浅谈银行业所面临的机遇与挑战
发布日期：2008-09-04 作者：韩子恒律师
浅谈银行业所面临的机遇与挑战
——从银行业视角看《物权法》
云南八谦律师集团 韩子恒
《物权法》关乎我们每个人的切身利益更与银行业更有着千丝万缕的联系。据权威部门统计，担保物权90％以上与银行业直接相关。该法的颁布、实施，将对于整个社会、经济以及金融都具有里程碑的意义。对金融影响最大的是担保物权制度的创新，拓展了物权担保空间，细化了登记制度，增加了公示方式，转变了价值取向。不仅有利于提高企业的担保能力和融资能力，而且还将进一步规范融资方式，为银行业提供更加有利的法律保障。《物权法》在给银行业带来机遇的同时也带来了风险，使其经营管理面临更大的挑战。因此，认真学好、用好《物权法》对银行业防范和化解金融风险、促进业务健康发展具有深远的意义。
一、物权制度的创新制度与适用
物权法的基本精神品质是站在全社会整体层面的高度来制定的，对于特定行业的个体而言可能是利弊共存的。《物权法》对于金融机构而言是一把双刃剑，可谓是机遇与风险并存。我们理所当然要积极利用物权法带来的种种利好，规范和加快业务的发展，但同时我们更要认真分析其可能给银行所带来的风险。
（一）物权法与其他相关法律的关系
物权法的实施并不意味着担保法等法律的废止，在处理担保法等法律与物权法的衔接问题时，应当坚持“法不溯及既往”的原则并按照立法法和物权法第178条规定的原则和精神，根据“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”的原则解决好法律适用的冲突问题。
（二）公私财产平等保护
继宪法修正案后在民法领域首次规定国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护。
（三）“人保”和“物保”并存的处理
对如何处理物的担保与人的担保的关系，在司法实践中比较混乱。银行在适用《物权法》第176条规定处理人保物保的关系时分三种情况处理：一是当事人有约定的依约定；二是当事人没有约定或者约定不明确的，债务人以自己的物作担保的，债权人应当先就该担保物受偿，担保物不能满足债权的，再要求保证人承担保证责任；三是当事人没有约定或者约定不明确，以第三人提供的物作担保，又有人的担保的，债权人既可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。 二、面临的机遇与挑战
（一）抵押权的非诉实现
物权法第195条规定：抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变买抵押财产。从而增加了实现抵押权的途径并降低了维权成本。 （二）主从合同的效力
对于主合同与物权担保合同的效力问题上，《物权法》作出了与担保法不同的规定，《物权法》第172条规定：担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。该规定排除了合同当事人可以另行约定的意思自治。银行信贷业务在接受和设定担保物权合同时，需要防范可能因主债权合同效力纠纷而引发的担保物权合同的效力风险问题。
（三）权属证书与登记薄的效力问题
根据《物权法》第17条的规定，不动产权属证书记载的事项与不动产登记薄不一致的，除非有证据证明不动产登记薄确有错误，否则应以不动产登记薄为准。本条要求银行不但应重视取得不动产他项权利证书，还应尽可能去登记部门核实权属证书是否与登记薄记载内容是否一致。
（四）物权法定原则
《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”确立了“物权法定”原则，即担保物权在内的各种物权均应由法律进行规定，这里的法律仅指全国人大及其常委会颁布的法律，即狭义的法律。《物权法》的对银行有利的是扩大了担保的范围：可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押；可以转让的基金份额、股权、应收账款可以出质。银行可抓住机遇推广新的金融产品，扩充业务渠道。但同时也可能给银行带来风险：基于行政规章、地方性法规等确立的担保物权，其合法性处于不确定状态，尽管有些规章和地方性法规创设的担保物权在银行业务实践中得到普遍认可且并已大量存在，但其法律效力是否能得到法院认可是难以确定的。
（五）浮动抵押权
《物权法》第181条规定市场主体可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。根据该条规定，银行在业务中可以依法设定动产浮动抵押，但应当向抵押人所在地的工商部门办理登记，否则不能对抗善意第三人。动产浮动抵押设定手续简便，不影响企业对动产的使用和处分，企业在抵押设定后新取得的财产根据抵押合同的约定也可能成为浮动抵押的标的物，显著增强了企业提供融资担保的能力。对银行而言，动产浮动抵押制度增加了担保手段，有利于拓宽客户群、促进业务发展。但是，由于该制度下的抵押标的物具有变动性、不确定性的特点，只在债务人逾期不履行债务、发生合同约定实现抵押权的情形或严重影响债权实现的情形时方确定。此外，第189条又规定抵押权人的权利不能对抗在抵押人正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买方。此时，银行的抵押权将落空。
（六）异议登记制度
根据《物权法》第19条设立了异议登记制度，该规定对银行办理抵押贷款提出了更高的要求：一是银行必须对抵押物的权属进行深入和全面的调查，确保抵押人对抵押物享有所有权，因为一旦抵押后抵押物的所有权发生纠纷，银行必须耗费许多的时间和精力来处理。二是不能接受异议登记期间的不动产作抵押物，因为如果银行接受异议登记期间的不动产作为抵押物的，一旦登记更正后的权利人不追认，则抵押不发生效力。
（七）预告登记制度
《物权法》第20设立了预告登记制度，该条规定对银行不利的是：若银行接受了预告登记的不动产为抵押物，一旦抵押人未能在“能够进行不动产登记之日起三个月内”及时办理正式登记，则银行的抵押权将因抵押人的所有权预告登记失效而面临落空的风险。因此，银行今后在接受预告登记的不动产为抵押物的，应当及时督促抵押人及时办理正式的登记手续，避免抵押权落空。
（八）担保物权的时效制度
《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”这一规定缩短了最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法若干问题》的解释关于担保物权行使的时间，不利于银行实现担保物权，银行应在规定的主债权诉讼时效期间届满前及时行使担保物权。
（九）怠于行使质权的责任制度
《物权法》第220条规定对银行在实现质权方面提出了法定要求。也就是说，出质人请求银行及时实现质权的，银行应及时去实现，否则因怠于行使质权造成损失的，银行应承担赔偿责任。
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