对《医疗事故处理条例》第四十九条第二款的理解与适用问题研究
近年来，医疗纠纷一直是社会各界备受关注的焦点，特别是对《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）第四十九条第二款的理解与适用分歧较大，甚至在审判实践中处理医疗纠纷案件适用法律产生了两种对立的观点，其主要原因就在于对医疗纠纷相关概念及法律规范的误解。下面，笔者对这一问题进行探讨。
一、《条例》出台的背景
国务院在2002年制定《条例》，一方面是由于1987年颁布的《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》）已经不能适应时代的需要，新情况的出现需要国务院出台新的法规来规范对医疗事故的处理。另一方面是鉴于医疗行为的特殊性，它需要一部特殊的法规来进行调整。因此，《条例》与1987年《办法》相比，对医疗事故进行了重新定义，对赔偿的项目进行了增加、对赔偿的标准进行了提高，可以说，该《条例》更注重对患者权益的保护，以平衡双方的不对等地位。
《条例》在总则的第一条就开宗名义地规定了《条例》的宗旨“为了正确处理医疗事故，维护患者和医疗机构及医务人员的合法权益，维护正常的医疗秩序，确保医疗安全，促进医学科学的发展。”可见，《条例》不但要维护病人的合法权益，也要维护医疗机构和医务人员的合法权益、维护医院正常的医疗秩序，以促进医学科学的发展。鉴于医疗行为的特殊性，有些病人有特殊的体质，或者目前医学科学不能解决的问题，如果没有把他治愈，或者说治疗的结果不像家属那么满意的，那就认为这是医院的问题，要求医院进行赔偿是不现实的。所以《条例》第四十九条第二款规定“不属于医疗事故的，不承担赔偿责任”。
二、医疗纠纷相关概念的理解
（一）医疗事故的定义
医疗纠纷最核心的一个概念就是“医疗事故”。《条例》修改了原《办法》对医疗事故的定义，《条例》第二条规定“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”按照《条例》的规定，违反法律、行政法规、规章、规范、常规，就构成过失，因此给患者造成明显人身损害，就构成医疗事故。可见，该定义涵括了侵权责任构成要件，即要求医方有过错，患者有明显损害，过错与损害之间存在因果关系。
（二）对“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷”、“医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷”这两个概念的理解
2003年，最高人民法院就如何正确适用《条例》出台了《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称《通知》）的司法解释。《通知》第一条规定“条例实施后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉至法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”这就涉及到对“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷”、“医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷”这两个概念的理解。能不能将经鉴定不构成医疗事故的，统统划入到“医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷”，而依据《民法通则》的相关规定追究医方的侵权责任。对此，梁彗星教授认为，《通知》所谓的“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷”应当理解为“医疗行为导致人身损害的医疗赔偿纠纷”：“医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷”应理解为“非医疗行为引起的医疗赔偿纠纷”，一个是合同纠纷，另外一个是非医疗行为造成的损害。根据梁彗星教授的解释，医疗纠纷有“合同纠纷”与“侵权纠纷”之分。“侵权纠纷”又分为“医疗行为导致人身损害的医疗赔偿纠纷”和“非医疗行为造成的损害”。“合同纠纷”很好理解，即基于医疗服务合同而发生的纠纷。“非医疗行为造成的损害”具体就包括以下情形：如医院设施有瑕疵导致损害，医生故意伤害患者，医院管理有瑕疵导致婴儿抱错等损害。只有这样理解，才是对《通知》精神的正确把握，否则，在适用法律的过程中就会出现问题。比如经鉴定不构成医疗事故的，就划入到“医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷”，而依据《民法通则》的相关规定追究医方的侵权责任。这无论对医方还是患方都是极不公正的，构成医疗事故的赔偿的少，不构成医疗事故反而赔偿的多。
三、对《条例》第四十九条规定“不属于医疗事故的，不承担赔偿责任”的正确理解与适用
（一）《条例》对医疗事故的定义扩大了《办法》对医疗事故的范围。
首先，《办法》和《条例》对医疗事故的界定最明显的差别是，前者规定构成医疗事故必须是导致功能障碍，后者规定是过失造成患者人身损害。《条例》规定的医疗事故概念的外延明显比原来宽，凡是违法或者违章医疗行为过失造成患者人身损害都属于医疗事故。过去不能认定为医疗事故的造成人身损害但没有造成功能障碍的医疗损害，现在可以定为医疗事故。其次，《条例》将医疗事故划分为四级，其中四级医疗事故为造成明显人身损害的其他后果，四级医疗事故显然就是造成一般的人身损害事故，包括了过去不予赔偿的“医疗差错”。
（二）《条例》第三十三条规定了六种不属于医疗事故的情形，以免除医方的责任是合理的。
因为医疗行为不同于市场交易行为，其风险不可预见。医疗失败的原因主要是医疗风险，其次才是医疗过失。鉴于现有医疗技术水平的限制，我们不可能要求医方将每一个患者都治愈。患者能否治愈首先看患者得的是什么病，其次才看医方的医疗技术、医疗方案，再就是看患者的身体素质、心理素质等等。既然医方不能包治百病，在医方没有过失、不构成医疗事故的情况下，免除医方的责任是合理的。
（三）《条例》对医疗事故的定义涵括了民法侵权责任的全部构成要件。
根据《条例》对医疗事故的定义，有明显损害结果、有过失、损害结果与过失之间有因果关系就构成医疗事故。这就把民法侵权责任的构成要件全部包括在内，与《民法通则》关于侵权责任构成要件的规定是完全一致的。从这个意义上说，如果医方的医疗行为存在过错、有侵权行为的话，那么应该是构成医疗事故的。既然经鉴定不构成医疗事故，说明医方就不存在医疗过失行为，那么，医方不承担赔偿责任是合理的。
（四）《条例》与《民法通则》不相抵触。
根据立法基本原理，下位法的规定不得与上位法的规定相抵触，否则，相抵触的规定是无效的。《民法通则》第一百零六条第二款规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这是《民法通则》对一般侵权行为法律责任的规定。根据该条规定，一方只有存在过错的情况下，对方才能要求其承担民事责任。在前面笔者已经阐述了《条例》对医疗事故的定义涵括了民法侵权责任的全部构成要件，甚至比《民法通则》的规定更严格。据此，笔者认为，《条例》第四十九条第二款规定“不属于医疗事故，医疗机构不承担赔偿责任”没有违反上位法《民法通则》的相关规定。
（五）“医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷”案件可通过其它法律解决。
对于医疗合同纠纷，可通过《合同法》或《消费者权益保护法》加以解决；对于医院抱错孩子、给错药、卖假药的行为，不是医疗事故能够解决的，应当采用其他办法解决。抱错孩子的问题，应当依照侵害亲权的侵权行为处理。给错药、卖假药的问题，可以依照《合同法》或《产品质量法》处理。这些都有具体的解决办法，不必一定要按照医疗事故请求赔偿。所以《条例》第四十九条“不属于医疗事故，医疗机构不承担赔偿责任”的规定是没有问题的。
综上所述，鉴于医疗行为的特殊性，《条例》在制定的过程中已经充分考虑了医患双方的合法权益，且《条例》对医疗事故的定义涵括了民法侵权责任的全部构成要件。既然作为行政法规的《条例》没有与上位法《民法通则》的相关规定相违背，《条例》作为现行法律体系的一部分，无论对当事人来说或者对法院来说，都具有必须严格执行的法律效力，是各级法院裁判医疗人身损害赔偿纠纷案件的依据，各级法院必须严格执行。由于《条例》属于特别法，《民法通则》关于一般侵权行为的规定就属于普通法，必须优先适用《条例》的规定，构成“医疗事故”的就严格适用《条例》的规定追究侵权责任，不构成“医疗事故”当然就裁判医疗机构不承担侵权责任。（来源：北大法律信息网）