对我国银行债权人参与公司治理的思考
一、我国银行债权人参与公司治理的理论基础——利益相关者理论
随着人们对企业认识的深入，有些学者提出，现代企业的本质是利益相关者缔结的一系列合约，而公司是现代企业中的一种组织形式。在公司中，利益相关者应予以特别定义，它的含义只是那些贡献了公司专用化资产而这些资产又在公司中处于风险状态的人和集团。[4]根据美国学者克拉克森对利益相关者的定义，公司利益相关者除股东、经营者、债权人、职工外，还包括消费者、供应商、政府、社区等。这一理论认为，在公司运营出现问题时，股东可以通过将其持有的股票转让而摆脱风险；在公司资不抵债时，由于股东承担有限责任，剩余风险实质上转移给了债权人和其他人。这使股东是剩余收益索取者和经营风险承担者的理论遭到了前所未有的挑战。
理论的探讨得到了实践的有力回应。自本世纪80年代以来，以宾夕法尼亚州为代表的美国29个州先后修改公司法，允许甚至要求经理对比股东更广泛的利益相关者负责， 并给予经理以拒绝恶意收购的法律依据。[5]《OECD公司治理原则（2004年） 》对利益相关者在公司治理中的作用做了如下规定：公司治理框架应承认利益相关者的各项经法律或共同协议而确立的权利，并鼓励公司与利益相关者之间在创造财富和工作岗位以及促进企业财务的持续稳健性等方面展开积极合作。[6]
在这一理论下，股东和债权人的关系需要重新认识。
股东向公司提供了一种形式的资本，是风险的承担者。[7]贷款人是资金提供者，也是风险的承担者。在公司经营成功的时候，能持续不断产生利润，股东和债权人之间的利益冲突极少，因为股权价值的上升会使违约的可能性保持在最小。但在其他情况下，债权人和股东发生利益冲突的可能性依然存在[8]，公司可以通过股利分配（ divi2dend payments） 、权益稀释（ claim dilution） 、资产置换（ as2set substitution） 、投资不足（ under investment）等方式损害债权人利益。特别在公司濒临破产和已经进入破产程序时，即公司将资不抵债或已经资不抵债时，某种意义上，债权人是剩余风险的实际承担者。
由于公司处于不断变化之中，股东因参加公司治理，能够有效地监督公司运行，相对于债权人在公司中处于有利地位。而债权人即使在契约条款较为完备的情况下，也因不能对未来所有可能危害其权益的事情有所估计而无法有效维护自身的合法权益。为平衡风险资本提供者的利益，公司法必须加强对债权人的保护，提供债权人保护自身利益的有效途径。
二、我国银行债权人是公司重要的利益相关者
目前，我国仍处于转轨时期，我国公司中的利益相关者有着鲜明的中国特色。就股东来看，我国国有股东缺少人格化代表，大多数中小股东在利益驱动下不断换手赚取差价，包括投资基金在内的机构投资者影响有限，公司为内部人所控制。就公司员工来看，参与公司治理意识不强、积极性不高。就债权人而言，有各种各样的个人和商业实体成为公司的债权人[9].其中，公司对银行依赖性最强，而银行特别是为公司提供中、长期贷款的银行承担的风险最大。在这种情况下，笔者认为，无论是承担风险程度，还是对公司的影响力方面，银行债权人都是公司重要的利益相关者。这导致银行一方面能在转轨时期的公司治理结构中起到独特的作用，另一方面能为债权人的保护提供新的有效途径。
在具体实践中， 1996年中国人民银行、国家经贸委、
国有资产管理局联合发布了《银行向企业监事中派出监事任职资格的审查办法》，规定企业监事会内，银行方面的监事由被监督企业设立有基本账户的银行派出。2002年由中国证监会发布了《上市公司治理准则》（以下简称《准则》） ） .《准则》在借鉴国外公司治理经验的基础上，首次明确提出了利益相关者的概念，并要求上市公司必须重视公司的社会责任。《准则》第81条规定：“上市公司应尊重银行及其它债权人、职工、消费者、供应商、社区等利益相关者的合法权利。”这里将“银行”作为利益相关者明确提出并列在第一位，表明了《准则》对银行参与公司治理的高度重视。
亚洲公司治理圆桌会议（ARGG，简称“圆桌会议”，就公司治理进行政策对话的区域性论坛）公布了《亚洲公司治理白皮书》，在文件中提到“银行对借款企业公司治理的监督”，认为对借款人的公司治理的监督进行评估和事前、事后监督符合银行自身利益。由于证券市场不完善，很多情况下无法通过证券市场实现良好的公司治理，银行和银行监管当局应该更加关注银行的评估和监督职能，并将其作为一个有效的政策工具，促进国内公司治理实践。[10]
三、我国银行债权人参与公司治理的具体途径
近年来，公司治理问题成为热点，不同学者有不同的观点，但一般着眼于公司组织机构之间的权力分配与制衡、“所有权和控制权”分离后物质资本所有者或股东对公司实际经营者的约束与监控。这种情况下，更注重研究公司内部组织机构的构建、权限的划分、制衡机制及对经营管理者权利、义务、责任的界定，更多地关注了组织机构和具体的经营管理人员，而没有注意到上述主体对公司资本、公司财产的实际运用对公司治理的影响。徐晓松老师在研究公司治理问题时提出：在公司法意义上，公司资本监管及其改革和完善是解决中国公司治理问题的一个重要的制度安排。她进一步指出：在股东缺乏治理动力的情况下，资本监管为小股东、公司债权人及其他利益相关者提供了参与公司治理的途径。[11]鉴于对公司治理内涵的进一步理解，既可以考虑让债权人直接进入公司组织机构，也可以考虑通过资本监管（具体表现为债权人主动行使其享有的权利和相关主体履行义务）去参与公司治理。除此以外，银行债权人可以通过和借款人谈判，在特定情况下参与公司治理。
（一）我国银行债权人派代表进入公司监事会
我国新《公司法》“公司自治”的理念为公司灵活设计组织机构提供了基础。在股东会、董事会和监事会中，银行有可能进入的是董事会和监事会。而由于银行本身是资金的重要提供者，考虑到利益冲突[12]，不适合进入董事会参与决策，而派代表进入监事会参与公司内部监督是可行的。
在公司法上以任意性规范规定银行参与公司内部监督，有两种途径可供选择。其一是允许公司章程上规定“银行可以参与公司内部监督”。其二是允许公司同银行就这个问题做出约定。由于公司章程的订立、生效和修改的法律条件严格，程序复杂。以事先在公司章程中规定或事后通过修改公司章程的方式赋予银行参与公司内部监督的权利，必然面临着成本较高、手续繁杂、时间较长的问题。相比之下，允许银行通过与公司约定进入公司监事会的立法方式耗费的社会资源较少，更为快捷灵活，只要《公司法》上明确认可银行和公司有权就“银行参与公司内部监督”事项进行约定，则银行即可通过约定获得参与的权利，从立法的效益和成本比较的观点来看，这种方式显然是更为合适的选择。因此，在银行监事的产生方式上，《公司法》可以规定：公司与银行可以约定由银行派出代表进入公司监事会担任监事。在此情况下，银行通过派代表进入监事会，监督公司经营。
（二）我国银行债权人通过资本监督参与公司治理
我国新《公司法》中降低了法定资本的最低限额，增加了出资方式，规定了资本的分期交纳，删除了公司对外投资的限制，债权人保护面临新的问题。尽管在新《公司法》中也引入了法人人格否认制度，规范了关联交易，要求公司承担社会责任，新增了董事注意义务，加强了公司审计要求，但是资本制度的变革需要寻求新的制度予以回应。具体来看，应强化公司资本实际缴纳的信息披露情况、强化动态资本的充实、注重保障债权人利益。参考国外有关法律规定[13] ，应在以下方面由债权人对资本予以监督：
1. 查阅公司财务账册及相关资料
《日本商法典》第282条2款规定股东及公司债权人可随时提出请求阅览书面或电磁记录形式的会计报表及监察报告书，或者交付其副本或者抄本。
《俄罗斯股份公司法》105条规定：公司账簿记录的组织、叙述和可靠性、及时向代表机关提交年度报告和其他财务报告、以及向公司股东、债权人、大众媒体提供涉及公司的信息的义务，根据立法由公司执行机关承担。
从上述规定可以看出，债权人的知情权原则上应当与股东相同，公司管理者有义务提供公司财务信息，建议我国《公司法》上予以规定，并要求公司的管理者须对相关财务资料的及时性、真实性、完整性负责。
2. 要求缴付出资、保证资本充实
《澳门商业典》规定公司债权人得行使公司就未缴付出资之权利；以及在对保存其债权为必要时，可在请求出资前，通过法院促使出资缴付，但以对保存其债权之适当担保属必要者为限。公司得通过履行已到期债务，反驳债权人上述请求；对未到期之债，公司得通过提供担保或期前支付而反驳债权人之上述请求。行政管理机关成员如不遵守保障债权人权利的法律或章程规定，而导致公司财产不足清偿债务时，须对公司债权人负责。公司或股东不行使损害赔偿请求权时，公司债权人可行使该权利。
《意大利民法典》第2394条规定：董事对公司债权人承担因未履行保持公司资产完整性的义务而产生的一切责任。公司资产不能满足清偿的，债权人可以提起诉讼。公司放弃诉权的行为不妨碍公司债权人行使诉权。如果公司进行了和解，则只能在符合撤销条件的情况下，公司债权人才能提起撤销之诉。
通过要求公司、董事履行出资义务和资本充实义务，保证相关主体按法律或章程规定及时缴付出资，保证公司资产完整，从而促使企业正常经营。
3. 违反分配利润时返还请求权
我国台湾地区公司法第223条规定：公司违反前条规定分派股息及红利时，公司之债权人，得请求退还，并得请求赔偿因此所受之损害。
《韩国商法》第462条规定，违反规定分配利润时，公司债权人可向公司申请返还。
《德国股份法》第62条规定，股东应将其违反法律从公司受领的给付返还公司。当公司的债权人不能从公司取得清偿时，也可以主张此项权利。第93条第5款规定，如果公司的债权人没有从公司得到应有补偿，可以提出对公司的赔偿请求。如果公司董事严重违反忠实和注意义务，债权人也有权提出赔偿请求。
通过对利润分配的监督，使公司依法经营。我国《公司法》应借鉴该规定，防止企业侵害债权人利益。
4. 董事直接对债权人承担责任
《法国商法典》规定，公司董事个人以及其他董事须连带就违反法律、公司章程或经营中的过失对公司及第三人负责。
通过加重董事责任，使董事尽职尽责履行其义务。
除了上述4个方面，银行债权人还可以通过减资时保护程序、合并及分立时行使权利等方式实现对资本的监督。
（三）我国银行债权人通过贷款合同约定参与公司治理
“一个贷款人减少风险可以采用的一种可能的策略是对债务人公司的事务实施某种控制”。[14]银行与企业签订借款合同时，可根据交易地位和企业具体情况约定借款人及其管理者的义务。例如，约定企业承诺和保证提供申请贷款资料的真实性和完整性，在资产负债率超过一定比例时禁止继续借款，对外担保超过企业资产一定比例时的报告义务，在特定情况下银行列席董事会的权利，要求企业按照公司法规定完善治理结构，在公司即将陷入困境的情况下将控制权及时转交到债权人手中等等。
目前，我国企业内部治理结构缺乏有效监督力量，对外逃废债现象是客观存在的。我国银行参与公司治理既可以有效解决由于所有权和经营权分离而造成的股东对管理层监控不足问题，又可以最大限度地维护银行利益，在信用缺损的今天值得尝试，在监督中不断塑造适合市场经济要求的银企关系。（来源：中国民商法律网）
注释：
作者简介：史生丽（1975 - ） ，女，汉族，辽宁沈阳人，国家开发银行干部、中国政法大学博士研究生。
李哲（1974 - ） ，男，汉族，辽宁沈阳人，中国人民保险集团公司职员、中国政法大学博士研究生。
[1]如无特别说明，本文的银行、公司指存在借贷关系的银行和公司。
[2]自我融资是指通过自留利润和其他储蓄进行融资。非正式融资是指通过亲朋好友关系非正式借款以及由出口定单和其他抵押担保物担保向银行借有限的款，是我国台湾地区采用的融资模式。钱颖一、黄海洲：《加入世界贸易组织后中国金融的稳定与发展》，载《经济社会体制比较》， 2002年第2期，第38页。
[3]方晓霞：《中国企业融资：制度变迁与行为分析》，北京大学出版社1999年版，第187页。
[4] [美]玛格丽特？M？布莱尔：《所有权与控制》，张荣刚译，中国社会科学出版社1999年版，第2页。
[5]刘连煜：《公司监控与社会责任》，台湾五南图书出版公司1995年版，第15页。
[6]经济合作与发展组织：《OECD公司治理原则（2004年） 》，张政军译，中国财政经济出版社2005年版，第19至20页。
[7] See Baysinger &Butler， Race for the Bottom v. Climb to the Top： The All Project and Uniformity in Corporate Law， 10 J. Corp. L. 431， 433 n. 9 （1985）。
[8] [美]理查德。A.波斯纳：《法律的经济学分析》，中国大百科全书出版社1997年版，第394页。
[9]其中具有重要性的债权人有三种。一种是交易债权人，他们为公司提供商品和服务但并不要求公司立刻付款从而取得债权。第二种是机构贷款人。银行是这种类型中最重要的金融提供者。第三种是持有公司发出罚款证明的人。债券是一个重要的例子。参见[加拿大]布莱恩。 R. 柴芬斯：《公司法：理论、结构和运作》，法律出版社2001年版，第72页。
[10]亚洲公司治理圆桌会议亚洲银行公司治理工作小组政策摘要草案（ 2005 年9月） ，资料来源：中国银行业监督管理委员会网站， http： / /www. cbrc. gov. cn /mod_cn00 / jsp/cn004002. jsp？ infoID= 1633&type = 1.
[11]徐晓松：《公司资本监管与中国公司治理》，知识产权出版社2006年第1版，第1至3页。
[12]公司债权人同公司股东的利益冲突是客观存在的，双方风险偏好不同，面对公司的现金流，均强烈地要求优先获得回报。因此，就公司重大事项的决策和公司具体事务的执行而言，股东与债权人很难达成一致的意见，银行不适合进入董事会。
[13]曹康泰：《新公司法修订研究报告》，中国法制出版社2005年版，第68 - 77页。
[14] [加] 布莱恩。R.柴芬斯：《公司法：理论、结构和运作》，林华伟等译，法律出版社2001年4月版，第79页。
中国政法大学博士研究生·史生丽·李哲