浅析企业改制案件中遗漏债务的处理

（此论文获2007山东律师论坛经济类优秀论文奖）
内容摘要：企业是资本投入者、债权人及劳动者等要素所有者签订的一组契约的连接点, 企业改制涉及企业产权交易和股权转让等变化，这些交易不是普通意义上的买卖行为，其结果将影响到原企业债权人的利益，尤其是交易合同遗漏债务的承担主体认 定，本文将遗漏债务承担的公平合理性纳入企业法人制度、合同制度、产权交易制度框架内考察，依据尊重当事人约定原则、企业法人财产原则和股东有限责任原 则，分析遗漏债务承担的主体认定，并与设定申权期与除权期将遗漏债务的承担主体进行配置的结果加以比较评判，发现其存在严重缺陷。
    关键词：企业改制 遗漏债务 责任承担     一、绪论
    最高人民法院在《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《改制规定》）中概括了国有企业改制的六种典型表现形式:企业公司制改 造、企业股份合作制改造、企业分立、债权转股、企业出售、企业兼并。这六种改制形式都涉及被改制企业的产权制度改造，引起企业的出资人及股权的变化。企业 改制将造成原企业法人人格变更、消灭、股权结构变化或者原企业法人财产的减少。这种变化都可能影响到原企业债权人的利益，产生企业的债务由谁清偿，如何清 偿的问题。在《改制规定》出台前，关于企业分立、合并时债务的承担在《公司法》第九章、《民法通则》第四十四条、《合同法》第九十条明确规定了债权人特别 保护程序以及债务承担方式，而其他几种改制形式债务承担则没有明确的法律规定。最高法院通过的《改制规定》，对各种改制形式的债务承担原则作了明确规定， 使债权人和人民法院能够揭开复杂的改制“面纱”确认适格的债务承担者。司法解释对企业改制债务承担确立了两个原则，一是尊重当事人的约定原则；二是企业法 人财产原则。企业法人财产原则是指企业法人以自己所有的财产独立对外承担民事责任，由此原则派生出企业债权、债务承继原则和企业债务随企业财产变动原则。 应该说，《改制规定》力图透过（越过）原法律规范，发展创设出新规则，较为简单直接，同时也较为严苛的企业法人财产原则及其派生原则，对遏制实践中借企业 改制而逃废债务的不正之风起到了较大的作用。但是，《改制规定》确立的债务承担原则在应用到企业整体改制遗漏债务的承担时，却存在严重不足。本文对照《改 制规定》确立的企业改制遗漏债务承担规定进行归纳和评析。
    二、企业改制遗漏债务的承担分析
    企业改制遗漏债务的产生从责任人主观型态可分为故意隐瞒、过失遗漏以及改制时尚未确定或发生的债务（或有债务）。《改制规定》规定了三种隐瞒、遗漏债务的 情况：企业股份合作制改造中、国有小型企业出售中、企业兼并中。此三种改制方式均属于企业整体式改制，即新的资产所有人不仅接收了原改制企业的全部资产， 而且接收了原改制企业的全部债务。原资产管理人为了私利可能故意隐瞒某笔债务，达到提高售价之目的，或由于出卖人的过失导致债务被遗漏，以及存在或然债 务，都可能导致在改制作价时没有在对价中予以冲减，即发生受让人支付的对价并不包括因未评估而遗漏的债务。
    下面分类分析吸收合并时、出售企业时、股份合作制改造时遗漏债务的处理。
    （一）吸收合并时遗漏债务承担分析
    吸收合并是企业兼并形式之一，指一个企业完全兼并另一个企业，被吸收合并的企业丧失独立法人资格，吸收合并的结果是吸收方发生股权变动，也发生资产上的变 动，被吸收方丧失法人资格，资产包括负债并入吸收方。债权债务概括转移是企业合并的重要效力之一，也是企业合并与资产收购(企业出售)的重要区别，正是由 于债权债务的概括转移，企业合并才不必象企业解散那样进行清算并终止企业的一切法律关系。[1]公司合并可以在不进行清算的前提下改变公司的存在、财产结 构和股权结构等。[2]
    在逻辑上，吸收合并的方式可以划分为两类四种：以现金购买资产的方式、以股份购买资产的方式、以现金购买股份的方式和以股份购买股份的方式。[3]
    下面我们抛开“企业兼并的债务由被吸收企业概括承继”这一企业合并的前提条件和本质要求，分析吸收合并过程中出资人的股权及企业的法人财产转移和变化，根据企业法人责任财产原则和股东有限责任原则考察遗漏债务的承担。
    1、当以现金或股份购买资产的方式实现企业合并时，被吸收企业的原资产（包括债权和未遗漏的债务）转移给了吸收方，而被吸收企业则先是获得了价值数额相当 于被吸收企业净资产，由合并方支付的现金或者股份，然后该现金或者股份又转移给了被吸收企业的股东。考虑企业的净资产数额要远远小于企业的责任财产（总资 产）,而被吸收企业的出资人或股东在合并过程中收回的只是数额相当于净资产的部分，分两种情况讨论，一为被吸收企业的出资人或股东在合并过程中得到的现金 或股份为零， 即实践中广泛采用的“承担债务合并”方式或者“零价格合并”方式；另一种为被吸收企业的出资人或股东在合并过程中得到一定数量的现金或股份。
    （1）采用“承担债务”或 “零价格”方式合并情形
    此时被吸收企业的出资人或股东没有从企业收回任何财产或其他权益，没有获利，也没有侵蚀被吸收企业的责任财产，此时无论根据企业法人责任财产原则还是根据 股东有限责任原则，被吸收企业的出资人或者股东均不应对遗漏债务承担责任，被兼并企业的全部债务应当由兼并方承担。但是，原企业的责任财产被转移到兼并方 企业，并由兼并方控制、利用、处分后，有可能造成被兼并方的有效偿债资产减少，损害了遗漏债权的清偿，在此种情形下，被吸收企业的出资人应当为自己的债务 遗漏过错承担补充赔偿责任。
    而依照《改制规定》第三十二条的规定，当发生遗漏债务属于债权人未申报的情形时，应由被兼并企业原资产管理人（出资人）承担，此种结果显然违反了股东有限责任原则和企业法人责任财产原则。
    （2）支付一定数量的现金或股份方式合并情形
    当被兼并企业存在的遗漏债务没有清算以前，出资人或者股东变相收回投资，是不符合企业法人责任财产原则及股东有限责任原则要求的。此种情形下，被兼并企业 原资产管理人（出资人）对遗漏债务的清偿应当负有一定的责任。但是，由于被兼并企业的责任财产是转移给被兼并方，因此，同上述“零价格” 合并方式一样遗漏债务的第一责任人仍然是兼并方。
    2、当以现金或股份购买股份的方式合并时，吸收企业以现金或股份购买被吸收企业股东的股份，而成为被吸收企业的惟一股东，该种变化对被兼并企业而言，其法 人地位以及企业法人财产没有任何变化，变化的只是对被兼并企业的股东，即由原股东换为兼并方。因此，这一时期原企业的所有债务（包括遗漏债务）仍由该企业 法人承担。当成为被吸收企业的惟一股东未经清算，转移了被吸收企业的资产，解散了被吸收企业，此时原企业的所有债务（包括遗漏债务）应由解散人承担是符合 企业法人责任财产原则的，也不违背股东有限责任原则。而依照《改制规定》第三十二条规定，当发生遗漏债务属于债权人未申报的情形时，应当由被兼并企业原资 产管理人（出资人）承担，此种结果显然违反了股东有限责任原则和企业法人责任财产原则。
    （二）出售企业时遗漏债务承担分析
    司法解释所说的企业出售，仅指企业的整体出售，即在我国经济体制改革中，为调整所有制结构和深化企业改革，由被出售企业的资产管理人代表国家对国有小型企 业的所有资产（包括债权和债务）一并出售给其他经济组织或者个人，从而改变产权性质的行为。此种出售方式实为企业产权转让。[4]
    从理论上分，企业整体出售还有另外一种形式即股权转让方式，收购方以现金购买被出售企业的股份，成为被吸收企业的股东，原投入的国有资产退出企业，此时的 股权出卖人当然是国有企业的出资人或资产管理人。下面具体分析企业在产权转让出售方式和股权转让方式情形下遗漏债务的承担情况。
    1、产权转让方式出售企业时遗漏债务承担分析
    通过对产权转让出售整体企业的方式可知，由被出售企业的资产管理人代表国家对国有小型企业的所有资产进行出售，是违背现代企业法人制度的，也背离了企业改制的初衷和目标。
    现代企业理论认为：企业是劳动所有者、物质投入和资本投入的提供者、产出品消费者等要素所有者签订的一组契约的连接点,是各种产权要素的系列合约簇，因 此，企业的法人财产整体出售应当得到企业各产权所有者的认可，包括股东、债权人、劳动所有者等。因此，出售企业的买卖行为不是普通意义上的买卖行为，不是 贷钱两清的买卖行为，在处理企业出售后的债务承担时，合同自由原则，即尊重当事人约定原则应作严格全面的理解，参加约定的当事人不应只是企业的股东和受让 人，还应包括企业各产权所有者，当然包括企业的债权人。所以，单独由企业的出资人出售企业全部资产行为属于滥用股东权利的非法行为，侵害了其他企业产权所 有者的利益，是不合理的。那么，《改制规定》第二十八条设置的“参照公司法的有关规定，出卖人公告通知了债权人”申权期规则是否可以认定就出售企业取得了 债权人的认可呢？答案显然是否定的。因为首先通知的效果看，即是严格按照公司法的有关规定“于三十日内在报纸上至少公告三次”，也不能保证全部企业债权人 看到该公告，而实际通知每一个债权人的义务在通知发出人，不能通过公告形式推定债权人已知道企业出售行为；其次，通知债权人与得到债权人同意是有本质区别 的概念，即是通过公告的形式通知到了债权人，但债权人是否同意企业出售等事宜属于另一个法律行为。
    另外，从企业法人制度看，国有企业的出资人作为企业的唯一股东一旦将资产投入企业，就立即丧失对资产的所有权，该资产成为企业所有，成为企业法人财产权， 此时，国有企业的出资人享有的只是股权，股东有权处分自己的股权，但是却无权直接处分企业（如整体出售）的资产。
    通过对此情形产权转让过程分析可以发现，企业的股权及企业法人财产转移情形与前述以现金购买资产方式实现企业合并相似，即被出售企业的原资产（包括债权和 未遗漏的债务）转移给了受让方，而被出售企业的出资人则获得了由受让方支付的价值相当于被出售企业净资产的现金。此时，被售企业的法人资格并不当然消灭， 且其所有的总资产并未减少。因此，根据企业法人制度被售企业应当对遗漏债务承担偿还责任。而当买受人将所购企业的资产资产纳入本企业或者将所购企业变更为 所属分支机构时，将构成实质的吸收合并，原企业的遗漏债务应当由吸收企业承担。《改制规定》第二十四条对此种情形下原企业的债务作了规定，这无疑是正确 的，但是该条规定的债务是否包括遗漏债务是不明确的，对照《改制规定》第二十八条对遗漏债务的单独特别规定，可以看出第二十四条规定的债务承担并不包括遗 漏债务。
    通过上面的分析可知，国有企业的出资人作为股东未经债权人同意单独出售企业是有过错的，其过错有可能造成原企业的有效偿债资产减少，损害了遗漏债权的清偿，此种情形下，被出售企业的出资人应当为自己的过错承担补充赔偿责任。
    2、以股权转让方式出售企业时遗漏债务遗漏债务承担分析
    通过股权转让实现对国有企业产权性质的改变，是指买受人以现金购买被售企业股东的股份，而成为被售企业的惟一股东，此实际为通过股权转让达到了企业股东的 变更，企业的法人资格和企业总资产并未发生实际减少，因而，原企业的所有债务（包括遗漏债务）应当由出售后的企业承担，原企业的出资人不承担责任。当股权 转让后，买受人如何处置受让的企业属于另一层法律关系，要根据处置的方式再进一步确定债务的承担。
    （三）企业股份合作制改造时遗漏债务承担分析
    股份合作制是采取了股份制一些做法的合作经济，是社会主义市场经济中集体经济的一种新的组织形式，有职工买断企业产权式 、企业与职工共建式、增资扩股式等形式。企业股份合作制改造后债务的承担，与企业股份合作制改造的方式密切相关，应具体分析企业资产产权关系的变化，从而 确定承担债务责任的适格主体。[5]
    1、职工买断企业产权式遗漏债务承担分析
    该改造方式是在清理企业的资产和债权债务、对原企业资产进行评估的基础上，以企业总资产减去总负债后的净资产价值为购买价格标准，由企业的职工出资买断原 企业的产权，成为改制企业的股东。此种情形下企业的股权和产权变化与通过股权转让实现企业的整体出售一样，属于企业股权的转让和股东的变更，从改制企业的 外部看，企业的法人实体资格并没有改变；企业的法人责任财产仍然持续原有的状态，存而不动；企业的债权债务也因法人责任财产的固有状态，在相对性原则下并 不发生任何转移。因而，原企业的所有债务（包括遗漏债务）应当由出售后的企业承担，原企业的出资人不承担责任。
    2、企业与职工共建式遗漏债务遗漏债务承担分析
    企业股份制改造的另一种情形是企业与职工共建式，即，保留原企业部分产权所有关系，其余企业产权向职工转让，形成职工个人持有的股份，将原企业改造成为企 业与职工共同组建的股份合作制企业。此种改制方式与职工买断企业产权式比较在性质上没有变化，均属于企业的股权转让范畴，不同的只是转让的股权是部分还是 全部的差别，因此其遗漏债务承担应是相同的，即原企业的所有债务（包括遗漏债务）应当由出售后的企业承担，原企业的出资人不承担责任。
    3、增资扩股式遗漏债务遗漏债务承担分析
    增资扩股式股份合作制改造，是指企业通过职工在原企业资本基础上增加投资，持有企业股份，来改变企业资本结构，增加企业实力，扩大企业规模。企业增资扩股 式改制实际上属于企业通过吸收新股东来增加注册资本，属于企业增资方式之一，根据企业法制度的规定，企业增加股东及增加注册资本不需要通知企业的债权人， 更不需要经过债权人的同意，增资扩股并没有改变企业的法人实体资格，企业的法人责任财产在原来的基础 上有所增加，这对债权人的利益是有益的。 在此改制过程中，企业的原国有出资人并没有任何侵害企业财产或债权人利益的行为，因此，原企业的所有债务（包括遗漏债务）应当由出售后的企业承担，原企业 的出资人不承担责任。
    三、初步的结论
    通过本文分析可知，判断遗漏债务承担主体的依据是：首先明确该债务是被改制企业的债务，根据企业法人独立责任原则及股东有限责任原则，企业应当以自己的全 部财产来担保、履行债务的清偿，国有企业的出资人作为企业的股东对企业的债务并不承担直接清偿责任，只有当股东发生约定债务承担、侵权、以及出资不实、抽 逃出资、滥用股东权利和有限责任面纱，侵害了企业利益和其他债权人利益等否定法人人格情形时，才能产生股东对公司债务的偿还责任。对遗漏债务的承担主体确 定，不能仅仅看交易双方在交易合同中是否等价，是否存在损失，而是要看产权交易法律制度规定的风险义务承担者是谁，应将遗漏债务承担的公平合理性纳入企业 法人制度、合同制度、产权交易制度框架内考察分析，依据尊重当事人约定原则、企业法人财产原则和股东有限责任原则，根据不同的改制方式具体分析、确定遗漏 债务的承担主体，而不能像《改制规定》那样，对三种不同类型企业改制遗漏债务的承担规定了相同的承担方式。这种以债权人是否申报过债权为唯一标准来确定遗 漏债务的承担方式是不合理的，通过设定债权人的申权期与除权期将遗漏债务的承担主体进行配置和变更，看似公平，实则严重侵害了债权人的利益，不仅违背了 《改制规定》确立的企业法人财产原则，而且也违背了股东有限责任原则，其结果将造成与上位法《民法通则》、《合同法》、《公司法》等相关法律制度相冲突， 影响了法律体系的统一；另外《改制规定》对遗漏债务的规定只适用于公告通知债权人时，对于未公告通知时如何处理并没有做出相应规定，这将造成司法实践中更 大的混乱。                        （字数5900）

注    释：
    [1] 陈丽洁，《企业合并的若干法律问题》，《中国经贸导刊》，1999年13期，14页。
    [2] 覃有土，《商法学》，中国政法大学出版社，2002年版，第85-86页。
    [3]赵旭东,《公司法学》[M].高等教育出版社，2003年版，第418-419页。
    [4] 李国光，《企业改制司法解释条文精释及案例解析》，人民法院出版社，2003年版。
    [4] 李国光，同上。