对业主的建筑物区分所有权之共有部分的具体考察

　　外墙可用于悬挂广告等，产生可观的利益，归属于谁，引人注目。方案可能有三：其一，归业主共有；其二，归特定业主专有；其三，归开发商所有。笔者认为，外墙不得归属于开发商，只能由业主享有。其理由在于，外墙不具有独立的物理构造，不具有独立的经济价值，一句话，不是独立之物，因而不得被登记为独立的不动产，不得独立交易。如此，外墙在法律上也只能与区分所有建筑物结合在一起，归属于建筑物区分所有权人，即业主。开发商不得单独取得外墙的所有权，不过，作为业主的一份子，可以取得建筑物区分所有权，包括相应比例的外墙的共有权。

　　有观点主张，数人区分一建筑物而各有一部，除该建筑物及附属物的共同部分被推定为各共有人的共有之外，建筑物的外墙属于区分所有权人的专有部分[1].反对意见则认为，建筑物的结构为建筑物的存在要素，不能区分由各共有人专有而各有一部，建筑物的外墙自应由各共有人共有，外墙的使用应依当地习惯及使用方法以为决定[2].笔者赞同后一种意见，理由有二： （1）外墙不符合专有部分的界定。专有部分是以地板、天花板、界墙的中心线向里围成的空间，而外墙处于该中心线以外。（2）设计为专有部分也难做到时时事事都物尽其用，例如会因悬挂的广告牌巨大，作为某特定业主专有部分的外墙容纳不下，需要利用其他特定业主所专有的外墙却遭拒绝而丧失良机。如果采取共有部分的法律设计，业主委员会就会很容易地处理此类问题。总之，外墙作为共有部分，符合共有部分的界定、建筑物区分所有权的属性和效率原则，最为适当。

　　需要指出，尽管外墙作为共有部分最为适当，但若通过规约或业主大会约定某部分外墙作为专用部分，由某业主取得专用权，应依其约定[3].

　　二、区分所有建筑物的屋顶平台

　　（一）区分所有建筑物的屋顶平台未被登记为一项不动产场合的归属

　　区分所有建筑物的屋顶平台，一般都未被单独登记为一项独立的不动产，没有单独的所有权证，因而不得单独作为一项财产，留给开发商自己，或作为买卖物出售于他人，只能公摊到区分所有建筑物的面积之中，归业主共有。即使开发商留有部分区分所有的建筑物，它也只能以业主的身份，对屋顶平台享有共有权，而非单独的所有权。

　　屋顶平台归业主共有，原因有二： （ 1）商品房预售合同或销售合同明文约定屋顶平台归业主共有。（2）商品房预售合同或销售合同没有约定屋顶平台的归属，依据建筑物区分所有权的原理，屋顶平台事关业主的切身利益和实际使用的需要，应当推定屋顶平台归业主共有。

　　在屋顶平台归业主共有的情况下，全体业主或业主委员会有权将屋顶出租，收取租金；但不得出卖，因为它不是一个独立之物。

　　（二）区分所有建筑物的屋顶平台已被登记为一项不动产场合的归属

　　在屋顶平台被单独地登记为一项不动产的情况下，屋顶平台相当于一个区分所有的建筑物，其上竖立着一个单独的所有权。它可以依据商品房预售合同或销售合同归某特定的业主享有，也可以依据商品房预售合同或销售合同的约定归全体业主共有，还可被保留在开发商之手，或出卖给业主之外的第三人。不过，应当注意，屋顶平台归属于某特定业主或开发商或第三人，若导致其他业主的建筑物区分所有权难以发挥应有的作用，业主遭受严重的损害时，这些业主或业主委员会有权主张上述约定无效。屋顶平台于其被单独地登记为一项不动产的情况下，可以作为借用物、租赁物，还可以于其上设立地役权。

　　在屋顶平台归属于某特定的业主或开发商或第三人的情况下，其他业主可以基于相邻关系规则利用屋顶，对抗屋顶平台所有权人利用屋顶平台损害其他业主合法权益的主张。

　　三、停车位、停车库

　　（一）确定停车位、停车库的归属应考虑的因素停车库在外观上表现为建筑物，而停车位则无此外形，尽管如此，也应将其视为建筑物。

　　停车位、停车库归属于业主，还是开发商，抑或第三人？ 取决于若干因素，如已被登记为一项独立的不动产、开发商与交易的相对人关于停车位或停车库的约定、法律法规的强制性规定等。其中，前提性的条件是，停车位、停车库是否已被登记为一项独立的不动产，其上是否存在着一项独立的所有权。它若尚未被登记为一项独立的不动产，则只能作为区分所有建筑物的组成部分，不得成为单独的买卖对象；在已被公摊于区分所有建筑物的面积之中时，归业主享有；在尚未被公摊于区分所有的建筑物的面积之中时，则归属于尚未出售的区分所有建筑物的面积之中，由开发商享有。停车位、停车库已被登记为一项独立的不动产时，其上存在着一项独立于建筑物区分所有权的停车位、停车库的所有权，可以单独买卖，其归属依开发商与其交易的相对人之间的约定（《物权法》第74条第2款） ，当然，该约定不得违反法律、行政法规的强制性规定（《合同法》第52条第5项、《物权法》第74条第3款） .

　　（二）停车位、停车库的使用规则

　　停车位、停车库的归属及使用，被规定在《物权法》第74条之中。该条第1款的规定着眼于停车库、停车位的使用权，至少有三个问题需要澄清。

　　其一，所谓规划用于停放汽车的车位、车库，其中的规划是指业主的计划，还是开发商的规划，抑或是规划设计机构的规划？ 此处所谓规划，不得是业主关于停车位、停车库的计划，其理由是，假如以业主的计划，就难免出现业主要求获得的停车位、停车库等于或多于开发商建造的全部停车库、停车位的现象，使开发商处分停车位、停车库的自由度和盈利额降低，打击开发商建造停车位、停车库的积极性。这样，在开发商因趋利避害而少建停车位、停车库时，反过来会满足不了业主对停车位、停车库的需求。

　　此处所谓规划，也不得是开发商建造停车位、停车库的规划，其道理在于，假如是指开发商建造停车位、停车库的计划，开发商于其感觉建造停车位、停车库薄利或亏损时，便会少造，这会不利于业主。

　　此处所谓规划，应当是指建筑区划内的规划机构所作出的规划设计文件关于建筑区划内停车位、停车库的规划，如500户业主的建筑区划内应当至少建造500个停车位、停车库，或600个停车位、停车库等。这是因为，规划机构是行政主管部门或其委托授权的机构，负责社会公共事务及行政管理，不属于开发商和业主而处于中立的地位，所作建筑区划内停车位、停车库的建造数量，应当是较为客观和公正的。

　　其二，所谓应当首先满足业主的需要，其判断标准是什么？ 是业主的主观要求及客观需要，还是开发商的建造计划？ 笔者认为，假如以业主的主观要求及客观需要作为开发商建造的停车位、停车库是否已经满足了业主的需要为判断标准，就难免出现业主要求获得的停车位、停车库等于或多于开发商建造的全部停车库、停车位的现象，使开发商处分停车位、停车库的自由度和盈利额降低，打击开发商建造停车位、停车库的积极性。这样，在开发商因趋利避害而少建停车位、停车库时，反过来会满足不了业主对停车位、停车库的需求。假如以开发商建造停车位、停车库的计划作为开发商建造停车位、停车库是否满足了业主的需要的判断标准，开发商于其感觉建造停车位、停车库薄利或亏损时，便会少造，这还会不利于业主。最为理想的判断标准是，建筑区划内的规划机构所作出的规划设计文件关于建筑区划内停车位、停车库的配备比例，如1： 1或1： 0. 5等。

　　其三，满足业主的需要的含义如何？

　　满足业主的需要，只要按照规划设计文件规定的建筑区划内停车位、停车库的配备比例将它们交由业主即可，至于是出售给业主还是出租给业主，均在所不问。

　　其四，开发商违反《物权法》第74条第1款的规定，提供给业主的停车位、停车库，没有满足业主的需要，应当如何处理？ 这取决于该条款的性质和作用。该条款若属于任意性规定，则开发商的违反行为不会作无效处理；若属于强制性规定，开发商的违反行为应当无效（《合同法》第52条第5项） .

　　笔者认为，《物权法》第74条第1款的规定属于强制性规定，其理由在于，该条款不仅使用了“应当”的字样，更重要的是该条款是调整公共利益的条款。之所以称之为调整公共利益的条款，是因为它所指的建筑区划内的停车位、停车库首先满足业主的需要，不是满足某一特定的业主的需要，而是满足全建筑区划内的所有的业主对停车位、停车库的需要。既然是全建筑区划内的业主对停车位、停车库的需要，就属于全建筑区划内的利益，而建筑区划内利益不同于一家一户的业主的利益，建筑区划内利益表现为建筑区划内的文化、建筑区划内的治安、建筑区划内的形象，一句话，建筑区划内的利益属于公共利益。既然《物权法》第74条第1款的规定调整的是公共利益，其性质属于强制性规定，开发商违反它而将建筑区划内的停车位、停车库出卖或出租给业主以外的人，而在与业主签订的商品房预售合同或销售合同中，没有将停车位、停车库赠与、出卖或出租给业主的约定，与规划设计文件关于建筑区划内停车位、停车库的配备比例相抵触，也就违反了《物权法》第74条第1款，因而应归无效，业主有权主张开发商与其签订的商品房预售合同或销售合同中的停车位、停车库条款无效。

　　（三）停车位、停车库的归属根据

　　1. 停车位、停车库依法定归属于业主共有

　　《物权法》第74条第3款规定：“占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。”这属于强制性规定，不得违反，否则，约定无效。之所以认定该条款为强制性规定，是因为它是调整公共利益的规定，其道理如同上文对《物权法》第74条第1款规定的分析，不再赘言。

　　2. 停车位、停车库依约定归属于业主

　　《物权法》第74条第2款规定：“建筑区划内，用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。”对此规定，阐释如下：

　　（1）该条款是关于停车位、停车库归属的规定，不同于第74条第1款关于使用的规定。

　　（2）该条款规定建筑区划内的停车位、停车库可依出售、附赠的方式确定其归属，值得赞同，但规定可依出租方式确定停车位、停车库的归属，则是错误的，因为出租只能决定停车位、停车库的使用权归属于谁，不能决定所有权的归属。所以，《物权法》第74条第2款规定由出租合同决定停车位、停车库，是错误的。

　　（3）其中规定的由出售等方式确定停车位、停车库的归属，“等方式”包括互易的方式，如开发商与建筑区划内业主或其他相对人签订合同，开发商以其停车位置换相对人的汽车，待该停车位过户与该相对人时，该停车位的所有权即归属于该相对人。

　　（4）开发商与业主或其他相对人签订买卖、赠与、互易停车位或停车库的合同，或者在商品房预售合同或商品房销售合同或互易合同中附有停车位、停车库归属的款项，一般都会有效，但仍有两种场合是无效的。第一种情形是，该约定违反了《物权法》第74条第3款关于“占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有”的规定，而该规定属于强制性规定，违反它，依据《合同法》第52条第5项的规定，应当无效。第二种情形是，该约定与测绘机构出具的关于区分所有的建筑物面积的文件相抵触。由于该文件是行政主管机关授权的机构通过实地勘查测量而形成的，具有权威性；由于该文件已经载明停车位或停车库属于区分所有的建筑物的组成部分，业主对此拥有所有权，那么，开发商和业主签订商品房预售合同或销售合同，约定停车位或停车库归开发商所有，就侵害了业主的所有权，业主有权主张此类约定无效。

　　四、地下室

　　（一）地下室未被登记为一项不动产场合的归属地下室未被单独地登记为一项不动产的场合，只能被公摊到区分所有建筑物的面积之中，由业主共有。开发商保留部分区分所有的建筑物场合，作为业主对地下室享有共有权，不得享有单独的所有权，否则，就是对业主的合法权益的侵害。

　　（二）地下室已被登记为一项不动产场合的归属

　　地下室已被单独地登记为一项不动产时，相当于一套区分所有的建筑物，其上竖立着一个建筑物区分所有权。它可以按照商品房预售合同或销售合同的约定归某特定的业主享有，也可以依约归全体业主共有，还可被保留在开发商之手，或出卖与第三人。

　　不过，应当注意，地下室归属于某特定业主或开发商或第三人，若导致其他业主的建筑物区分所有权难以发挥应有的作用，业主遭受严重的损害时，这些业主或业主委员会有权主张上述约定无效。

　　在地下室归属于某特定业主或开发商或第三人的情况下，其他业主有权基于相邻关系规则利用地下室，对抗地下室的所有权人侵害自己合法权益的主张。

　　地下室于其被单独地登记为一项不动产的情况下，可以作为借用物、租赁物，还可以于其上设立地役权。

　　地下室可能被区隔了若干停车位、停车库，用于停放车辆。于此场合，确定地下室的归属及利用，还要结合停车位、停车库的归属及利用的规则。

　　五、防空洞

　　防空洞归属于谁，同样取决于它是否被单独登记为一项不动产，如果它尚未被单独登记，则只能作为区分所有建筑物的组成部分，不宜认定其归国家所有，除非国家拥有防空洞所在地的建设用地使用权；如果已被单独登记了，就存在着一个独立的所有权，发生了防空洞归属于谁的问题。

　　多数说认为，防空洞用于国防，不论由谁出资建造，均应归属于国家。但笔者认为，用于国防，固然重要，必须绝对保障其功能，不过，这并非防空洞归国家所有不可的理由。只要防空洞优先并必须保障为国防所需要，防空洞归私人所有也未尝不可。回想国家将私人之物征用，用于防洪抗灾、战争等之用，不是取得了预期的效果吗？ 有鉴于此，对于防空洞的归属，不妨仍然贯彻建筑物所有权与建设用地使用权相一致（《物权法》第142条前段）及谁出资谁享有所有权的原则，国家出资建造的防空洞归国家所有，开发商出资建造的归开发商所有，但必须优先并保障国防之用。

　　防空洞可能被区隔了若干停车位、停车库，用于停放车辆。于此场合，确定防空洞的利用，还要结合停车位、停车库的利用规则。

　　六、绿地

　　绿地归属于谁，取决于诸多因素。例如，绿地属于城镇公共绿地的，不得归属于开发商、某特定的业主、全体业主（《物权法》第73条中段但书） .除此而外，绿地可以归全体业主共有，也可以归特定的业主单独所有，还可以被保留在开发商之手。究竟如何，需要具体分析。

　　绿地尚未被单独登记为一项不动产时，只能被公摊到区分所有建筑物的面积之中，由业主共有。开发商保留部分区分所有的建筑物场合，作为业主对绿地享有共有权，不得享有单独的所有权，否则，就是对业主的合法权益的侵害。因而，《物权法》第73条中段规定，建筑区划内的绿地，属于业主共有。

　　绿地已被单独地登记为一项不动产时，可以按照商品房预售合同或销售合同的约定归某特定的业主享有，也可以依约归全体业主共有，还可被保留在开发商之手。对此，《物权法》第73 条中段但书规定，绿地被明示归属于个人的，由该个人所有。此处所谓个人，包括业主和开发商。

　　不过，应当注意，绿地归属于某特定业主或开发商，不适当地利用，导致其他业主的生活品质严重降低时，这些业主或业主委员会有权制止。

　　在绿地归属于某特定业主或开发商的情况下，其他业主有权基于相邻关系规则利用绿地。

　　绿地于其被单独地登记为一项不动产的情况下，可于其上设立消极地役权。

　　七、锅炉房

　　为建筑区划内的区分所有建筑物的功能正常发挥服务的锅炉房，不同于地下室、停车位、停车库等非经登记不会成为独立的不动产的部分，它本身即为一项独立财产的不动产，即使尚未办理初始登记，也成立建筑物所有权，且首先归开发商享有（《物权法》第30条、第142条前段） ，只是欠缺处分的效力（《物权法》第31条） .至于其后是否转归业主共有，或卖与特定业主，或出售给第三人，取决于当事人间的约定，除非其约定违反了法律、行政法规的强制性规定。

　　在这样的背景下，锅炉房可以作为从物，而区分所有建筑物为主物，两者依据主从物的关系规则处理；锅炉房也可以被公摊到区分所有建筑物的面积之中，作为区分所有建筑物的组成部分。

　　在后者场合，锅炉房归全体业主共有，不得单独归开发商所有，也不得单独归某特定业主或第三人所有。这也为保障区分所有建筑物充分发挥效能所需要。

　　在前者场合，开发商可以继续保有锅炉房的所有权，也可以将其转让给特定业主或第三人，只是必须先行办理初始登记，然后签订出卖合同或互易合同或赠与合同，再办理变更登记（过户登记） .在此必须强调，锅炉房的所有权人负有不妨碍锅炉房为区分所有建筑物服务的义务。

　　八、会所

　　与锅炉房一经封顶即成立所有权相同，会所于其建成之时即由开发商取得所有权（《物权法》第30条、第142条前段） .建筑区划内的会所可以因开发商和业主签订买卖合同，将会所的所有权转归业主共有。这一般不会违反法律、行政法规的强制性规定，应受保护。会所与业主的日常生活、重要活动极为密切，如系业主委员会的办公场所、业主康体及医病之处、业主娱乐之所等，将之归为业主共有，较为理想。

　　应当看到，业主共有的模式在许多情况下不宜倡导，因为业主共有同时意味着业主负担相应的费用，加上业主一般都不擅长管理，只好把会所委托由物业管理公司或其他专业人士管理，成本增加，甚至填补经营亏损，不堪重负。会所若与业主的生活关系不大，主要是商业性的住宿、餐饮、娱乐等场所，或完全由物业管理公司使用的情况下，不宜归业主共有。会所已经办理初始登记时，开发商自己保有其所有权，或将之出卖与第三人，应是可取的选择。

　　九、幼儿园、小学校

　　幼儿园、小学校都是自其封顶时产生所有权，由开发商取得（《物权法》第30条、第142条前段） ，只是尚未登记时欠缺处分的效力（《物权法》第31条） .有无必要令开发商将建筑区划内的幼儿园、小学校的所有权转让与业主，形成业主共有的格局？ 从费用的负担、管理的难度、事务的繁杂等方面考虑，业主共有的制度并不利于业主，莫不如重在保障幼儿园、小学校的功能正常发挥，公平合理地接收儿童的入托、入学，赋予业主子女的优先权，至于幼儿园、小学校的所有权归属于谁，则在所不问。（来源：《法律科学》）

　　Abstract：Among the building ownership s， when we decide whether the externalwalls， roof terraces， parking spaces，garages， basements belong to jointly owned parts or exclusive parts， the following factors must be considered comp rehensively： （1） whether it is registered as an independent thing. If it has not been registered as a separate thing， it should bejointly owned part； otherwise， it can be an exclusive part or an object of separate ownership. （2） Nature of building ownership. The determination of nature and origin of such parts as externalwalls can not run counter to the natural character ofbuilding ownership. （3） Mandatory legal and administrative regulations. If laws and administrative rules have stipulatedthem compulsorily， their nature and attribution should be determined according to the given p rovisions. Of course， suchmandatory requirements should not violate the aforementioned p rincip les. （4） The agreement of the parties. If the partier‘sagreement do not violate the aforementioned （1）（2） p remise， their agreement should be followed.

　　KeyWords： jointly owned parts； externalwalls； roof terraces； parking spaces； garages； basements； clubs

　　注释：

　　[1]中国台湾地区台北地方“法院”1980年度法律座谈会上提出的甲说，中国台湾地区“高等法院”的审查意见，“司法院”第一庭的研究意见。转引自王泽鉴：《民法物权？通则？所有权》（总第1册） ，三民书局2003年8月增补版，第271、272页。

　　[2]中国台湾地区台北地方“法院”1980年度法律座谈会上提出的乙说；中国台湾地区《公寓大厦管理条例》第8条第1项及其解释；王泽鉴：《民法物权？通则？所有权》（总第1册） ，三民书局2003年8月增补版，第272页。

　　[3]参见王泽鉴：《民法物权？通则？所有权》（总第1册） ，三民书局2003年8月增补版，第264页。

　　崔建远·清华大学法学院教授