实施知识产权战略与防止知识产权滥用

　　2008 年6 月5日国务院公布的《国家知识产权战略纲要》在“序言”部分指出，我国目前的“知识产权滥用行为时有发生”，所规定的战略重点之一就是“防止知识产权滥用”，并要求“制定相关法律法规，合理界定知识产权的界限，防止知识产权滥用，维护公平竞争的市场秩序和公众合法权益”。这就从国家战略的高度提出了在重视保护知识产权的同时，还要重视防止知识产权滥用的问题。鉴于知识产权滥用在我国还是一个比较新的问题，本文拟对其进行一些分析、说明。

　　知识产权制度无疑是以权利保护为核心的，只有充分和有效的保护才能使知识产权鼓励创新的激励机制发挥作用。在经济全球化和知识经济的条件下，我国也需要适应科技、经济发展的新要求和国际知识产权法律制度发展的趋势，通过进一步完善立法、严格执法来促进知识产权的充分和有效的保护。但是，知识产权保护不能绝对化，而必须有一个合理与适度的界限。因为，知识产权保护在本质上是一个利益界定和调整问题，它在国内层面涉及知识产权所有人（社会个体）与公众（消费者、竞争者及其所代表的社会整体）之间的利益平衡以及公平与效率的协调，而在国际层面则涉及到不同国家、地区之间的利益调整。而且，即使知识产权的获得本身是合理、合法的，其实际的行使行为也存在一个正当与否的问题，也就是说，正当获得的知识产权也可能被滥用。

　　知识产权滥用是相对于知识产权的正当行使而言的，它是指知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律允许的范围或者正当的界限，导致对该权利的不正当利用，损害他人利益和社会公共利益的行为。知识产权所具有的显著特点和重要的经济意义，使得它容易被权利人不正当地加以利用，破坏正常的市场竞争。例如，在知识产权行使的过程中，权利人往往利用许可方式，不正当地扩张其所享有的知识产权，或者利用知识产权所带来的优势，不正当地限制市场竞争，以此谋取不正当的利益。

　　在知识经济时代，知识产权已成为最重要的经济资源和产权形式，而经济全球化的发展又使得知识产权被权利人（主要是跨国公司）充分利用来作为国际市场竞争的重要工具，因此，在现代社会，知识产权被滥用的可能性和后果的严重程度都会大大增加。实际上，无论是在国内还是在国外，滥用知识产权的例子都不鲜见。例如，近些年来在美国、欧盟等地闹得沸沸扬扬的微软垄断案都涉及微软对知识产权滥用的问题；在2003 年一度引起人们极大关注的美国思科公司起诉中国华为公司侵犯其知识产权以及涉及整个行业的D V D 专利权人联盟与我国D V D 生产企业之间争议的背后，也存在涉嫌滥用其知识产权的深层次问题；北京东进信达科技有限公司在北京起诉美国英特尔公司和四川德先公司在上海起诉日本索尼公司，则直接将知识产权滥用的问题提到了我国的司法解决层面。

　　为此，在实施国家知识产权战略中应当恰当地把握知识产权制度不同的政策目标之间的平衡和协调，正确处理好知识的生产与知识的传播和利用的关系、知识产权的获得与知识产权的行使的关系、有效保护知识产权与切实防止知识产权滥用的关系，并在此基础上建立起有效防止知识产权滥用行为的法律机制，以使我国知识产权机制的各个方面得以协调发展，既能充分保护知识产权所有人的利益以鼓励知识创新，又能防止知识产权的过度垄断和被滥用以促进知识的有效传播，从而保护知识产权使用人（社会公众）的利益，维护正常的市场竞争秩序，并能在国际交往中合理保护我国的利益。因此，我们应该全面、客观、冷静地看待和处理知识产权的问题，即知识产权机制的不同方面和知识产权制度的不同政策目标之间需要平衡和协调，我国在实施知识产权战略中不仅应当继续切实有效地保护知识产权，而且应当注意合理保护知识产权和防止知识产权滥用的问题，以维护我们国家和国民在经济、科技等方面的权益。防止知识产权滥用与保护知识产权是不矛盾的，它们在本质上是一致的。

　　因为，任何合法的权利都有可能发生滥用的问题，知识产权作为一种民事权利、一种私权，也完全存在被滥用的可能。而且，由于权利滥用要以权利本身的存在为基础，加上权利本身的优势越明显，其被滥用的可能性也就越大，滥用的后果也会越严重。从法理上看，这种规制并不意味着对知识产权本身基本性质的否定，而恰恰是符合法律设定任何权利的目的的，因为任何权利都不可能是绝对的，它都有一条自身正当与合法行使的界限，防止和控制权利和权力的滥用是法律的重要原则，也是实现法治的必然要求。这实际上就划定了正确行使知识产权的界限。在这一界限内行使权利时，个人利益与社会利益是协调一致的，而超过了这一界限，就侵害了社会利益，也违背了知识产权制度本身的基本宗旨。

　　基于以上对保护知识产权与防止知识产权滥用相互关系的认识，在实施国家知识产权战略、进一步完善知识产权制度的过程中，不仅需要完善保护知识产权的制度，而且也需要建立和完善防止知识产权滥用的制度。防止知识产权滥用应当是实施国家知识产权战略中的一项重要内容。因此，知识产权不仅仅是保护的问题，而且是包括防止知识产权滥用在内的全方位、多环节的一个制度系统。

　　实际上，发达国家在重视保护知识产权的同时，也非常重视防止知识产权滥用。甚至可以说，越是知识产权保护水平高、力度大的国家，其防止知识产权滥用的力度也越大。其原因一方面在于，滥用权利要以权利的存在和受保护的程度为前提和基础，知识产权保护的水平越高、力度越大，其被滥用的可能性也越大，相应地，其被滥用后的危害也越大；另一方面则在于，知识产权保护水平高的发达国家，其市场机制比较健全，相关配套的法律制度比较完善，尤其是有一套比较健全的竞争法律制度确保市场竞争的自由和公平，对包括滥用知识产权在内的非法限制竞争行为进行着比较严格的规制。英国知识产权委员会的报告也指出，发达国家在竞争体制的背景下已经推出更有力的知识产权保护制度和其他确保知识产权不会损害公共利益的管理制度。特别是在美国，同样在其他发达国家，赞同竞争的知识产权规定和相关限制性商业实践的控制规定是其反托拉斯法律的主要内容，并通常由法院、竞争机构和其他相应政府机构实施。在发达国家，人们普遍认为，只有当知识产权制度得到有效竞争政策体制的补充时，它才能达到预计的目标。

　　而反观发展中国家，情况则明显不同。从理论上讲，发展中国家在建立知识产权制度的过程中，也必须采取均衡各方利益以及有利于竞争的方式，至少对滥用知识产权的行为有相应的限制措施。前述英国知识产权委员会的报告也指出，发展中国家的制度实施机制必须有权决定某些知识产权是否有效、并抵制由诸如“战略性诉讼”（strategiclitigation）之类的限制性经营行为对知识产权的潜在滥用。例如，发展中国家迫于压力成立了一些使得禁止令容易获得的系统，但这样做的危险是知识产权持有者可能会滥用起诉权利，妨碍合法的竞争活动。因为发展中国家的知识产权执行制度根据《与贸易有关的知识产权协议》得到了加强，因此，适当强调保护公共利益和制定公正争端处理程序是非常重要的。

　　但实际情况则是，一方面，发展中国家在发达国家的外部压力下不断地强化对知识产权的保护，而另一方面，它们又缺乏必要的知识产权保护的平衡机制，特别是作为维护自由公平竞争基本手段的反垄断法。英国知识产权委员会的报告就此指出：从制度观点来看，发展中国家要想按照发达国家普遍的标准来有效地调节知识产权，这对发展中国家决策者、行政管理者和制度执行机构来说都很可能会是个重大的挑战。发展中国家显然处于一种两难境地。一方面，建立包括竞争政策在内的有效管理体制是实施更有力的知识产权保护措施的重要补充步骤；另一方面，对于许多国家而言，这可能与建立一个知识产权体制一样都是复杂和困难的任务。该报告得出结论认为，发展中国家应该更加重视加强竞争政策，并建议协助发展中国家制定知识产权法律的发达国家和国际机构，应同时协助这些国家建立适当的竞争法律及执行体系。

　　但是，对于发展中国家来说，尤其是对于中国这样的发展中大国，作为保护知识产权的平衡机制的规制知识产权滥用的法律制度，只能是靠自己努力去建立，而不能指望发达国家的援助，也不能完全依赖主要受发达国家控制的有关国际组织。在这方面，与建立保护知识产权制度的情况完全不同。保护知识产权的制度没有建立起来或者达不到一定的程度，发达国家就单方面或者通过国际组织来施加压力，以贸易制裁相威胁；而对防止知识产权滥用的制度没有建立或者不能有效执行，发达国家是不会过问的，甚至还不希望有这样的制度，以免其处于优势的知识产权在行使时受到约束。

　　因此，在我国实施国家知识产权战略的过程中，将防止知识产权滥用的法律制度建设作为一项重要内容，并作为战略重点之一，这无疑是必要的，也是明智的。

　　滥用知识产权既与知识产权法本身维护社会公共利益的目标相抵触，也与民法上的公平、诚实信用和权利不得滥用等基本原则相违背，并破坏了自由公平的市场竞争秩序，相应地，防止知识产权滥用就要从知识产权法、民法的基本原则与反不正当竞争法以及反垄断法几个方面着手。它们从各自特有的角度出发，确保知识产权这一合法垄断权的行使不背离法律予以设定的基本宗旨。就知识产权法自身防止知识产权滥用来说，知识产权除了其所固有的地域和时间的限制以外，为了国家利益或者社会公共利益，有关的知识产权法还通过一些具体的制度使知识产权在一定条件下受到限制，如著作权要受到合理使用制度和法定许可制度的限制、专利权要受到强制许可制度的限制等，甚至还有直接的有关权利不得滥用的条款。知识产权法本身的有关权利限制的规定，正是知识产权的调节机制的体现，目的在于尽可能实现个人利益与社会整体利益的协调以及公平与效率的统一。为防止知识产权的滥用，世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs 协议）第一部分（一般性规定和基本原则）第7条制定了如下的目标：“知识产权的保护和执法应当有助于技术创新以及技术转让和传播，有助于技术知识的创作者与使用者相互收益并且是以增进社会和经济福利的方式，以及有助于权利和义务的平衡。”第8 条第2款规定了如下的原则：“为了防止权利所有人滥用知识产权，或者采用不合理地限制贸易或对技术的国际转让有不利影响的做法，可以采取适当的措施，但以这些措施符合本协议的规定为限。”这也包含了在知识产权法内部来解决的情形，如在有关知识产权专门法律中设置禁止权利滥用的条款，使被控侵权人可以以滥用知识产权来进行抗辩，提起反诉，甚至另行提起诉讼。

　　就民法基本原则以及反不正当竞争法来防止知识产权滥用来说，公平、诚实信用、权利滥用禁止等既是民法的基本原则，也是反不正当竞争法的基本原则，后者是前者在市场竞争领域的具体体现。在作为专门的知识产权法对有关权利行使的界限没有规定或者规定不明确时，运用权利不得滥用等民法基本原则可以对一些知识产权滥用行为加以一定程度的控制。这是在特定情况下起漏洞补充作用的，而不能成为主要的适用依据。由于这些民法的基本原则同时也是《反不正当竞争法》的基本原则，因此，在具体的法律适用时就可以依据反不正当竞争法的相关条款。

　　由于竞争政策是各国基本的公共政策，而且知识产权的垄断性也决定了其滥用行为往往会造成对竞争政策的破坏，因而现代各国主要是在反垄断法的框架中来解决知识产权滥用问题的。这是因为防止竞争被不正当限制是防止知识产权滥用的政策目标中的一个基本的方面。反垄断法防止知识产权滥用的基本前提和特点在于维护有效竞争，即反垄断法通过维护有效竞争来使得社会个体的知识产权的行使行为不致破坏了社会整体利益。反垄断法对限制竞争行为的控制主要是采用政府干预的方式，并注重运用经济分析的方法，侧重宏观利益的维护。

　　对照上述防止知识产权滥用的制度体系，我国目前尚无完整的防止知识产权滥用的法律制度，但是，这并不意味着我国现在就没有任何这种性质的法律规范。事实上，在我国有关的法规中还是有一些涉及规制知识产权滥用的法律规范。除了前述知识产权专门法律中所体现的限制知识产权范围的制度（如“强制许可”或“合理使用”等规范）以及民法通则等法律中禁止权利滥用等基本原则外，主要体现在有关法律、法规中的含有反垄断性质的规范，例如，《中外合资经营企业法实施条例》《技术进出口管理条例》《合同法》《反不正当竞争法》《对外贸易法》等。特别是2007年8 月30 日通过的《中华人民共和国反垄断法》在附则第55 条明确规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”这就在我国建立起了基本的反垄断法律制度的同时，也确立了对知识产权行使行为进行反垄断法规制的基本原则和制度，具有非常重要的意义。

　　总体来说，我国目前建立的防止知识产权滥用的法律制度还是很初步的，需要逐步完善。在防止知识产权滥用的法律制度中，由于其中的公平、诚实信用、禁止权利滥用等民法基本原则以及作为反不正当竞争法中一般条款，本来就属于在没有具体制度或具体制度不明确时适用法律的原则来使知识产权滥用行为受到一定的限制，因此，在建立和完善相关具体制度方面就主要涉及专门的知识产权法律制度和专门的反垄断法律制度。

　　在专门的知识产权法律中完善防止知识产权滥用的制度，就是在现有相关法律原则、制度的基础上，进一步明确、细化有关知识产权滥用的条款，从而使得在有关的知识产权侵权诉讼中为被控侵权人提供明确的抗辩依据，或者使其可以对权利人提出反诉，甚至另行单独起诉。这就使得在具体的民事诉讼中对知识产权滥用行为进行了一定的限制。我国目前的专利法、商标法、著作权法等专门知识产权法律中还缺乏明确的知识产权滥用条款，因此，在对这些专门知识产权法律进一步进行修改时，需要增加相关的禁止权利滥用条款。例如，在我国正在进行的专利法的第三次修订中就体现了这个趋势，明确规定专利权滥用的条款，并且明确规定专利权滥用是专利侵权诉讼中被控侵权人的抗辩依据，即专利权滥用虽然不会使得专利权本身归于无效，但是，在滥用行为被消除之前，该专利权没有执行的效力，法院或者专利行政管理部门不为专利权人提供法律救济，如责令停止侵权行为、赔偿损失等。这就便于在具体的司法和行政执法活动中对专利权滥用行为进行了必要的限制。此外，在相关司法解释中规定若干相应的约束知识产权滥用制度也是必要的和可行的。例如，在最高人民法院有关审理专利侵权纠纷案件的司法解释中规定专利权滥用问题就是一个重要的方面。

　　由反垄断法在防止知识产权滥用的法律制度体系中的特殊角度和性质以及其他国家和地区的实践情况所决定，我国在建立和完善防止知识产权滥用的法律制度时无疑是以反垄断法律制度为核心的。由于我国反垄断法第55条的规定比较笼统，因此，在具体适用时必然会遇到很多具体的行为界限需要明确，这就要求国务院反垄断委员会借鉴有关国家和地区的经验，制定专门的执法指南使其具体化，以便于反垄断执法机构的统一执行，也便于经营者比较准确地预期自己行为的后果。在借鉴有关国家和地区的立法经验，制定符合中国实际的对规制知识产权行使行为的竞争规则时，既要阐明知识产权与反垄断法之间既一致又冲突的复杂关系，以立法的形式表明政府主管部门在此问题上的基本方针、政策，又需要对行使知识产权涉及的排除、限制竞争的行为进行类型化，并通过相关例示等方式明确具体行为的合法与违法的界限。由于这是反垄断执法中经常会涉及到的问题，因此，这样的执法指南应尽早公布实施。（来源：《中国发明与专利》）

　　王先林·上海交通大学法学院教授