和社会主义国家的无法无天和个人崇拜。为什么法律具有工具性而不可以仅仅被当作工具来使用呢？法律工具主义在理论上有其固有的缺陷和错误。

　　三、法律工具主义之否定

　　二十世纪四五十年代以后人们开始对法律的本质和功能重新进行思索。对分析法学的理论进行了修正，而新自然法学重新进入人们的视野。法律再也不是作为工具的法律而与实体价值无涉的法律；理性也不再是单纯工具理性而忽略实质理性的跛脚的理性。

　　哈特在对以往的分析法学理论进行反思时提出人们对待法律的内在和外在观点，认为人们服从法律是基于“我有责任作某事”的认识而非被责成做某事的强迫。[3]在此法律工具主义主张法律通过强制力迫使人们服从的观点再也没有生存的余地。因为一个社会能够维系下来总是由于大多数人对法律持内在观点，依靠公民的守法自觉性来实现法的效力，否则这个社会很可能发生内乱或革命。

　　博登海默提出，任何被称为法律制度的制度必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值。这些价值中较为重要的有自由、安全和平等。缺少这些基本价值的秩序不是法律秩序。[4]作为法律秩序的形成和维护者，法律必须具有这些基本的价值追求。富勒认为法律本身必须具有内在道德，即法律本身必须在形式上具备某些条件和要求，其制定必须遵守某些特定程序，从而使法律具有一般性。[5]这些都是保障法律能够实现对善和正义的追求所必需的。这样，法律就具有了自身的特定内涵和价值追求，而不仅仅是工具。

　　在哈贝马斯那里法律是实证性和合法性的统一。哈氏在探讨法律为什么必须被遵守时认为法律再也不是因为其惩罚和制裁作用对人们造成的恐惧了，而是因为法律具有合法性。所谓合法性即法律是人民为自己订立的是人民自主和负责的立法。一旦通过正当的程序作为大多数人意志的表现形式的法律被制定出来，就不可以被任意改变和取消。[6]从而，法律的合法性也让社会主义维辛斯基式的法律定义和由此而导致的法律工具主义遭遇了尴尬。根据维辛斯基的定义，法律是表现为国家意志的统治阶级的意志，它是完成国家任务的工具。众所周知在社会主义，广大人民群众是统治阶级，则法律即为人民意志的体现，是人民自主独立制定的，这就使法律具有了合法性。但维氏对法律的定义最后落脚在工具。但凡工具就是可以代替的而可用可不用的。而且这种法随着社会主义职能的改变而改变。如此一来，作为人民意志体现的法律就成了可以改变和取消的了，法的合法性也就被严重践踏了。

　　另外法律工具主义是建立在人的法律属性分裂的基础之上的。在这里人们被分成了法律的主体和法律的客体。在古代，只有君主一人是法律的主体，而被统治者都成了法律的客体。在现代民主法治社会所有的社会主体都是法律的主体，法律出自他们之手，法律为他们所用。法律的工具性体现在法律是处理平等的法律的主体之间的关系的工具。在理论上人在现代社会已经不可以再作为法律的客体，法律工具主义存在的基础已经丧失。如若法律被少数人掌握在手中为达成他们的目的服务，那么这是违反现代人权原则的，也是为广大人民所不容许的。

　　法律工具主义在理论上遭到了致命性的批判，其在现代社会的生存空间已被大大缩小。法律作为社会规范和人的行为准则已经被广泛接受。法律作为权利、自由、平等的维护者和社会利益关系的调整方式已不再是可有可无的工具了。但法律这种至上地位的确立，还需要人们进一步克服法律工具主义，使法律工具主义消亡。

　　四、对法律工具主义的进一步反思

　　法律工具主义在现代民主法治社会遭到了普遍的抛弃，其生存空间大大缩小。但法律工具主义能在如此长久的时间和广泛的空间的范围内肆虐，造成法律权威的丧失和“人治”的专横。因此有必要在此对法律工具主义作进一步反思以便加深我们对法律工具主义的认识，并期冀能对中国的法治建设有所助益。

　　法律从来都是具有工具性的，而且可以为一定的目的服务。历史上就存在良法和恶法之分，这并不是说法律本身是有善恶的，而是其内容会因其所服务的目的的不同而有所差异。法律被用作种族压迫和阶级统治的工具，你不能说其不是法律，但这样的法律与现代民主法治社会的法律是决然不同的。“法不被当作目的而仅仅被当作工具，或不与某些终极价值相联系，就永远不会实现法治”。[7]由此可见，法治之实现依赖于法律被当作目的，与某些终极价值相联系，而且只有在法治社会法律才不被仅仅当做工具并与某些终极价值相联系。因此，法律可以为善也可以为恶，很大程度上取决于其服务的目的，而要摆脱法律被当作纯工具的命运，法律就必须具备我们在第三部分提到的形式特征，这是使法律尽量避免助纣为虐基本要求。同时，使法律达到“使纣为善”的境界，还必须使法律与自由、平等和正义等终极价值联系起来。所以，在现阶段我们必须首先树立起法治的目标，使法律真正是人民的自主立法，才能保证法律本身是制定良好的法律，使其被当作工具使用的可能性大大降低。

　　另外，要使法律避免成为束缚人们的枷锁，还必须使人的价值在法律中得到最高的体现和尊重而不是把人作为法律的客体。这就要求“法律充分尊重个人对当前和未来生活的规划与选择，充分保障其对自身生活方式的自主安排”。[8]所以在现代社会要确立人权神圣不可侵犯的原则，使人们的权利意识觉醒。每个人都应该是具有独立人格的，法律承认并尊重人的这种独立人格。这对于像我们这样一个宗法制度历来发达而个人权利不受重视的国家，更应该注意在法治建设中培养人们的权利意识，树立权利本位的观念。从而，使法律成为人们权利的守护神，减少法律被利用为工具的可能性。

　　法律具有工具性，对于社会秩序的维护具有重要作用。但法律不能仅仅被当作工具来使用。历史上法律工具主义无视法律的目的价值，为了功利和实用的目的片面强调法律的工具性，造成了巨大的危害。在反思实证和功利法学理论的基础上，人们逐渐认识到法律本身应该具有某些固定的品质和基本的价值追求，法律应该被当作目的来实现而被信仰。法律工具主义在现代社会的生存空间已经大大缩小，但人们应该对其保持警醒的态度。尤其是在我国建设法治社会的过程中，一定要摒弃法律工具主义，树立法治的目标，发挥法律的工具作用，为实现自由、平等和正义服务，而不是相反与专断和任意狼狈为奸！（来源：北大法律信息网）

　　「注释」

　　作者简介：李相森，毕业于吉林大学法学院，现就读于南京大学法学院。

　　[1] 参见周永坤“法律工具主义及其对司法的影响”，《学习论坛》2006年第7期。

　　[2] 「法」卢梭，《论人类不平等的起源和基础》，商务印书馆1962年版，第52页。

　　[3] 「英」哈特 张文显等译，《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版，第69——70页。

　　[4] 参见博登海默 邓正来译，《法理学——法律哲学与法律方法》，“作者致中文版前言”。

　　[5] 富勒认为“使法律成为可能的道德”要求具备八项条件，具体参见博登海默著、邓正来译，《法理学——法律哲学与法律方法》中国政法大学出版社2004年版，第203——204 页。

　　[6] 王升平，《哈贝马斯的现代性社会理论》，社会科学出版社2006年版，第283页。

　　[7] 梁治平等著，《新波斯人信札》，中国法制出版社2000年版，第 页。

　　[8] 郑云波，“世俗法律与上帝律法之局部比较”，《中国政法大学研究生法学》，2004年第1期。

　　李相森·吉林大学法学院