建筑物用益物权体系的比较研究与宏观思考

　　一、问题的提出：我国《物权法》上建筑物用益物权的缺失

　　在我国物权立法过程中，对于应否规定居住权、如何规定居住权，学术界各种观点异彩纷呈、分歧颇大。2002年1月28日的物权法征求意见稿首次规定了居住权制度，并被完整地移植到2002年12月17日公布的《中华人民共和国民法（草案）》之中，物权法草案第四次审议稿则进一步完善了居住权的规定，而自第五次审议稿之后直至现行《物权法》，居住权被废弃。其中，在第五次审议稿中，法律委员会认为，“居住权的适用面很窄，基于家庭关系的居住问题适用婚姻法有关抚养、赡养等规定即可，基于租赁关系的居住问题适用合同法等有关法律的规定，这些情形都不适用草案关于居住权的规定。而且，居住权大多发生在亲属朋友之间，一旦发生纠纷，可以通过现行有关法律规定的救济渠道加以解决。”除了上述两个删除居住权的理由，法律委员会在第六次审议稿中还认为，“我国男女享有平等的继承权，物权法没有必要对居住权作规定。”

　　而对于应否规定典权、如何规定典权，学者之间产生同样过激烈的理论争议，延续至今仍然聚讼纷纭、莫衷一是。在物权法草案第一次审议稿、第二次审议稿中都将典权作为用益物权加以规定；后来因有些常委委员提出，“我国传统的典权制度已经消失，目前开办的典当行实际上办理的是‘当’不动产的业务，并未办理‘典’不动产的业务”，因此第三次审议稿中删除了典权的规定；而在第四次审议稿中进一步认为，“我国传统的典权，目的除融资外，主要是为保留祖产祖业。现在，如果保留典权，主要目的是为了融资。在现实生活中，如果需要资金，可以通过不动产抵押、出租、约定买回等方式解决，规定典权没有多大的意义”，该草案未恢复关于典权的规定；草案第四次审议稿的上述认识，一直延续到第六次审议稿之中，即“房产可以通过抵押、出租、约定买回等多种渠道融资，再规定典权的实际作用不大”，但此时废除典权的观点仅针对房产而为；在最后审议通过的《物权法》中，典权仍付之阙如。

　　当前的立法局面是，我国《物权法》最终未能确立居住权和典权这两种用益物权。这种局面让笔者警觉起来，因为我国《物权法》上现有四种用益物权中，土地承包经营权、建设用地使用权和宅基地使用权无疑是只存在于土地之上的；国外的地役权，通过法律明文规定或学说解释，其既可适用于土地，也可适用于建筑物之上，但是我国理论上通常采取建筑物与土地的二元主义（例如《物权法》第88条），所以，地役权在解释上也只能存在于土地之上。由此，核心的问题或矛盾就是，我国《物权法》中包括地役权在内的全部的用益物权类型只针对土地，难道建筑物在用益物权法上毫无一席之地？提出这个问题的意义在于，对于居住权、典权立法之争，不能仅仅就事论事，除了在居住权、典权制度本身进行内在性的逐一审视，还必须放在一个更大的法律体系的框架之中来思考，从总体上得出一些宏观的认识。由此，在居住权、典权立法之争的更高层次，我们发现了土地用益物权和建筑物用益物权的制度价值问题。

　　同时，在我国关于不动产的物权法理论研究中，就土地的法律研究相对而言较为丰富。但对于另外一种重要的不动产建筑物，除了建筑物区分所有权的研究较为深入，学者们对建筑物之上的用益物权问题研究并不充分，只有少量的研究成果。

　　结合物权立法和理论研究现状，事实上很容易导致“用益物权法=不动产法=土地法”的认识。而进一步结合《物权法》第117、121条对动产用益物权的肯定以及建筑物与土地的二元主义，我们不能不对“用益物权法=不动产法=土地法”这一等式内在的逻辑机理和规范意义产生怀疑。故有必要在用益物权的体系框架中，从建筑物这一客体或对象着手，展开体系化的研究。

　　二、建筑物用益物权的实然体系构成之比较

　　建筑物用益物权体系的建立标准即在于，此类用益物权以建筑物为客体。从这一标准出发，可以发现，各个国家或地区的民法之中所呈现的建筑物用益物权结构并不相同，当然，相互之间也具有一些共性。下文将在揭示各国或地区建筑物用益物权体系的同时，分析其中的一些特异之处并概括出一般的、规律性的内容，以深化对我国大陆的建筑物用益物权的实然权利体系和应然权利体系的认识。

　　（一）罗马法

　　在罗马法上，用益物权包括役权、地上权和永租权。房屋等建筑物在罗马法上是土地的附属物，故地役权关于土地的含义，应包括房屋在内。虽然田野地役（耕作地役）和城市地役（建筑地役或建筑物役权）是罗马法关于地役权的根本分类，但后者既不限于城市，也不限于为建筑的便利，可见这种分类名不副实，未能达到分类上概念的周延。但无论如何，在建筑物之上可以设定地役权当无疑义。与地役权相比，人役权是为了特定人的利益而设的，罗马法上的人役权分为用益权、使用权、居住权和奴畜使用权四种，前三者都可以在建筑物之上成立。关于罗马法上的地上权，周枏先生认为地上权的标的只限于所建的房屋，虽然地上权人对该房屋享有使用、出租、转让、继承、抵押、设定役权等权利，但房屋的所有权是土地所有人的，地上权人仅有使用权。江平和米健先生则认为，罗马法上地上权的标的仅为于他人土地之上建筑房屋并使用、收益；而现代民法则除此之外尚包括其他建筑物或设施、林木、竹草等。永租权这种权利最初仅适用于土地，称为永佃权，后来也扩大到房屋，所以统称为永租权。罗马法的永租权是由“佃租权”（jus ina gro vectigali）演变而来的，其经历了一种由公法范畴转入私法范畴、由债权关系而变为物权关系的曲折过程。房屋的永租权人和承租权人虽然都对房屋有使用和收益的权利，但永租权和租赁权在罗马法中人有较大的不同：其一，租赁权期限短，通常是一年，体现为债权关系；永租权的期很长，甚至是永久性的，有准所有权之称，体现为物权关系。永租权不仅发生物权关系，也发生债权关系，在东罗马，法学家对于永租权设定契约的性质争议不决，有的主张为买卖契约，有的主张为租赁契约，直至公元5世纪末叶，崔诺帝为了平息争端才规定永租权契约是一种独立的契约。其二，承租人不能擅自改良房屋或变更其用途，永租权人则可以，并且可以设定役权。其三，租赁权原则上不能转让，永租权则可以。其四，承租人租赁房屋，修理费用由出租人负担。永租人对永租之房屋，则应自负修理的责任。其五，永租人享有占有人的地位，受占有令状的保护，以恢复占有或禁止他人侵害其占有。承租人仅有持有人的地位，不受占有令状的保护。

　　（二）法国法

　　法国的物权在习惯上分为主物权和从物权，前者包括所有权及其派生权利，后者为担保物权或物的担保。而所有权的派生权利即为通常所称的用益物权，包括用益权、使用权、居住权、地上权、地役权和长期租赁权。法国的用益权、使用权、居住权是继受罗马法的结果，它们当然能设定于建筑物之上。《法国民法典》中没有直接规定地上权，但学说判例认为第553条间接表明了地上权之存在。地上权（droit de superficie）指对土地上的林木、建筑物的所有权，但非对土地的权利。地上权排斥了《法国民法典》第552条的适用，成为“‘土地’获取其表面之物”的例外，法国最高法院民事法庭于1873年12月16日的一项民事判决确定：“地上权不是一项单纯的用益权利，而是一种真正的所有权的权利”——由此也显示了其与罗马法的不同。但无论如何，地上权人对其建筑物的用益是基于其所有权产生的，而不是一项独立的建筑物用益物权，换言之，地上权人享有的是用益土地和所有建筑物的综合性权利。法国法的役权、地役权是同义的（des servitudes ou services fonciers），为建筑物的使用可以成立役权当无疑义，尤其以《法国民法典》第687条规定的城市役权最为明显。虽然《法国民法典》对长期租赁权保持沉默，未规定长期租赁权，但法院判决中一直坚持长期租赁权是一种不动产物权（undroit réel immobilier），其援引的法律依据即为民法典第543条，上述法院判决直到1902年6月25日才获得法律的正式认可，因为长期租赁权被规定在《法国乡村法》的第937条（现在是该法的第L.451条）。依《法国乡村法》，长期租赁权指长期对他人财产享有的用益权利，承租人可通过支付廉价的租金而在土地上兴建建筑物。在法国法上，长期租赁权与用益权（usufruit）相比，具有不少相同点——都是对他人之物进行长期用益的不动产物权，但由于长期租赁权的存续时间较长而具有不同之处：第一，长期租赁权在存续期内可以转让或被继承，但用益权不能；第二，长期租赁权由合同设定，一般是有偿的，而用益权一般是无偿的，用益权人无需负担租金一类的债务；第三，长期租赁权仅能设定在不动产之上，但用益权也可在动产领域发挥作用。法国长期租赁权的客体主要是土地，但是就其实质而言，只要是不动产即可，因此在建筑物上设定长期租赁权是可以的。同时，法国的长期租赁权为18年至99年之间，到期可以更新，但不能以默示的方式继续执行原合同。长期租赁权还需要进行不动产公示（经地产公告后取得公证证明）后才能成立。

　　（三）德国法

　　《德国民法典》中规定的不动产用益物权包括地上权、用益权、地役权、限制的人役权和实物负担，另外《住宅所有权和长期居住权》中规定了居住权和居住使用权。依《德国民法典》第1012条（已废止）和《地上权条例》第1条第1款，地上权通常是指在他人的土地的地表或地下拥有建筑物，并可以转让或继承的权利。德文中的地上权，原意即为建筑权，并且原条文规定于民法典“所有权”一章的“共有”一节中；《地上权条例》则通过单独立法，对地上权详加规定。设定地上权的目的是为了取得对建筑物的所有权，已突破罗马法中土地吸收建筑物的僵硬原则，建筑物与地上权的关系紧密，依《地上权条例》的第12条，新建或已建的建筑物，都属于地上权的成分而不是土地的成分，但地上权消灭了，建筑物即成为土地的成分。虽然地上权人能对建筑物进行全面的支配，但是此种权利并不是独立的建筑物用益物权，而是由对建筑物的所有权派生出来的，即地上权是作为建筑物所有权的特殊形式。德国的用益权分为物上的用益权、权利上的用益权和财产上的用益权，建筑物之上成立用益权显然没有问题。限制的人役权也可设定于建筑物之上，而当建筑物或建筑物的一部分作为住宅加以使用，此种限制的人役权即为居住权，特别法中的长期居住权当然也设定于建筑物之上。依《德国民法典》第1022条和第1021条第2款的规定，地役权和实物负担都可以设定于建筑工作物之上。

　　（四）日本法

　　日本的用益物权体系包括地上权、永佃权、地役权和入会权。日本之地上权，以土地之使用为其本质；而欧洲立法例和学说的地上权的本质，“端在于他人土地上，得独立完全所有其物”，作为“地上物属于土地”原则之例外，故日本的地上权乃是土地用益物权，而非建筑物用益物权。永佃权与地上权一样，以他人之土地为标的，以利用他人土地为内容。虽然日本法上的土地和建筑物一般采二元主义，但在地役权的类型中，存在一种眺望、日照地役权，即为使供役地建筑物不得妨碍需役地之观望、日照目的而设立的地役权，或是不为一定高度的建筑物的地役权。入会权的效力范围按习惯来定，一般限于收割杂草、采集干柴、枯枝和落叶，虽也有扩大到制碳材料和建筑用材的，但不会无限扩及于建筑物之上。

　　（五）瑞士法

　　瑞士的用益物权类型有役权和土地负担，役权又包括地役权、用益权、居住权和建筑权。瑞士法上的建筑物为土地的组成部分，但依《瑞士民法典》第675条第1款的规定，当事人可以建筑物为标的在不动产登记簿上登记为地役权，并且可以成为建筑物的特别所有人，可见，地役权可设定于建筑物上，土地负担、用益权和居住权亦同。依法典第779条，建筑权即为在土地的地上或地下建造或维持建筑物的权利，其与罗马、法、德、日等国的地上权无异，但其却被归类于役权这个大范畴之中。从体系解释出发，瑞士的役权概念应该也包括地役权和人役权这一传统的二元划分，并且从法典的章节安排来看，建筑权亦是人役权之一种，但上述认识会受到法典三方面证据的质疑：其一，法典第675条的标题是“建筑权”，其第2款规定“不允许为楼房的楼层设定建筑权”，但第1款却规定的是地役权的内容，难道建筑权还可以地役权的形式登记？其二，法典第678条第2款规定“不允许对植物或森林设定相同于建筑权的地役权”，难道存在与建筑权相同的地役权？其三，第21章第2节的标题为“用益权及其他役权”，但该节之五是关于“其他地役权的规定”，难道《瑞士民法典》中的地役权亦即役权？就上面的三个疑问，唯一的合理解释就是：地役权对建筑权、用益权和居住权等其他役权具有强劲的辐射作用和参照效力。建筑权虽与建筑物紧密相关，但实际上不是建筑物用益物权。

　　（六）意大利法

　　意大利民法上的用益物权有地上权、永佃权、用益权、使用权和居住权、地役权。《意大利民法典》第812、934条表明，意大利的土地、房屋和其他建筑物是属于不同的不动产。同时，依民法典第952条，它确立了地上权两个方面的重要规则：一是土地所有权人授权他人建造和保有建筑物的，该他人取得建筑物的所有权（第1款）；二是土地所有权人可以与土地所有权相分割，只让与其已有建筑物的权利（第2款）。这两种情况体现了地上权概念自罗马法以来的、固有的双重性，但地上权人对建筑物的权利均属于所有权而位于他物权的领域之外。毫无疑问，永佃权不得设定于建筑物上，而用益权、使用权和居住权的标的可以是建筑物。《意大利民法典》第1029条规定，在待建建筑上可以设立地役权，但此种地役权的设立仅自完成建筑之日起生效。

　　（七）台湾地区法

　　我国台湾地区现行民法规定的用益物权有地上权、永佃权、地役权和典权，依台湾学者的观点，民法上的用益物权的标的物，仅以不动产为限，且只有典权的标的物可以是建筑物。并且，台湾学者特别强调地役权不得设定于建筑物之上，对此的一种解释是，台湾民法中没有德国视建筑物或其他定着物与土地为一体的观念；另一种解释是，土地与建筑物的所有人相同时，如为其土地设定地役权，建筑物亦同受其便宜。土地与建筑物的所有人不同时，地上权、永佃权人等，亦得为自己利用之土地，设定地役权，结果其所有之建筑物，亦同蒙其利。应该承认，第一种解释是切乎台湾当时的立法实际的，并构成为第二种解释的否定性意见。但当代台湾学者已充分注意到了设定于建筑物之上的地役权的新型功能和发展空间，预示着“地役权的第二春”的到来，苏永钦先生则为此明确提出重建役权制度，依不动产役权涵盖房地互役。

　　（八）我国澳门法

　　我国《澳门民法典》中规定的用益物权有用益权、使用权、居住权、地上权和地役权。用益权、使用权和居住权得设立于建筑物上，涉及住房之使用权，称为居住权（第1411条第2款）。地上权得以在地上或地下建造或保留工作物为标的（第1418条第2款），对房地产的收益视设定地上权的目的而定（第1425条第2款），但此种权利并不是独立的建筑物用益物权，而是由对土地的使用权或收益权派生出来的。尤其值得重视的是，《澳门民法典》第1434条规定，“地役系指在一房地产上设定之负担，旨在为另一房地产提供专有利益，即使两个房地产属于同一主人”，从而实现了对传统的地役权两方面的改造或创新：一是在地役权的概念中明确指出房产、地产的地位平行，地役权的实质是“房地产”役权，地役权可为房产而设定，突破了狭隘的“土地”之局限；二是所有权人可为自己设定地役权，改变了“他”物权的纯粹定位。

　　（九）我国大陆法

　　我国大陆《物权法》虽然允许在动产上设定用益物权（第117条），但因存在严格的物权法定原则（第5条），用益物权主要是土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权四种，它们都是以土地为标的的不动产物权。即使是第122、123条规定的海域使用权、探矿权、采矿权、取水权、养殖权和捕捞权等准用益物权，也与建筑物物无关。质言之，其中有两方面存在前后背离，一是用益物权的定义承认其标的可以是动产，但后面的条文中根本就没有动产用益物权。二是承认土地和建筑物都是重要的不动产，但按照严格的体系解释，现在规定的都是土地用益物权，无一类型是建筑物用益物权。不过习惯法承认房屋典权，有的地方性立法还涉及居住权。

　　（十）小结与启示

　　综上，各国或各地的建筑物用益物权不一而足。罗马法上的地役权、用益权、使用权、居住权和永租权可为建筑物用益物权，但对地上权存在争议。在法国，建筑物用益物权可以是用益权、使用权、居住权、地役权和长期租赁权。德国法上的用益权、地役权、限制的人役权（尤其是居住权）和实物负担都可设定于建筑物之上。在瑞士，建筑物用益物权有地役权、用益权和居住权、土地负担。意大利和澳门相类似，都可在建筑物上设定地役权、用益权、使用权、居住权。日本仅有地役权可成为建筑物用益物权。我国台湾地区民法上只有典权的标的物可以是建筑物，立法没有承认地役权的效力及于建筑物，但有的学说认可之。我国大陆则以习惯法的方式承认房屋典权的存在。

　　而当我们从国别或地区为主的视角转换为以权利为主的观察视角，可以发现：

　　第一，地役权可以设定于建筑物之上，为多数国家或地区立法所承认；倘若立法未明确承认，学说和司法实践上也认可此种建筑物用益物权的重要意义，建筑物役权的概念由此也获得了充分的证成，未来的立法应以实事求是地规定建筑物役权为宜。当然，建筑物相邻权的一种立法体例是归于所有权的范围（如德国），另一种立法体例是归于地役权的范围（如法国），所以，无论如何此种相邻权不具有独立性，其属于建筑物所有权或地役权的内容。

　　第二，在承认人役权的立法例中，用益权、使用权或居住权均可以建筑物为标的，尤其是居住权以住房为标的，成为此类建筑物用益物权的典型代表。

　　第三，永租权或长期租赁权，除了古罗马、法国和魁北克等之外，当代物权法一般都不承认他们是用益物权类型。如何结合我国的实际情况来处理租赁权的债权与物权的定位问题，尚待进一步思考。

　　第四，地上权人对建筑物的权利的发展则较为复杂，最初的罗马法承认地上权人对建筑物享有准用益权或使用权的权利，并对一切人受对物之诉的保护，以致中世纪发展出“直接所有权”（所有者的权力，没有实际权力但有权要求租金）和“实用所有权”（或“准所有权”，指包含了所有权的全部权能，仅负有交付租金一项义务）的法学论述，但土地所有人亦是建筑物所有人的原则仅是一项推定规则，其是惯例的产物，并被后来的立法和法学理论所抛弃，从而恢复了地上权人作为真正的建筑物所有人的法律地位，因此，地上权不是建筑物用益物权。瑞士和原苏维埃的建筑权，其实质与地上权相一致。

　　第五，德国和瑞士法中的土地包含了建筑物，土地负担可以设定于建筑物之上。但该制度完全建立在农业经济的基础上，在当代社会其应用范围已经极大地缩小了。并且土地负担制度，在其他国家中没有类似的制度，它是德国、瑞士所特设的收益权。

　　第六，房屋典权则为我国台湾民法和大陆习惯法所认可，除此之外，在我国台湾和大陆的《物权法》中不存在其他类型的建筑物用益物权。

　　第七，基于（1）土地与建筑物的适度分离；（2）规定物权和用益物权；（3）出现一定的建筑物用益物权类型，均是经济、社会、法律互动发展的需要和趋势，由此进一步的结论是，（4）在奉行土地与建筑物相分离观念的国家，其法律中则应有更多的建筑物用益物权类型，而不是相反。否则，二元主义的立法毫无实质意义。但令人惊讶的是，实际情况与这个似乎水到渠成的结论恰恰背道而驰。详言之，日本、我国台湾和大陆都认可房地分离，但建筑物上的用益物权极少，只有一种——成为上述结论的反面经验。而在罗马法和德国法的立法、学说中，虽然最初局限于建筑物属于土地成分的一元主义观念，但后来逐渐发展出了多种建筑物用益物权类型——成为上述结论的正面经验，原来的一元主义观念也受到了修正和完善。至少就中国大陆而言，虽然在立法观念上建筑物可以相对独立于土地，但现实中却是更多地表现为建筑物成为土地的一部分，出现这种情况的原因之一是不重视提供多元化的建筑物利用方式，未充分认识到建筑物用益物权的制度价值。当前我国人们对建筑物的所有和利用有了巨大的社会需求，建筑物的独立地位应该得到充分的彰显，并提供一定的建筑物用益物权类型以供选择。

　　三、建筑物用益物权的应然体系建构之思路

　　在我国《物权法》的制定过程中，学者们提出了建构用益物权体系所应当着重考虑的原则、因素、问题或标准。有的学者认为，建立用益物权制定应符合如下的基本原则：（1）适应市场经济体制内在要求的原则；（2）适应我国现实状况与时代发展需要的原则；（3）科学地借鉴国外用益物权立法经验的原则；（4）讲究用益物权立法技术的原则，即概念上应有确定性，名称上应有唯一性，种类上应有区别性，体系上应有系统性。有的学者认为，建构我国用益物权体系应考虑的主要因素有：（1）适应我国社会的实际情况及其发展趋势；（2）体现我国现有的法律概念和法律规定；（3）反映我国优良文化传统；（4）借鉴外国先进的立法经验；（5）讲究立法技术，即在用益物权形态的名称上应当是明确的、唯一的，在用益物权的种类上应当有其系统性，在用益物权的种类上应区分民法上物权和特别法上物权。还有的学者认为，用益物权体系的内在要求为：概念使用应当具有明确性，种类界定应当具有概括性，制度选择应当具有前瞻性，内容规定应当具有本土性，立法设计应当具有层次性。因此建构我国用益物权体系应坚持如下指导思想：（1）考虑我国社会发展的实际情况；（2）体现现行法的有益规定并对相关制度加以整理；（3）吸收我国优良的传统法律文化；（4）借鉴域外的立法经验。

　　虽然我国《物权法》对用益物权作出了基本的规定，但毫无疑问尚有诸多可议之处。上述诸种构建我国用益物权体系的思路直至今日仍不过时，并且对建筑物用益物权体系的建构颇具启发意义，当前不少学者依旧支持规定房屋典权和居住权即为明证。在笔者看来，上述构建我国用益物权体系的思路之间具有共性，或者说基本上形成了共识而分歧较少。进一步的，我国建筑物用益物权体系构建的思路应当着重处理以下几个宏观方面的关系：

　　第一，要处理好全国性的法律与地方性法规之间的协调关系。例如我国不少地方性法规中确认了房屋典权、居住权，在这种情形之下，我国现行《物权法》断然废弃典权和居住权，则涉及到如何协调中央立法和地方立法的关系问题。

　　第二，要处理好继受本土法律资源与借鉴外国立法经验之间的关系。典权为我国本土法的产物，而居住权则是传统大陆民法中的典型用益物权种类之一。我们当然不能以国外没有典权的规定即废弃之，也不应因为国外基本上都确认了居住权制度即应采纳它，是否规定某种建筑物用益物权应综合考虑各种因素。

　　第三，要处理好反映基本生活需求与促进市场经济发展之间的关系。对于契合人们基本生活或生存需求的权利要求，应配置强制性规范，而对发展市场经济提供自由的事项，则应设置任意性规范。例如，规定法定居住权、法定用益权和法定建筑物役权，则有利于人们的生活秩序。而当事人则可以通过约定使得居住权和用益权具有可转让性。

　　第四，要处理好物权与债权的关系。对于租赁权，大多数国家认定为债权，少数国家定性为物权。从物权债权的合理界分以及我国长期以来的民法学说观点而言，租赁权一般宜为债权。我国的土地用益物权类型较为完整，也是长期立法和司法经验的总结，倘若在此之外又另行规定土地租赁权，则完全是没有必要的，因为土地用益物权基本上可以将土地租赁权的具体利用方式涵盖在内。但长期房屋租赁权有必要确认为物权。

　　正是基于上述四个方面的宏观思考，我国建筑物用益物权的应然体系应包括建筑物役权、用益权、居住权、典权和长期房屋租赁权。关于这五种建筑物用益物权类型的微观设计，笔者拟另文详探。（来源：北大法律信息网）

　　曾大鹏·华东政法大学讲师