制度废止问题中的研究方法初探

【内容提要】制度废止是制度变迁中的一个阶段，制度存废之争并不因为制度法律意义上的解体而影响学术研究的价值判断。即使在制度废止后，研究者也应当以客观的态度去定义制度在各个历史时期的利弊，并抓住制度变迁中体现的基本社会关系作为研究的标尺。劳动教养制度废止后对行政性羁押与公民人身权利这一基本社会关系产生调整其他正式与非正式行政性羁押与调整不同权力机关之间关系的积极影响，也产生立法废止的层级疑问与行政诉讼溯及力的消极影响。
【关键词】制度变迁，劳教废止决定，行政羁押，公民人身权利

2013年12月28日第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于废止有关劳动教养法律规定的决定》，废止了我国劳动教养制度。这一决定符合多数学者和公众的期待与预判。劳动教养作为国家调整社会关系与稳固社会秩序的一种制度在正式的国家规范层面结束了它的历史使命。然而，劳动教养制度在历史上所产生的社会效果以及所影响的个体命运则无法同时消失。正如有的学者所言，一部劳教史见证了中国法治与人权保障行进的坎坷与艰难，从对敌专政到社会管控再到治安维稳，劳教制度的意涵不断被修正或被注入新的目标，但其不变的是权力与公民权利的持续紧张。[1]

一、制度变迁与制度废止的关系
　　一种国家正式制度产生、发展、变异、萎缩乃至消亡，无疑反映了制度所影响的特定领域的变迁，这一过程也表明了制度所调整的社会关系的变动。劳动教养经历了多个历史发展时期，通过考察可以发现，这一制度在不同历史时期所调整的社会对象与社会关系明显具有差异。[2]除了上述差异，劳动教养作为国家（专政）治理系统中的一个分支，在不同的历史条件与社会环境下，所发挥的作用与所产生的影响也无疑具有分别。在特定的历史时期，正如某些学者所言，劳动教养制度对满足社会治安需要功不可没，符合最大多数人的利益，具有合理性。[3]不过，这种合理性只能放到历史特定的社会结构中去看待，并且是否真的如学者所言符合最大多数人的利益，也是需要谨慎判断的。同理，劳动教养制度的废除也代表了在社会舆论的监督与促使下，更重要的，在社会环境发生较大变化的情况下，国家政权作出的一种既有主动也有被动心态在内的改变。这一改变也可以说代表了时代发展的趋势，并且正如劳动教养曾经“符合最大多数人的利益”，它的废除也可能在不同的历史时期符合多数人的利益。这种改变在民主社会和专政体制之下的演变规律是相似的。这种变化简言之就是刺激—反映的生态规律。尽管在不同的社会制度下，这种规律的呈现方式与变化节奏具有开放与封闭、快与慢等差异。
　　如果从历史变迁的角度看待制度，研究者可能会发现制度变化的多样性与相对合理性。那么同样从这一角度观察，我们也会发现同一种属性的制度在其历史中可能存在多种变化，但是它所反映的抽象性问题，或者所面对的基本社会关系却可能保持稳定性。而一种制度的产生、变化与消亡主要与社会多数人对这些基本问题与基本关系的看法变化以及社会公众的行为方式改变有关。研究一种制度不仅要关注细节性的历史事件与文本，还应当从纵深去寻找制度历史所体现的社会基本关系之走向。如果研究者能够较为准确地探求这些基本问题与基本关系，并且用可描述的语言将其定义，对这些抽象概念在现有的社会环境中做出理论分析，那么研究者的成果必然具有启发和指导当下社会实践的作用。

二、国家决策与学术价值判断
　　另外，我们在研究一项制度之历史与变迁的特点时也应当看到，过分注重一些被学者所津津乐道的基本价值与概念并不一定完全符合科学研究的要求。比如，众多学者在研究劳动教养制度之利弊时，总会强调人权保障、程序正义与司法中立等价值与概念。例如有的学者所言：“劳动教养制度存在诸多弊端，是法治不健全时代的产物，易授人以破坏法制、侵犯人权之柄。”[4]
　　毫无疑问，在文明与民主成为当今世界发展主流的今天，对这些基本价值与共识的尊重与追求具有正当性，也反映了学者所代表的符合世界发展趋势的人文关怀。我们并不需要怀疑学者的热忱与真挚，更无须对学者与公众追求文明社会的理想噗之以鼻，毕竟这是理性与有责任的公民所应当持有的基本价值与观念，即使不同社会主体可能对这些基本价值的细节与实施方式存在不同的理解。
　　不过学术研究不是宣言式的倡议书，也不是高举旗帜的公开演讲，学术研究重在科学。法律制度的研究虽然不可能价值无涉，但是这些价值判断也必须建立在科学研究的基础上。劳动教养制度虽然已经废除，但是这一国家决定并不是我们研究的绝对分水岭。在正式规范中“死掉”的制度并不需要学者再狠狠地“踢上一脚”，如果在研究问题之前学者就抱有这样的心态，那么其论述和提出的主张很可能与事实不符，也违背了追求科学与真理的学术研究宗旨。制度在一定历史条件下的利弊好坏应当结合当时的实际效果以及当时大众与官方对这些实际效果的看法进行判断。数据可以对制度的实际效果有所反映，但人文社会学科的研究在笔者看来应当更加注重后者。我们发现，学者在文章中所体现的思想觉悟与价值追求往往高于一般民众，然而学者却不能用自己的价值判断代替当时当地当事人的判断与感受。简言之，在学术研究中，学者具有批判现实弊端的义务，但并没有代替社会大众思考的权力。在“劳教制度即将废除的”大环境快速形成的这几年中，政治气候的变化使得有的学者不仅行使“批评权”，还不由自主地做起民众的代言人，提出了种种他们认为符合保障公民权利、防止公权力滥用的制度构建主张与法律修改意见。且不论这些主张是否真的能够促进上述理想的进一步实现，仅仅从“客观”与“真实”的学术要求去看待这些主张，笔者也不得不保持谨慎的态度。

三、废止决定对制度的影响：以劳教决定为例
　　因此，对于劳动教养废除之后相关问题的研究应当置于对劳教制度历史的研究中。对相关诸如废止劳教之后刑事法律与行政法律相衔接问题应当在梳理现存其他相关制度与规范的基础上做出客观与合理的判断。另外，即使劳教制度已经废止，但是正如本文前述，劳教制度在历史上出现、发展与式微的过程中所力图调整与规制的基本社会关系与基本社会问题并不可能在一夜之间也共同消亡，而是会在一定的历史时期与条件下继续存在。
　　尽管有的学者将新中国不同历史时期运行的劳教制度统称为我国的“保安处分”之一，并且是一种与欧洲大陆与英美国家刑事法上的保安措施具有差异且合法性不足的“保安处分”，[5]论者特别强调随着最近刑事诉讼法等刑事立法的变革，现行刑事法律中若干法律制度已经和一些国家刑法规定的保安处分毫无二致。[6]所谓保安处分，就是大陆法系国家针对那些具有社会危害性的人所采取的特殊预防措施。从对象来说，刑法适用于那些具有刑事责任能力的人，而保安处分则针对那些已经实施过危害社会行为的人。简言之，保安处分不具有惩罚性，而仅仅是社会预防危害行为发生的手段，对被适用人而言，则是一种“治疗过程”。[7]上述将我国劳教制度定义为保安处分并企图通过改造现行刑事法来达到后劳教时代对劳教制度中所规制的行为与对象的“保安处分化”的观点也犯了笔者前述的研究误区。
　　此观点只是从正式的法律规范出发去考虑问题，通过简单的对比近年来刑事立法和其他相关立法的规定与国外立法中存在的保安措施条款的相似度，从而得出结论。这种考察方式和所得出的结论没有去考察立法与制度构建背后的整体制度运作（在这里，特别是国家惩罚和预防危害行为发生的整体制度框架和运行）问题。不可否认，立法者（特别是参与立法的专家学者）也许希望在国内建立起与国外相似的制度，但作为研究者，立法的愿望与规范的正式条文并不是判断某一制度是否在特定地区已经建立起来，并且产生这一制度在其他特定环境中所能发挥的作用的唯一衡量标准。例如陈瑞华教授就最高人民法院制定颁布的非法证据排除规则分析：此规则吸收了欧美大陆法的前沿理论，创建了一个比较理想的法律文本，特别吸收了1984年英国刑事证据法中有关绝对的排除和相对的排除，但是真的得到实施了吗？比如此规则要求侦查人员必要时可以出庭作证，英国有句格言：警察是法庭的仆人；法国有句名言：检察官是站着的司法官，法官是坐着的司法官。意大利有句格言：检察官是法官面前的当事人。还有一个国家有句格言：警察是检察官的助手。西方有这么多的格言，朗朗上口，说明对他们已经是常识和经验了，搬到中国能行得通吗？中国的公安机关可能是法官的仆人吗？它党内地位比法官高多了，公安部部长是中央书记处书记、政法委副书记，最高人民法院院长只是政法委的委员，这一套到中国能适用吗？[8]
　　因此，在与立法（包括法律废止）相关联的其他公权力运行规范和机制没有变动的条件下，对制度变迁中的期冀不应脱离现实。从规范构建的角度来看，许多制度似乎在中国都已存在，但是通过立法对某一制度的构建仅仅是制度在特定地区生根发芽的第一步，甚至并不是最重要的一步。正如有的学者所言，“停止劳动教养制度，这种法律强制的整体性变迁并不会使得劳动教养制度的影响‘烟消云散’，而是在某些领域和层面仍然无法割裂旧有制度。”[9]
　　不过笔者认为这一具有普遍性的学术研究误区的产生并不是，或者主要不是对近年来劳教制度运行的规范依据与实际情况的不了解。仅仅从公开的规范性文件就可以看出，虽然劳动教养在人身自由的剥夺程度上较之那些被执行监禁刑的罪犯确实要轻缓一些，在节假日休息、回家探望、工资、教育等方面享有一些罪犯所不能享有的待遇。不过不容否认的是，这并不能改变劳动教养的行政性羁押性质，也实际造成了被劳动教养者的人身自由的剥夺。作为一种实行强制性教育改造的行政措施，劳动教养尽管是用来“处理人民内部矛盾”的手段，但其采用的却是类似监禁刑那样的剥夺人身自由措施。[10]也就是说，劳教制度的合法性之所以会被学者与民众广泛质疑，乃是其“行政性羁押”的属性所致。诚如学者所言劳教仅仅是一种不太合法的“保安处分”，具有“治疗性质”而不具有限制人身自由的强制羁押特点，那么大部分的文献与民众呼吁毫无疑问都走偏了方向。然而，即使是将劳教定义为保安处分的学者，其论述的过程也必然结合当时的正式劳教规范和现实案件进行讨论，因此也不可避免地重新回到探讨劳教的人身羁押性上。[11]
　　结合上述分析与历史文本、案例，劳动教养制度所反映的基本社会关系是被劳教对象的人身自由权利与国家行使针对社会个体的人身惩罚权的正当性关系。这一问题的一个官方答案现在已经给出：正式的劳动教养制度的运行方式在现今社会条件下不具有羁押社会个体人身的权力，国家通过劳教制度实施的人身性羁押在2013年12月28日以后不具有合法性（legality），也进而基本否定了基于惩罚为目的而对当事人所实行的其他行政性长期羁押制度的正当性（legitimacy）。“废止劳教”的官方决定具有法律意义：任何国家机关都不可能名正言顺地使用劳教制度作为惩罚当事人的法律依据。这一法律意义以国家最高权力机关作出且明确清晰，对上述劳教制度所反映的基本社会关系的变化具有明显的影响。第一，国家对公民人身权利的一种正式限制被取消，各级公权力机关即使可能使用其他仍在运行的正式制度与非正式制度规制公民的人身自由范围，也必须考虑劳教制度废止之后对其他正式与非正式行政羁押性制度可能带来的冲击与障碍[12]；第二，决定反映出的国家决策机构的态度也显示了决策者对调整不同国家机关权力机关之间的权力构架与关系的决心和勇气，而一旦正式的法律决定做出，决策者的坚定态度得到集中展现。毫无疑问，劳教制度赋予公安机关的行政羁押权力正式废止，尽管作为强势公权力，公安仍然掌握对公民人身进行限制的绝大部分权力（特别是人身羁押的启动权与初始决定权），但是在学者与公众的劳教存废论后，废止论终于占上风，公安机关的一部分正式羁押权消失了，弱势的法院系统也通过此次对决提升了自己的地位。即使在现有权力框架内，想要实现司法主导人身羁押的决定权依旧困难重重，但是这一劳教正式废止决定预示着某些改变在将来发生的可能性。而这也促使学者以更自信的口吻去强调先前所坚持的观点，促使民众进一步反对强权，对强势机关的权力现状造成一定的冲击。而公安权力现状的改变，无疑在中国意味着上述基本关系的变化；第三，行政性羁押权不仅限于劳教制度，其他相似的制度，特别是如收容教养等行政性长期羁押制度，也可能受到冲击。
　　虽然有的学者认为由于劳教制度的大部分内容在废止前已经转移到其他相关制度中，废除劳教不会改变现有权力框架，也就不会改变上述基本社会关系的变动，但是笔者认为一种制度所反映的基本关系不会因为制度的使用频率问题而影响对其进行理论研究的重要意义，特别不会影响在正式规范及其作用的基础上所展开的论述与逻辑阐释。劳教制度是对行政性人身羁押与公民人身权利这一关系较为典型的一种制度表现形式，它的废止是这一关系变动的晴雨表，甚至我们可以认为即使在劳教废止的时间点上劳教场所并没有任何在押人员，废止决定依旧代表了一个制度乃至一个时代的正式终结。国家制度，特别是对所辖所有区域均有影响的某一制度的产生与消亡不仅具有针对特定当事人的现实效果，也应当看到这种变动所反映的国家政策的转变。即使政策的变化并不一定具有可预测性，但是任何理性的当权者在考虑某一具有较大影响或者较大象征意义的制度存废时，必然在事前已经进行了较为全面的考察与可行性分析，并且对决策可能产生的大部分效果做了充分的估计。总而言之，典型性制度的废止：1．必然调整现有社会关系；2．决策者受到现实压力或者下定决心变革；3．公众态度与社会现实已经发生较大转变。由上述分析可知，笔者并不赞同那种悲观的结论。
　　如果说劳教制度正式废止可以对其反映的行政性羁押与公民人身权利这一基本社会关系产生以上可称之为积极的变化与促进[13]，那么对基本关系的考察如果力求客观与公正，我们也必须从废止劳教可能给这一基本关系带来的负面影响的角度思考。
　　首先，劳教制度废止的决定是最高权力机关作出的正式决定，具有仅次于宪法的最高法律效力，这一决定不仅意味着中央权力机关之前施行的有关劳教制度的规范一并废止，也意味着个地方权力机关与劳教制度相关法规、规章、通知、纪要等也必须予以废止。我国《立法法》明确规定限制人身自由的规定必须由法律作出，这一规定从反面揭示出《立法法》规定的另一实质侧面：现存对公民人身进行限制的正式规范的废止也只能由国家（中央）立法机关作出。这里会产生的问题是，如果一项以限制公民人身权力为内容的制度规范在中央立法层面没有通过新的立法或者废止决定予以废除，那么国务院各部门与各地区立法机构对其管辖领域与管理区域内的相关规章和地方性法规配套的内容能否先行单独废止？进而可以推论中央立法机关不仅对设置人身自由限制的法律具有《立法法》授予的独一无二的立法权，而且对于废止限制公民人身权利规范也具有相同的独占性权力。若此，那么这些限制人身自由的规范不仅在立法层面上层级高，即使在废止的程序上也有苛刻的权力层级要求。在强调法制统一的国家，为保中央政权的绝对优势地位，笔者（根据全国人大关于劳教废除决定推导）的这一结论并非假想。[14]如果全国人大的这一废止决定为今后的立法存废活动立下了这一“先例”，那么对于其他行政性羁押行为的逐步废止可能带来程序性障碍：国务院各部委与各地方立法、行政乃至司法机关基于这一先例而基于法律根据的缺失，没有“勇气”先于全国人大尝试废止其他行政性羁押。这无疑消解了劳教废止决定对上述基本关系的积极影响。
　　其次，劳教废止决定全面废止了劳动教养制度，根据劳动教养规范设置的劳动教养审批委员会毫无疑问也一并予以裁撤，根据劳教制度下的相关规定，劳动教养决定具有行政行为性质，被劳教人员可以提出行政诉讼。在行政诉讼期间，劳动教养除特殊情况外不停止执行。劳动教养废除决定中第三条规定，在劳动教养制度废止前，依法作出的劳动教养决定有效；劳动教养制度废止后，对正在被依法执行劳动教养的人员，解除劳动教养，剩余期限不再执行。如果当事人在劳教期间对行政机关做出的劳教规定提出异议并诉诸司法程序，在劳教废止决定出台之后法院有关行政诉讼尚未结束，当事人的劳教决定仍在执行，当事人剩余期限也不再执行。这里产生的问题是，即使法院以特定劳教决定做出的规范依据已经消失而驳回起诉，如果当事人在行政诉讼的过程中一并提出或者单独提出国家赔偿的，是否法院有权一并驳回？由于“不可抗力”（规范废止）的原因造成当事人在诉讼行为中的预期利益可能遭受损失，这一责任是否应当由当事人承担？即使劳教废止决定没有溯及力，但是国家赔偿的诉讼请求如果并未因为当事人撤诉而消失，法院是否应当本着从旧兼从轻的原则继续审理行政诉讼案件并根据废止前的规范文件和案件事实做出判断，保障行使权利的当事人的诉讼利益？虽然根据有关报道显示，在劳教废止决定做出前六个月的时间里，所有的劳教人员都或已提前解除劳教、或转移至其他相关教育、治疗场所，但是笔者在此提出的问题具有普遍意义，乃是针对所有制度废止之后如何解决相关诉讼中规范溯及力的问题。特别是未决裁判中当事人的预期利益与法规废止后国家一贯的不再回溯既判力与既有决定效力如何协调的问题。特别是限制人身自由的规范还涉及到国家赔偿这一问题，关乎已经执行完毕的被劳教人员的切身利益：如果法院对上述当事人坚持裁判，那么根据时效前的劳教规定和《国家赔偿法》的相关规定，即使执行完毕，相关被劳教人员依然可以提出国家赔偿。进而言之，这一问题不仅涉及规范的溯及力，也与本文上述行政羁押与公民人身自由之间的关系变化有密切关系，两者间的矛盾与国家政权在两者间的横向比较与衡量都可能影响此类特殊时间节点上的诉讼走向与结果，也进而影响更多与此决定息息相关的被劳教人员的国家补偿问题。

【注释】
[1]秦前红：《从“唐慧案”看劳教制度改革》，载《湖北日报》2013年4月29日。
[2]具体可参见陈瑞华：《警察权的司法控制一以劳动教养为范例的分析》，《法学》2001年第6期。
[3]参见储槐植：《刑事一体化论要》，北京大学出版社2003年版，第298页。
[4]梁根林：《劳动教养何去何从》，载《法学》2001年第6期。
[5]参见时延安：《劳动教养制度的终止与保安处分的法治化》，载《中国法学》2013年第1期。
[6]时延安：《劳动教养制度的终止与保安处分的法治化》，载《中国法学》2013年第1期。
[7]参见陈瑞华：《警察权的司法控制一以劳动教养为范例的分析》，《法学》2001年第6期。
[8]参见陈瑞华：《法学研究的第三条道路》。
[9]李本森：《停止劳动教养制度的路径选择-以公法的强制性整体变迁为视角》，载《中国法学》2013年第6期。
[10]陈瑞华：《警察权的司法控制一以劳动教养为范例的分析》，《法学》2001年第6期。
[11]“传统意义上的劳教，仅是我国保安性措施之中，公正性缺陷最为明显遭受质疑和诟病最多的部分。但其绝非问题的全部，也绝不代表我国保安性措施的最核心缺陷。关键性的问题是，我国各类保安性措施，在制度建构和实践运作中，实体性规则缺乏，羁押权主体滥权风险巨大。羁押决定难以接受中立司法机关审查和评估，被羁押人难以获得充分权利保障。然而，前述关键性问题实质上并不因劳教制度的死亡而终结。”时延安：《劳动教养制度的终止与保安处分的法治化》，载《中国法学》2013年第1期。
[12]虽然国家各级与各部分权力机关，特别是各级公安机关、司法行政机关基于劳教可能废止的考虑，在近年已经开始慢慢运用各种手段将劳教制度的规范内容与运行机制转移至其他现存机构，使得劳教制度发挥的社会功能和可能产生的消极后果进一步在其他制度中得以彰显，但是这样的做法存在一定的局限性，也不可能完全替代劳教制度的原有功能。而且公权力机关还必须考虑到手段可能性（成本、利益等）和合法性的问题。即使党和国家决策机关希望看到这种劳教功能转移（这也只是一种假设，即使现实中可能存在），也必须考虑到由此可能带来舆论反响与舆论监督的负面效果。因为包括制度功能转移在内的制度变迁的成本不仅包括经济上成本，还包括政治上成本＃公法上的变迁与私法上的变迁的不同，公法的变迁更多考虑政治成本和社会风险。参见李本森：《停止劳动教养制度的路径选择—以公法的强制性整体变迁为视角》，载《中国法学》2013年第6期。
[13]这里的积极影响与促进不仅仅是从公民人身权利保障得到加强出发去考虑，也从法治政府与政权的文明行使的角度的考虑。毕竟，统治者手中的政权不可能长期依赖高压与严管。
[14]虽然从现实效果上看，设置限制与解除限制的效果正好相反，但是从贯彻《立法法》与我国中央与地方关系的角度来看，立法上的立与破并无本质区别。

【作者简介】南京师范大学法学院博士研究生
【文章来源】《犯罪研究》2015年第2期