浅谈垃圾短信侵权问题

　　时下，手机已成为继报纸、电视、电台、网络之后的第五媒体，并有后来者居上的态势。而利用手机短信进行交往，更成为一种时尚。据有关部门统计，中国手机用户数量已达到2.5亿，平均每天有超过3亿条短信在用户的拇指之间传送。事实证明，手机短信确实以其不可替代的优势为人们之间的交往搭起了良好的桥梁，受到了人们的青睐，但其带来的负面效应也令人担忧。近年来利用手机短信进行诈骗、扰乱正常社会秩序和侵权的事件越来越多，且有防不胜防的发展趋势。如何解决这一问题？下面我们从现行法律的状况出发来讨论这一问题。

　　一、垃圾短信的现状及定义

　　“如需文凭、刻章、发票、车牌，请联系”，“本市长期出售各种套牌车、枪支、假钞、迷药、监听王，并提供贷款、了仇等”……几乎所有手机用户都收到过此类垃圾短信。我国现有 5 亿多手机用户，每天未经许可的垃圾短信约为 10 亿条，意味着每个用户平均每天要被迫接收两条垃圾短信。据国家信息产业部调查显示，2007年第一季度，信息产业部从电信用户申诉受理机构、政府网站、部长信箱等渠道共受理关于电信服务的申诉6439人次，所涉及的主要问题包括垃圾广告信息及不良信息骚扰，以及个别电信企业未按《电信服务规范》要求提供服务、夸大宣传和单方改变服务协议等情况。本季度用户申诉率为6.8（人次/百万用户），丝毫不逊色于2006年同期的6.9.

　　所谓手机短信是指由手机用户或者短信服务商发送的经由移动通信运营商的短信网关而以电子数据信号的方式传递给某一特定用户或不特定的用户群的表达发送人一定意图的文字、图片、音乐或是三者的结合。所谓垃圾短信是指未经接受者同意的包含违背法律规定或具有广告信息内容的或以恶意报复他人为目的的、侵害接受者通信自由、生活安宁或违背社会善良风俗的信息。目前的垃圾短信主要有以下几种类型：一是赌博信息；二是以抽奖、中奖为诱饵的诈骗信息；三是办假证、假公章、贩卖走私黑车、枪支等不法信息；四是利用短信息传播淫秽、色情信息；五是短信服务商擅自提供的信息服务。造成这一现象的主要原因是不规范的手机短信息运营市场。而操作这个市场的主体就是他们以个人手机匿名用户和部分不法SP（电信增值服务提供商）。这些不同类型的垃圾短信存在的共同特点是传播速度快，覆盖面积广；传播者使用的号码大多没有登记身份信息或使用假的身份证，一般很难查到用户信息；传播者使用的号码大多是漫游的，存在跨地域打击、处理的问题。因此，对于这些垃圾短信在监管和禁止方面都存在较大的难度，加之目前针对此项业务的法律法规不健全，所以在治理垃圾短信方面很难收到成效。人们已经认识到垃圾短信已成为一种新的信息公害和社会污染，治理垃圾短信迫在眉睫。[1]

　　二、垃圾短信侵害的法益

　　手机短信侵权是指行为人利用发送手机短信（主要是垃圾和诈骗短信）的方式，给他人造成了人身权和财产权的侵害。而垃圾短信侵害的法益有：

　　（1）侵犯隐私权。手机号码是个人信息，属于个人的隐私，一般情况下未经所有人同意，知情人是不能擅自使用和外泄的。笔者认为侵犯隐私权是第一客体。（2）涉嫌侵犯他人安宁权。由于这些垃圾短信的出现是不分时间的，所以有时会影响人们的休息，而且有的内容恐怖血腥、低俗，这对于被动接受者来说是一种视觉污染，影响身心，久而久之，会侵害手机用户的身心健康。特别是黄色短信，会严重影响青少年的健康发展。尽管这种行为并没有造成财产上的、或者人身上的损害，但是它造成了受害人的精神损害，也就是人格利益的损害或者人格权的损害，因此，符合侵权行为的构成要件。（3）涉嫌侵犯他人通信自由权。对于垃圾短信及其发送者来说，终端用户往往是不希望接收和不希望与之进行通信的，因此，发送垃圾短信的行为应该属于侵犯他人通信自由的行为。（4）涉嫌侵犯个人信息保护权。《个人信息保护法》专家建议稿中，个人的手机号码、家庭住址、医药档案、职业情况等等，都在保护范围之内。不论是名片店私自将客户的名片留底、单位乱扔应聘者的简历，还是医院管理不善导致病人病历泄露等，都属违法，将被追究行政责任、民事责任或是刑事责任。（5）涉嫌侵犯他人消费自由权。未经同意擅自向他人发送垃圾短信的行为属于消费者权益保护法上的强迫接受服务行为。［2］

　　三、垃圾短信的违法性分析

　　按照《广告法》的规定，所谓的广告，是指商品生产者或服务提供者为了推销商品或服务，自己承担费用，通过一定媒介和形式直接或间接地向不特定的社会公众所发布的商品或服务信息。据此，利用手机向不特定的终端用户发送有关商品或服务信息，在本质上就是《广告法》上的一种广告形式。因此，对于这类手机短信完全可以适用《广告法》的有关规定。由于目前的手机广告短信往往包含有虚假、欺诈信息，从《广告法》的规定来看，虚假短信本身就可以构成虚假广告等广告违法行为。同时，垃圾短信发布广告信息，其广告代理或广告制作、发布行为也违法。按照《广告法》的规定，广告主、广告经营者、广告发布者应当订立书面合同；广告经营者和广告发布者应当对广告主的身份及其所提供的涉及广告的信息进行审查；同时，有些广告还必须经过主管部门的批准才能发布。而这些垃圾短信广告的广告经营者、发布者不仅不进行相应的审查，而且往往明知是虚假广告还进行代理和发布，因此这些广告代理、经营和发布行为本身也属于广告法上的违法行为。另外，对于那些必须经过主管机关审批方能发布的广告，在利用垃圾短信发布时往往逃避审查，因此，也具有违法性。

　　另外，未经同意擅自向他人发送垃圾短信的行为属于《消费者权益保护法》中的强迫接受服务行为或属于一种侵犯他人通信自由的行为。一方面，由于短信本身属于信息（服务），因此，这种未经同意而擅自向他人发送垃圾短信的行为不仅属于《广告法》上的违法行为，而且，这种行为在客观上或后果上也可能构成消费者权益保护法上的强迫接受服务的违法行为。

　　四、 短信侵权的责任承担

　　《民法通则》第一百零六条规定，公民、法人违反合同或者不履行其它义务，应承担民事责任。第一百三十四条规定，承担民事责任的方式主要有：停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉……。第一、运营商的责任承担。运营商未经用户同意为谋利擅自或准许他人通过其设施向公民个人手机上发送广告短信或有害短信的。用户有权要求运营商立即停止侵害，并赔偿损失，这种损失主要是精神损害，发送垃圾短信并不会直接造成接收者财产损失，但其确实造成接收者付出大量的时间和精力去应付它，特别是正在进行重要的事务活动时接到这种短信，影响正常工作，有的有害短信，特别是黄色短信还会引发家庭矛盾，甚至夫妻因此而分道扬骠，被害人根据对其造成的实际影响和后果可要求短信侵权人给予适当的经济赔偿。运营商和实际发信人构成共同侵权的，要承担连带赔偿责任。第二、普通短信发送者的责任承担。对于有的人利用手机对手机向对方发送垃圾信息，包括违法短信，这种情况手机运营商并不知晓各人手机发送的短信内容，更无义务审查和限制个人短信的发送，此种情形，运营商没有侵权和违约行为，故不应承担责任，那么短信发送人利用手机为工具实施了侵权行为，依据民事法律规定，由行为人个人承担相应的损害赔偿责任。当然，对于上面两种主体实施的行为，除了要承担民事赔偿责任外，有关部门还可以对其采取行政处罚（如撤销其经营许可证、罚款等），情节严重时，还可能承担刑事责任（如利用手机短信进行诈骗等）。

　　五、问题的解决及完善

　　私法是公民的保护神，但不是万能的，我们要维护自己的权益，但并不主张以侵权为目的让自己发财。所以对于垃圾短信侵权问题，要想从根本上得到控制，禁止垃圾短信出现，我想还得从以下几方面努力。

　　第一、加强行业的自律。短信服务商尤其是大型的短信服务商的自律，能够起到正本清源的重要作用。那么存在自律可能的根源何在呢？一是企业追逐利润的天性。任何营利性企业都是利润的忠实追随者，它们行为都是为了能够最终获利，企业能否获利取决于其服务质量和信用，决定着企业能够做到通过自律来提升自己的服务质量和信用以达到获利的目的。其次，消费者的选择权也促使企业自律以争取客户。从成本的角度来看的话，行业自律的成本是最小的，因为它是出于行为人的内心，因而是不需要监督成本和约束成本的。由此可见，短信服务商的自律在制止垃圾短信方面是会有成效的，同时也符合市场经济的发展需要。

　　第二、建立处理垃圾短信的用户投诉处理机制，为用户提供方便、快捷的投诉查询渠道，迅速妥善的处理用户投诉。例如，在英国设立了一些机构，如电话信息服务标准监察委员会、最高通话费管委会等，专门对利用手机信息进行非法活动的公司和个人进行监控。[2]对确为垃圾短信的，进行及时的处理，以此达到遏制垃圾短信的目的。但是此种措施存在一个成本和收益平衡的问题，也就是说，当成本过高，而收益甚微时，这项措施就很难调动人们的积极性，其设定的目的价值也就难以实现。

　　第三、加快立法建设，明确相关责任。在我国，目前与电信业务相关的法律法规主要有《中华人民共和国电信条例》和《中华人民共和国互联网信息服务管理办法》，由于不是专门性的法律法规，所以对于短信的规定极不全面和详细，不具有可操作性。若想要从根本上遏制垃圾短信，只有尽快制定相关的法律法规。只有这样，才能使各级政府实施各种方案、采取具体措施时有法可依，于理有据。在发生案件纠纷时，法官能够清楚地确定双方的权责，做出合法合理的判决。在美国联邦电信委员会制定法规，要求短信发送人必须事前取得收信人的同意，才能发出商业或其他宣传的短信；如果违反，将被告上法庭，面临处罚。 德国手机号码实行入网登记实名制。同时，新客户将签订一份合同，合同中明令禁止发送垃圾短信。德国国会在2003年通过了“联邦反垃圾邮件法案”，规定向用户推销商品和服务的手机短信均要征得用户的书面同意，从21时至次日8时发送的广告需要再次征得用户同意。如果发送色情等非正常信息，均被视为违法行为，将被追究刑事责任。滥发垃圾短信者，最高可处以最高5万欧元的罚款。所以，立法是根本解决之道。

　　目前《个人信息保护法》已进入立法计划，出台可能会在2至3年后。《个人信息保护法》会对遏制、打击垃圾短信的行为起到重大作用，但不可能完全解决这一问题。要想从根本上根治手机垃圾短信，需要全社会的共同努力，需要手机用户增强法律意识和维权意识，也需要相关部门积极给与正确的引导和监督，只有这样，手机短信才能真正实现其功能价值，为人们的生活增添亮色。

　　参考文献：

　　[1] 杨全好．手机短信相关法律问题探讨．[OB/OL].

　　//www.chineselawyer.com.cn/pages/2006-2-24/s33772.html.

　　[2] 苟亿强. 浅谈垃圾短信侵权问题. [OB/OL].

　　//www.civillaw.com.cn/search.asp

　　[3] 南景毓，马召伟．法律漏洞及其补充——由手机短信侵权民事责任引发的深层思考[J]．兵团教育学院学报，2005，1:13.（江西省上栗县人民法院·黄好 龚家熹）