股东瑕疵出资责任论
前言
“出资不实”包括对应缴到期出资未缴和对已缴非货币出资存在“水分”等情形。公司法规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，股东不按规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已经按期缴纳出资的股东承担违约责任。可见，履行出资义务是股东的法定责任，无论是实行授权资本制或是实缴资本制的公司制度，公司股东存在出资不实行为时将对股东、第三人及公司本身的利益产生消极影响，一定程度上在投资人内部法律关系及公司法人财产权体系内构成侵权状态。如何在更广泛的司法视角内有效制约出资不实行为是对债权人和诚实投资人权益保护的一个重要思路。
股东的出资是构成公司法人财产权的基础。没有股东的有效出资，公司设立即为无本之木。但应当明确，股东的出资义务在公司成立前后的责任是不同的，尤其是在新公司法采取首期实缴制加授权资本制情形下更是如此。笔者认为，应当根据公司是否设立而采取“分别责任”原则，来解决未出资股东的责任问题。
第一个问题：公司登记成立前能否对未出资股东适用强制出资责任制度？
不论基于何种原因，股东在公司注册登记前如不按出资协议的约定而按期足额出资的，都构成对其他守约股东的违约。此时的责任性质尚处于合同法责任体系范围内，因为公司尚未注册，公司法人尚未设立，故公司的独立法人财产权亦尚未形成。未出资行为损害的是其他诚实投资人的权利，对公司本身及第三人尚不发生消极的权利影响。正是基于这一法律性质，对于该类未出资者的责任追究主要方式有两种：一是进行合理催告或违约制裁；二是消灭未出资者的股东身份权，其他股东可与其解除共同设立公司的法律关系并追究其违约责任。
但应当注意的是，在公司成立前的未出资责任中，禁止适用诉讼方式强制股东履行出资义务，这是基于对其投资自由权应予保护的必然结论。因为股东的投资自由权是其天然的权利，没有任何法律制度可以强制投资人进行投资。显然，如果允许用诉讼的方式向未出资股东追缴出资，则等于强制股东进行投资，其与公司的人合性原则格格不入。但是，股东在享有投资自由权的同时，却并不能够享有免除其在构成对自身投资承诺违反时应当承担“失信”之责的特权。虽然此时股东未出资的消极责任影响范围仅限于在公司的发起人之间，并未对第三人的交易安全产生影响，但其在各发起股东之间，尤其是对已出资股东的信赖利益产生损害，此类受到未出资股东失信行为“侵权”的各发起人可以单独或联合涉诉追究未出资股东的违约责任，但不得诉请其强制出资。也就是说，投资协议并没有绝对的“继续履行”效力，司法及仲裁机构不能不严加注意这一点。
第二个问题：公司登记设立后股东在应出资范围内是否仍受到投资自由权制度的保护？
应当说，公司设立前后的股东在出资权利与义务规则方面是完全不同的。毫无疑问，股东在公司成立后将丧失在应出资范围内所享有的投资自由权制度的保护的特权，而必须履行其所承诺的或公示的出资义务，否则等同于允许股东免除出资义务或抽逃出资。而抽逃出资和拒绝出资将对公司的法人财产权构成严重的和直接的损害，对与公司之间存在交易潜在交易可能的第三人的权利也构成间接的消极影响，因为公司的法人财产权一旦被“掏空”或贬损，则公司对社会的间接担保责任能力将降低，故对不特定的第三人构成潜在的或现实的交易风险。
正是基于上述原理，当公司成立后对未出资股东的责任体系产生了特殊的转变，即公司本身拥有了用行使诉讼的方式强制未出资股东履行出资义务诉权，而在公司成立前，公司的发起人是没有这一权利的，故公司为了自身和第三人的利益，可以用诉讼的方式强制要求未出资股东履行出资义务以充实公司资本，完善公司法人财产权。当然，公司及其股东会也完全有权用自治权或司法权消灭未出资股东的股东身份权并追究其侵权责任。
第三个问题：追究未出资股东责任时的适格权利主体如何确定？
对公司设立后的未出资股东责任的追究，其诉权行使的适格主体只能是公司本身。无论是控股或非控股股东，均没有直接替代公司行使诉权的权利，因为在公司设立后已经将设立前的股东违约责任进行了吸收，原应由其他守约股东或其集合体所享有的权利应当转由公司行使。毫无疑问，这种由于随着公司法人人格的有效设立和公司法人财产权的构建，守约股东对未出资股东违约责任的追究权被公司吸收而转化为一种公司权利，且未出资股东的责任性质由对其他股东的违约性而转化为对公司法人财产权的侵权性。故当公司设立后，无论是追缴设立前的出资或是催缴后续出资均应当以公司的名义作为，不得再以股东或股东会的名义涉诉。
但是，也有特殊情况下的处理机制。当公司的控股股东、参股股东及其股东的联合行为导致对诉权的提起出现内部障碍的，公司的监事、监事会、股东等可以行使代位诉权而提起派生诉讼，以保护公司本身的利益。此时，提起诉讼的适格主体是原告，未出资股东为被告，公司应当列为第三人。
此外，未出资股东的分别责任还体现在其除了可能要承担民事责任外，还有可能要承担行政或刑事法律责任，且这三种责任体系间不存在递进吸收或替代的关系而应当分别承担。
第四个问题：对公司构成出资不实时如何适用责任体系？
出资不实包括对应缴到期出资未缴和对已缴非货币出资存在“水分”等情形。如何在更广泛的司法视角内有效制约出资不实行为是对债权人和诚实投资人权益保护的一个重要思路。
首先，应当厘清出资不实的网状责任体系。综合公司法、合同法、破产法等基本法的规定及相关司法解释，我国现行投资法律体系对出资不实的制裁已经形成了“网状责任结构”：一是公司有权直接对出资不实的股东行使资本差额追缴权；二是出资不实者应对守约股东和公司承担违约责任；三是当守约股东对公司承担了连带补缴责任后享有对违约股东的追偿权，因此时所承担的连带责任实际上是对出资不实者的一种垫付责任。据此，守约股东当然享有追偿权且对所受到的损害享有索赔权；四是公司的债权人有权根据公司法第二十条关于股东滥用有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的规定而直接涉诉该类股东，使之与公司一起对债权人承担连带清偿责任；五是公司怠于对出资不实者行使资本差额追缴权的，公司的债权人有权根据合同法关于代位权制度的规定而对出资不实者提起代位权诉讼，以追回公司应收资本，充实公司债务清偿能力；六是在公司破产清算阶段，破产管理人有权根据破产法的授权对出资不实者进行资本追缴；七是司法执行机构有权直接裁定变更、追加出资不实者作为被执行人来履行偿债义务等。
其次，应当厘清几个程序性问题。一是诉讼主体应当适格，在公司成立前出资违约责任的追究应当限于公司股东之间，在公司成立之后应当是公司与出资不实股东之间的诉讼，但因守约股东承担连带垫资责任后而行使追偿权时，诉讼主体应当是实际承担连带责任的股东与出资不实者；二是应当考虑债权人代位诉讼的必要性。事实上，在公司法第二十条赋予了债权人以“直索权”后，债权人再去提起代位权诉讼似乎没有必要。除非该债权人确实是出于对所有债权人利益进行维护的“公益”性目的，否则在诉讼成本上是不经济的；三是在非破产情形下的公司司法清算中，能否借鉴破产法第三十五条中的资本追缴制度？笔者认为完全可以而且是必要的。虽然公司法在清算一章中本身未规定清算机关对出资不实者享有差额资本追缴权，但是不对其进行追缴则既违反公司资本充实制度，又是对公司债权人利益的再一次侵害；四是司法执行机构能否对出资不实者适用“直索”裁定权？笔者认为，这应当分两种情况来处理：第一是在出资不实股东无异议的情形下，执行机构可以直接裁定追加其作为被执行人，此时相当于对公司债权采取的执行措施；第二是在出资不实者持有异议时，则执行机构无权直接裁定变更或追加未出资股东作为公司债务的被执行人，最高法院1998年出台的《执行规定》第80条在这一直裁权问题上的笼统规定是完全错误的，剥夺了当事人所应当享有的正当抗辩的程序性权利。故只有通过审判程序后才能确定是否将出资不实股东作为被执行人。
最后，出资不实者对公司的资本差额追缴行为不能适用时效抗辩制度。关于在这一问题上是否应当适用时效失权制度在司法实务中存在争议。笔者认为，不能赋予出资不实者以时效抗辩权，否则将会架空公司法的资本充实制度，严重损害债权人的利益。而且，借鉴破产法第三十五条的规定，对差额资本的追缴不受出资期限的限制。因此，无论是在公司运行期间还是在清算阶段，法院均不得接受和支持该类股东行使时效抗辩权。
结语
本文有关内容原刊载于《人民法院报》2008年5月份以前的“疑难点睛”栏目关于“中国投资保护制度研究系列”的文稿中。此后，最高人民法院于5月19日发布关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）（法释〔2008〕6号，2008年5月5日最高人民法院审判委员会第1447次会议通过），完全印证了本文关于未出资股东责任体系的解读。诸如，其第二十二条规定，公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十一条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。