公正司法的公信基础

发布日期：2014-03-27 文章来源：互联网

【学科分类】司法制度
【出处】《华东政法大学学报》2013年第6期
【摘要】公正司法的首要基础在于司法公信。作为公正司法的两个基本条件，司法的公信力和职业化尽管都很重要，但是司法公信力的作用是更为根本性的，是司法职业化得以充分发挥实践作用的前提条件。司法公信力的欠缺，深刻影响着实体公正和程序公正的预期目标：不仅实体规则的司法适用受到了极大制约，而且程序规则的实践效果也受到了严重扭曲。司法公信力缺失的一个重要原因，在于当代中国法民关系的逆向选择，表现为“防卫型司法”的囚徒困境。正视中国司法的这一现实处境，有助于我们寻求和探索公正司法的改革之路。
【关键词】公正司法；法民关系；司法公信力；司法职业化；逆向选择
【写作年份】2013年

【正文】

物有本末，事有终始。知所先后，则近道矣。[1]

时至今日，是人民的信任，推动最高法院确保宪法不沦为一纸空文；是人民的信任，促使最高法院确保宪法充分发挥其促进民主、维护个人自由、造福广大人民的职能。[2]

一、问题的提出

当今社会，司法公正已经成为了人们普遍关心的社会问题。应当思考的是：为什么职业化程度大幅提高之后，法院和法官却没有到社会应有的认同和尊重。

应当承认，经过二十多年的司法改革，司法的政治地位获得了大幅提升，法官素质有了普遍提高，各级各地法院实实在在地做了很多工作。然而，同样应当承认的是，司法的公信与权威受到前所未有的挑战，面临的现实困境尤为突出。以我所熟悉的基层法院为例，一些在法理上并无不当的案件，当事人却坚持上诉、申诉、信访，甚至不惜暴力抗法。尤其是“涉法上访”案件的数量始终居高不下，“缠诉缠访”问题已到了令法院一筹莫展的地步。应当说，大多数司法案件的处理过程和结果都是公正的，大多数民众也是善良和善意的。之所以如此，往往是源自对司法职业和司法特点的不了解、不熟悉和不信任。而正是这一点，从一开始就改变了应有的法治环境，最终影响到参与各方的心理预期和行为选择。

中国法治的现实状况，迫使我们必须重新思考司法公正的困境与出路。以往，典型的改革思路在于深化司法的职业化进程，比如提高法官的职业素质，加强审判的专业化水平，以证据规则和法律真实为基础，增强判决书说理，以及推进司法独立行使审判权，如此等等。按照这一职业主义的法治观念，司法公信力的缺失主要是由于司法的职业化、专业化水平不高；因此只要提高司法的职业化、专业化水平，前述的司法公信力难题自然会迎刃而解。这类观点尽管颇为流行，但是始终与当代中国的司法经验不相符合，往往是对国外司法经验的片面理解。

本文认为，公正司法的首要基础在于司法公信力而非司法职业化。作为公正司法的两个基本条件，司法的公信力和职业化当然都很重要，但是其地位和作用并不相同。相比于司法职业化的规则制度和程序技术，司法公信力对于实现公正司法的作用是更为根本性的。同样，与以往的职业主义法治观念不同，本文希望提出的是，司法公信的实质，并非某种实体或程序上的“法律关系”，而是法律人与普通人、特别是法官和当事人之间的一种“法民关系”。本文所谓的“法民关系”，主要是指普通官民与法律职业、普通人与法律人之间的信任关系，尤其是法官和当事人之间的信任关系。司法公信，就是法民关系的宏观表现，体现为法民关系的相对和谐与相互信任。反之，司法公信力的缺失，则体现为法民关系的相对紧张与互不信任。[3]

本文希望表明的是，司法公信的宏观状况深刻影响着司法实践的微观环境。相比于西方法治植根于相对和谐、相互信任的法民关系，当代中国的司法实践始终受制于相对紧张、互不信任的法民关系。法治进程和司法改革的出路，因此首先在于取信于民，在于法律人特别是法官能够获得普通人特别是当事人的信任和尊重。

二、公正司法的首要条件：职业化还是公信力？

司法的职业化和公信力，是公正司法的两个基本条件。这一点并无疑义。但是两者之于公正司法的地位和作用相同么？何者是更为根本性的？这一点则尚无定论。

过去三十年的法治进程和法学发展表明，当代法治的主流观念，是认为司法职业化优先于司法公信力。表现在法治方案和司法策略上，就是普遍认为可以通过直接移植现代西方的法律技术，来实现中国的法治目标。因此我们现在学习、继受、移植西方法律的具体内容，从法律规则、法律程序，到法学理论、法学方法，再到法治理念、法治文化，大都是其法治业已建立，司法公信和法治信仰根深蒂固之后形成的理念制度和程序规则。尽管实践的效果始终并不理想，但是由此导致的结果，却不是立法者和法学家的自我反思，而是对中国法院和法官“过于保守”的不断批评。这些批评自然各有道理，但是如此理所当然的道理长久以来却无法实现，多半是这些道理背后还有更为深层的实践逻辑。这个中国法治的实践逻辑，老百姓可以不想，但是学者和法官能不想么？

因此很长一段时间，司法公信力的问题没能获得法律人的认真对待。尽管这一问题从一开始就在实践上提了出来，[4]但在法律理论中，这一问题始终被认为是暂时性和偶然性的，不具有实践和理论的现实意义。的确，从现代西方法治理念来看，法律人之外的外行人，不论是普通官员还是一般公众，都不过是一群“法盲”，在法治的殿堂里没有位置。学术界乃至法律界的主流观念在于——借用亚里士多德所区分的法治的两个要素来说：[5]有了“良法”便会自然实现“守法”。因此只要法治进程不被阻挡，不相信法律人的外行人只会越来越少。就像一个风烛残年的老人，并不代表社会发展和文化进步的未来。这是一个最终将会由时间来改变的问题，就像那些历史上的古老遗迹在岁月中风化。迟早会有一天，中国的官员民众也会像“法治发达国家”的公民那样，信任并且服从“法律帝国”中法律人的统治。[6]迟早有一天，当文明战胜野蛮，理性驱逐蒙昧，先进剔除落后，现代取代传统，当城市化、市场化、商业化和全球化夷平世界，将人与人的关系彻底个人化、陌生化、原子化，当“法理型”支配代替“卡里斯马型”和“传统型”支配，[7]当我们这个“法治发展中国家”成为了美（国）德（国）一样的“法治发达国家”，现在的一切问题就都将不是问题。同根同种同文化的台湾地区，不是已经为我们树立了榜样了么？一句话，只要我们拥有了美德的法律，我们就会获得法治的美德——司法公信与法治信仰。[8]

依照学界的主流观念，中国司法和法治的主要问题，就在于我们仍然“没能真正做到”欧美国家那样的司法和法治。中国的问题，是对西方经验依然“学得不够”，“做得不对”，而不是已经学得太多，走得太远。因此最需要的就是决心、耐心和强力、坚持，而不是怀疑、反思和软弱、犹豫，那样只会耽搁了法治建设的大好时机。既然移植自“法治发达国家”的法律体系已经建立，继受自“法学权威领域”的法学体系已经初具规模，那么接下来要做的，就是强有力的贯彻落实，确保这套法律制度和法治理念得到严格的遵守。因此对于当代中国公信缺失和信仰危机的法治难题，最常获得的尽管未必明言的答案，就是以国家暴力强制贯彻法律制度和法治理念。法治的前提，因此变为了强制：“以国家强制力保证实施”，强迫中国的普通官员和一般公众服从“法的实施”，严格做到“有法必依、执法必严、违法必究”，从而为法律移植和法学继受创造适宜的法治土壤。说白了，就是用当年商鞅的办法，严刑峻法，一劳永逸地奠定司法公信和法治信仰的社会基础。

然而，与起初的预测恰恰相反，伴随着法律专业化、职业化的改革进程，那些不信法官和律师的人，不是越来越少，而是越来越多。对法官和律师的“腐败推定”，甚至成了很多人不假思索的生活经验和生存智慧。法民关系的互不信任，已然成为了中国法治的首要难题。我们越是不愿意正视和直面这一法民关系，这一法民关系就越是左右着并且塑造着中国的法治进程。法治进程三十年来的实践后果可以明明白白的告诉我们，如果司法公信力不能得到提升，如果不改变法律人和普通人互不信任、怀疑对立的现实局面，法学知识越专，立法规定越全，司法考试越难，法官律师的学历越高，反而会造成法民之间的更深隔阂，更多分歧，和更大的信任危机。我们将会在后文的分析中看到，所有这一切都会造成法民之间的“信息不对称”变得更加严重，因此更加难以相互理解。

也许始终困扰因而需要我们在学术上予以回答的根本问题，恰恰在于：为什么经过了三十年的司法职业化进程，我们始终“没能真正做到”，一直“学得不够”、“做得不对”?为什么时值今日，中国人还是信奉“打关系”胜过“打官司”，从上到下还没有尽快走上西方国家早已走上的职业司法之路？扪心自问，如果遇到难题，就推说一切迟早都会变好，那和把头埋进沙子的鸵鸟其实并无分别，都是把回避问题当做了解决问题。如果遇到难题，就都归结为老百姓愚昧，官员无能，体制腐败乃至文化腐朽，想到的办法只有用国家暴力强迫人们接受现代文明，这与法治的对立面也不过是一丘之貉，都是假自由之名而行专制。需要我们首先予以回答的问题在于，在中国的普通官员和一般公众普遍难以信任自己的法官和律师，而且往往相信自己对法律的理解和掌握的情况下，如果这一点没有丝毫改变，仅仅靠自上而下的强力推行，忽略普通官民的切身感受，是否真的可以建成以自由平等为价值理想的现代法治？这真的是所有法律人团结起来就能解决的问题么？如果回答不了上述问题，那么我们和一个古代暴君又有何差别呢？这样一种极端对立的法民关系，是否真的有益于中国的法治进程？

我们应当重新理解司法公信力和司法职业化之间的实践关系。一方面，欠缺司法公信力，司法职业化难以单独实现公正司法。面对法民关系的紧张疑忌，仅仅寄希望于暴力强制，或者相信救赎终将到来，既不是应有的学术态度，也回避了真正的问题所在。法律素养更高，有助于更好地理解法律关系，但却未必能够更好地处理法民关系。我们将在下文看到，如果罔顾法民关系的现实制约，一味机械适用法律关系，反而会导致司法公信力的严重危机。这意味着，片面推进司法职业化的改革思路注定无法成功。另一方面，在司法职业化程度较低的情况下，司法公信力却未必低。也就是说，司法公信和法治信仰的建立可以独立于职业化和专业化的发展。作为法治发达国家和世界法治模范的美国，直到二战以后，多数法官的学历还达不到本科，其中五分之一的法官没有受过专业的法律训练。[9]而三十年前，绝大多数中国法官的学历还达不到大专，到1984年底，中国法官“大专以上文化程度的还不到总人数的3%；有一半以上没有受过最起码的专业培训”，直至1995年《法官法》颁布前后，中国法官本科以上学历还不到7%。[10]但是这些时候的美国和中国法官，威信尊严却都远远超过了如今硕士博士毕业的当代中国法官。中国的司法公信力危机，恰恰发生在司法职业化水平得到了大大提升的时候。

这意味着，司法公信力是司法职业化的前提条件，而司法职业化却并非司法公信力的前提条件。相比于司法职业化，司法公信力之于公正司法具有更为根本的实践意义。下文将会进一步表明，在当代中国，由于司法公信力的严重缺失，司法职业化所意图实现的实体法和程序法内容，往往难以获得司法公正的预期目标，有时甚至完全走向初衷的反面。

三、司法公信对实体公正的影响

以司法职业化和法学专业化为取向的改革路径，需要以司法公信和法治信仰为前提。然而，当代中国司法改革与法治建设的实践起点，却是司法公信力的严重缺失，是一种相对紧张、互不信任的法民关系。这一司法的现实处境，使得原本在西方行之有效的制度设计和法理学说，在进入中国的司法实践时遇到了极大的困扰。这首先反映在实体规则的司法适用中。很多实体法规则或者关于实体规则的法教义学解释，会因为司法公信力的缺失而无法适用。

西方的司法实践和法学研究，重心在于法律关系（实体法和程序法）而非法民关系（法律人与外行人）。实体法上重要的是特定法条包含的“规范基础”，而当事人及其代表的利益群体，则被化约为了要约人、承诺人、善意第三人，乃至甲乙丙丁、ABCD和张三李四。关于实体规则的司法适用，如今盛行的是法教义学。[11]比如民法训练的目标就在于培养学生熟练掌握“请求权检索”的专业技能，也就是能够为每个特定案件找到与之匹配的适用规则。[12]相应地，在诉讼法上，当事人或者其他诉讼参与人，都只是一些“法律角色”，比如“原告”、“被告”、“鉴定人”、“法定代理人”等等，用以完成司法过程所需的“规定动作”。甚至法官本身，也不过是一个“法律角色”。法官要遵守的规则程序已然确定，仿佛法律影片中常见的只需要在双方律师产生争议时判断“反对有效”还是“反对无效”。主持庭审之外，法官唯一要做的就是写明自己依照法律规则和法学理论得出最终结论的“心证过程”。这种法学方法对应的是法律帝国的内部分工：立法过程制定实体规则，提供形式逻辑的大前提，而司法过程履行法定程序，提供形式逻辑的小前提，并将大前提适用于小前提，[13]建立法律事实与实体规则之间的涵摄关系，[14]最终得出确定的司法结论。

然而落实在实践层面，司法公信力的缺失，往往使得单纯考虑法律关系变得颇为困难。让我们以刑法上的“被害人特殊体质”问题为例。尽管刑法学教科书已经形成了明确的“通说”，然而在刑事司法实践中，“有关殴打特异体质者致死的案件并不少见，而相关的理论争议或者司法裁判其差异也比较大，不仅各地审理结果不一，甚至在同一个省市类似的案例也出现过不同的定性。”[15]“故意伤害致死”、“过失致人死亡”还是“意外事件”的界限，从来没有像教科书中区分的那么清楚。不仅判断是否构成“故意”、“过失”、是否具有“可预见性”这些主观要件的事实根据，往往都有其常识来源，而且是否存在因果关系也都是个问题。比如所谓“相当因果关系说”诉诸普通人的“一般经验”（reasonableness），但是“在实践中往往无法确定什么是‘一般的经验’，例如伤害行为能否引起死亡，取决于各种根本就不可能是‘一般的’情况。”[16]而在所谓“客观归责论”中，[17]须由法官认定的“客观”风险，究竟在多大程度上是“客观的”，在多大程度上能够与普通官民的一般判断保持一致，也会极具争议。甚至究竟因果关系中的“客观归责”与主观要件中的“可预见性”如何严格区分，一旦放入具体情形也会变得非常模糊。

很显然，法院要能够垄断关于“一般经验”、“客观归责”的解释权，需要以当事人和普通公众的极大信服为前提。对于一个欧洲法官而言，由于公众的信服，他就可以根据“个人经验”阐释“一般经验”，把自己的“主观归责”作为法律的“客观归责”。法官要解释法律，首先需要民众相信法官就是法律。欧洲法学的知识体系，有其欧洲法院和法官的权威基础。有关法律关系的学理探讨，有其法民关系的现实条件。当这些法学知识和学历探讨的信任基础不复存在，法官即使依据的是“法学通说”，也不能确保其法律解释的“一般性”和“客观性”。这就是中国法官的现实处境。之所以“不仅各地审理结果不一，甚至在同一个省市类似的案例也出现过不同的定性”，主要不是法官们的学理训练不同或不够，也不能都归结为司法腐败，而是在欠缺司法公信的情况下，法律关系的解释必然受制于不同的法民关系。

不但欧洲法学会遇到上述困境，美国法学在登陆中国司法实践时也是如此。甚至法律经济学，这一旨在推进法律现实主义、强调考察法律实践后果的法律思潮，同样可能由于司法公信力的缺失而被放逐。比如著名的“汉德公式”（B<P・L），[18]这一普通法上最能体现法律经济学思维的经典判例。[19]按照汉德公式，法官确定一方承担损害赔偿责任的条件在于，预防事故发生的预期成本（B）小于事故实际发生的预期成本，后者即是事故实际损失（L）与事故发生概率（P）的乘积。公式是客观的，所有变量也都可以获得客观评估，因此完全排除了法官和当事人的主观判断。按照这一理论设想，一旦上述规则得以确立，那么法官和当事人所要做的就只是逐个确定变量数值，而潜在的影响人群则要从此小心谨慎，三思而行，在每个场合慎重计算潜在事故的预期成本。在法律经济学的标准想象中，所谓“理性人”，就是或者至少应当是法律规则下趋利避害的灵敏的自动反应装置。[20]“理性人”只会适应规则，不会对规则的制定和解释做出异议、抵制甚或反抗；只会计算“交易成本”，不会顾及“界权成本”。[21]

然而，不论这个旨在预防事故的法律经济学理论本身是否完善，都很难成为中国法官的司法指南。不是说这个数学公式能不能写进判决书中——中国法官根本不会奢望汉德法官那样的权力，而是这个方案本身就会引来巨大争议。不要说实际损失和预防成本的大小，就是事故发生概率，这样一个在美国法学家和经济学家看来再客观不过的数据指标，在中国老百姓眼中就会有一千个哈姆雷特！自然，他们的行为也多半不会建立在对潜在事故的概率估测上，而遵循日常习惯或者商业惯例，乃至以此为基础的道德判断。不仅自然人是如此，企业同样如此。而且，倘若法院居然适用这一理论来界定过错责任，几乎可以肯定的是，对事故概率的不同意见，会成为百试不爽的上诉和上访理由。要知道，哪怕是实际损失这样一个原本最为确定的客观因素，许多时候都会成为各方永远纠缠不清的实践难题。而这些，尽管学理上往往用一个万能概念就可以解决：“中立性鉴定机构”，却是一个法官无论如何都躲不开的最伤脑筋的问题。西方法学理论中可以到此为止的讨论，在中国的司法实践中却只是真正问题的开始。[22]

就实体规则的司法适用而言，以上例证只是实践中众多难题的若干代表。对于很多学者而言，仿佛上访、闹诉的问题只是诉讼法或者法理学学者才应研究的问题。然而对法官来说，造成上访、闹诉的往往是这些实体规则。毕竟，所有法律概念所谓“客观”“确定”的内容，都要由法官在诉讼过程中通过主观判断来认定。法官在法律框架下需要不断运用的各种知识，往往不是法律知识，而是常识。这就不可避免要接受公众的质疑。比如下文将要讨论的彭宇案的“社会常识”、李昌奎案的“极其残忍”，都与公众的日常观念发生了激烈冲突。法学理论可以通过法律关系遮掩和忽略法民关系，用甲乙丙丁剔除一切与人有关的现实影响，但是司法实践却不可能脱离于法民关系的现实制约。

以往，我们总是批评中国法官没有按照学理要求来适用实体规则，背离了当初法学教育的初衷，也辜负了法学界通过司法推动法治发展的殷切期望。如今看来，司法公信力的严重缺失、法民关系的紧张疑忌，是一个不应忽视的重要原因。

四、司法公信对程序公正的影响

当我们真正从法民关系的角度来看待这些实体法问题时就会发现，实体法问题的解决总是以程序法问题的解决为前提。[23]由于司法公信的严重缺失，就使得许多极为重要的程序规则难以在中国司法实践中得到运用。甚至，这些原本是为了确保公正司法的程序设计，反而可能招致“司法不公”的责难。

西方法学中留给诉讼程序来解决的实体内容，都预设了这样一个法民和谐的实践前提：当事人以及其他诉讼参与人会积极配合这样一个司法过程，提供实体规则所需涵摄的法律事实，而且能够接受自己未能履行证明责任而导致的不利后果。其中作为程序法治制度核心的“证据规则”，更是要求一种极为和谐的法民关系：证人大都能够出庭作证，由公民组成的陪审团具有积极的法治意识，比如只接受符合证据规则的证据，法官可以依据证明标准（比如“优势证据规则”或“高度盖然性规则”）进行事实确认，判决的事实基础只需是法律真实也就是证据所能证明的事实，当事人能够接受未能达到证明标准而败诉的证明责任，如此等等。因此，不论是法官律师还是当事人乃至一般公众，通常都只需考虑法律关系而非法民关系，只需考虑“法律效果”而非“社会效果”和“政治效果”。[24]诉讼程序作为“正义的蒙眼布”，[25]成为了美国公众的“看得见的正义”。[26]

然而，由于司法公信力的缺失，西方法治下“看得见的正义”和“正义的蒙眼布”，对于中国的普通官民而言，恰恰是“看不见的”也“蒙不上的”。中国的老百姓和当事人从程序制度和证据规则中往往看到的是法律人对案件的操纵，因此往往会更加怀疑。因此，即使一个初审法院的个案裁判，也仍然可能因为法民关系紧张程度的客观变化，产生“法律效果”之外的“社会效果”和“政治效果”。比如“彭宇案”。[27]

“彭宇案”导致的负面社会影响，并不是因为法官的事实推断一定是错的，[28]而是因为、仅仅是因为法官的判决基础是事实“推断”，是“法律真实”而非“客观真实”。这才是难题的关键所在。如果只有法官明显做出了错误的事实推断、错误的证据认定才会受到批评，这还可以承受，还是一个可以探讨的法律问题。但是，如果只要法官做出了事实推断，是以“法律真实”而非“客观真实”作为判决基础，就很可能遭受媒体和公众的舆论攻击，那么，这就不再仅仅是一个法律问题，而是一个法治问题，一个司法公信力缺失的条件下如何进行司法裁判的问题。

尽管，最高人民法院早在2001年12月6日就颁布了《民事诉讼证据的若干规定》，其中第73条明确规定：“双方当事人对同一事实举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供的证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”然而在实践上，判断“明显大于”（所谓“高度盖然性”）往往只能是法官个人的心证结果，更不用说“依据举证责任分配的规则作出裁判”。这时，除非当事人充分信任法院和法官，否则法官或者合议庭的自由心证很难被当事人所接受。这意味着，一旦法官面对第73条规定的疑难案件，如果适用相应规则做出裁判，就很容易导致类似彭宇案的“法律效果”，万一有媒体介入，就很容易形成类似的“社会效果”和“政治效果”。甚至，一旦法民关系发生急剧变化，就不仅仅是第73条，而是整个证据规则都可能在中国的司法实践中折戟沉沙。这也是为什么，时至今日，中国的法院和法官始终不敢把“法律真实”作为充分的裁判基础，而是委婉地提出，要追求“最接近客观真实的法律真实”。

实际上，就是在上述《规定》颁布前后，一个司法案件已经决定了“民事证据规则”的实践命运：[29]

2001年9月27日，四会市法院法官莫兆军开庭审理李兆兴告张坤石夫妇等4人借款1万元经济纠纷案，当时李持有张夫妇等人写的借条，而张辩称借条是由李与冯志雄持刀威逼所写的。莫兆军经过审理，认为没有证据证明借条是在受到威逼的情况下写的，于是认为借条有效，判决被告还钱。当年11月14日，张坤石夫妇在四会法院外喝农药自杀身亡。

11月15日，四会市公安部门传唤了李兆兴、冯志雄两人，两人承认借条系他们持刀威逼张坤石夫妇等人所写，后二人分别被以抢劫罪判处7年和14年有期徒刑。2002年10月22日，莫兆军被四会市检察院刑事拘留，后又改为逮捕，涉嫌罪名是玩忽职守。

尽管，直到2004年4月28日，广东高院最终维持了一审的无罪判决。[30]但是，“莫兆军案”恶劣的社会影响和司法影响已经铸就。莫兆军法官显然正是依照证据规则作出了判决，而且完全符合后来颁布的上述《规定》的基本精神和具体内容（第2、70、73、76条），[31]“完全遵循了一名现代法官的法官职业准则”和“职业法律思维”。[32]但也正因为如此，莫兆军案更加凸显了司法公信对于公正司法的决定性影响：西方法治理念和诉讼制度的有效运行，高度依赖一种相对和谐、相互信任的法民关系，因此一旦置于一种相对紧张、互不信任的法民关系中，所产生的法律效果和社会效果就会截然不同。

从十几年前的莫兆军案、张学英案、[33]刘涌案，[34]直至今天的彭宇案、药家鑫案、[35]李昌奎案，[36]这些热点案件中，我们几乎可以得出一个规律：越是严格遵循西方法治的制度理念和程序规则，就越是容易造成严重的司法公信与法治信仰危机。这样的结果当然并不可欲。但是，如果我们心平气和地看待这一问题，不加任何道德评判或者价值判断，那就应当承认，这就是当下中国司法实践的现实环境，这是作为中国法治根基的特定的法民关系，在显示着自己无可忽视的实践力量。

五、司法公信力缺失的一个理论解释

那么，究竟何种原因导致了中国司法的公信力缺失呢？为什么中国的司法实践呈现为一种紧张疑忌的法民关系呢？原因问题总是涉及到方方面面，历史传统、政治体制、社会结构、经济形态，如此等等，因而注定是不完全和非结论性的。本文希望仍然从中国当代特殊的法民关系出发，提出一个信息经济学上的可能理解，以使法律人特别是法学界更加理解，为什么司法公信力是一个比司法职业化更难解决的实践难题。

让我们首先做一个类比。在当代中国，医患关系已经成为了医疗领域面临的一个基本矛盾。中国医疗事业的根本问题，已经不是病症、医药这样的技术问题，而是医生与患者之间的信任关系。是医患关系最终制约着和决定了如何诊断、如何治疗。[37]在一些特定的医疗领域，有些时候也会因为长期相处而建立起患者与医生的信任关系。比如很多肿瘤患者都在长期的治疗过程中与主治医生建立了私人友谊。这时，主治医师可以主要从治疗技术的角度做出诊治。这是“熟人社会”由于了解而产生理解的现代例证。但是在多数时候，患者和医生素不相识。这时很容易产生误解和怀疑，尤其是当双方都已经抱着很强的成见时，纵然是君子之心，难保换来的不是小人之腹。这种情况下，医生的治疗哪怕费心尽力，一旦达不到患者预期，还是会受到投诉，甚至起诉。对医院和医生的怀疑，是很多医患纠纷的根源。不被信任的医生只能采取“防卫型治疗”，看多大的病都要拍片子验血，做全面检查。于是就会演化为一种恶性循环：患者担心导致医生寒心，医生寒心致使患者更为担心。于是，一些患者为了安心，就会想办法“托关系”、“送红包”.医生如果不通情理，往往只会增加患者的担心。[38]这种医患关系对于治疗过程的影响，显然是比医学知识和医疗技术更为重要，也更为根本。什么样的医患关系，决定了什么样的治疗过程。

中国司法的实践处境与此极为相似。用一位女法官的话说，“法院和医院确实有很多相像的地方。比如，都不说再见”。[39]“不说再见”，既是因为彼此没有重复博弈的预期，也是因为普通官民对看病和打官司都带有否定性的道德评价：如同没病的人不看病，好人也不打官司。除了这种相同的由于人际陌生和文化心理产生的隔阂与猜忌，法院还要增加一个医疗领域没有的特殊困境。那就是，医院只面对一个患者，而法院面对的是双方当事人。患者病好了，也就不会难为医生。而打官司的双方当事人中总会有一个败诉，因此总会有一方对法官产生误解和怀疑。这就是心理学中所讲的“敌视媒介现象”：胜方败方都可能怀疑裁判不公，而且越是双方势均力敌、针锋相对，法官就越是容易面临来自一方甚或双方的信任危机。[40]这决定了，司法实践中的法民关系天然地更难调和。也就是说，法民关系的实践起点，天然地是一种相对紧张、互不信任的关系。

司法公信的严重缺失，法民关系的紧张疑忌，导致的是以法官和当事人为核心的法律人与普通人的相互博弈，由此同样会形成一种“防卫型司法”。一方面，面对双方当事人的怀疑与压力，法院和法官不得不采取一系列制度性的“防卫措施”。比如，避免受理注定无法解决的纠纷，更多选择调解而非判决，寻求实定法的庇护而尽力避免没有明确法律依据的法律解释，追求尽可能接近客观真实的法律真实，判决书避免写明心证过程和推理逻辑，中止暂时无法执行的案件，等等。这也是“大调解”、“能动司法”的一个现实原因，甚至是“信访”始终难以“司法化”的根源所在。另一方面，基于对法官乃至自己代理律师的不信任，当事人也会采取一系列非制度性的“防卫措施”。双方当事人不仅会和患者一样想办法“托关系”、“送红包”，而且还会形成潜在的“竞价”。某些律师还会以此为自己的主营业务。托不到关系、送不上红包的当事人，便要睁大眼睛，盯紧自己的代理律师和主审法官，成为自学成才的法律专家。与此同时，当事人、利害关系人乃至关心案件或法治的专家学者，一旦对法律形成了自己的理解，不论这种理解从法律理论上看是对是错，结果往往是对法院和法官的种种做法“先定后审”。一旦法民之间的法律解释不同，就会产生对法官的更大不满，更多质疑，和更为激烈的抱怨与批评。如此往复，就形成了一个恶性循环：当事人和一般公众越来越不相信法院和法官，法官和法院也越来越警惕当事人和媒体。于是乎，一边是“立案难”、“执行难”、“重调解轻审判”、“判决书不说理”、“不遵守证据规则”，乃至“司法腐败”、“法官无能”，等等批评之声，始终不绝于耳；一边是法院和法官依然如故，迟迟不能做出改变。最终，西方法官和学者眼中相互配合、彼此合作的“论坛”（forum），在当代中国变为了相互猜忌、彼此较量的一场“暗战”。这样的处境下，不论高层的司法政策如何调整，基层的司法实践都难发生根本性的转变。

对比西方，我们可以看到当代中国司法公信力缺失的一个重要原因，在于法民关系的主体范围不同。西方司法实践的主体都是法律人，法官和律师有着相似的出身、知识结构和人生经历。而中国司法实践的主体不仅限于法律人，当事人对于诉讼过程的影响往往更大。[41]与法律共同体成员通常易于形成内部共识不同，法律人与外行人之间存在着天然的陌生、隔阂与紧张、疑忌。用信息经济学的术语来说，中西司法实践的本质差别，在于诉讼过程的参与主体是否具有“对称信息”。分享同一套规则程序体系、专业知识和价值观的法律人具有“对称信息”，而中国司法实践中的当事人与普通人，并不分享这些技术和观念，彼此之间“信息不对称”。[42]

从信息经济学来看，中国法民关系的“信息不对称”造成了司法实践的逆向选择。[43]“防卫型司法”，体现的就是法民关系的逆向选择。法民关系的逆向选择，集中表现为双边乃至多边的紧张关系：当事人猜忌和防范法官，法官也猜忌和防范当事人，当事人猜忌和防范律师，律师也猜忌和防范当事人，法官猜忌和防范律师，律师也猜忌和防范法官……其中，产生了激烈冲突和恶劣后果的法民关系的极端形式，就是所谓的“法民矛盾”。最终，法民关系的互不信任与逆向选择，从一个个具体法民关系的紧张疑忌，积累为普遍一般的信仰危机。由此反复博弈的结果，就是一种双向的“严格责任”，一种互相设防的“囚徒困境”：每一方都要投入更大的防范成本。然而，这就是互不信任的法民关系下，双方唯一可能得到的制度结果。[44]理解了这一点，再去看那些司法实践中随处可见的中国法治的“怪现状”，也就不会觉得有任何匪夷所思之处。

自不必说，不是所有案件都呈现为法民矛盾的囚徒困境。从我所在法院的基层司法经验来看，百分之八十以上的案件都能够顺利解决，其中相当一部分案件最终是以撤诉的形式结案。但是，这并不意味着其中没有法民关系的逆向选择问题。反而，只要有一定比例哪怕是很小比例的案件可能激发法民矛盾，由于其实践代价极为严重，就必然产生法民关系的逆向选择。一方面，只要法官不能事前确定哪些案件中的哪些当事人可能对法院和法官施加压力，就必须在开始时都推定为“刁民”；反过来说，只要当事人不能确定自己案件的法官是否会腐败枉法，也只能一律推定为“恶吏”。这就是信息经济学所讲的“囚徒困境”（双向的逆向选择）的本质特点。另一方面，我们必须看到，当代中国司法和执法过程还能够大体维系，恰恰要归功于法官们充分认识并且积极应对潜在法民矛盾的努力。比如很多当事人寻求的“关系”，反过来被法官用作促进调解、化解矛盾的重要途径。经验丰富的法官总会通过尽可能了解当事人状况，比如尽可能实现有效送达和促使当事人到庭，从而逐渐判断出本案的法民关系，最终通过个人努力获得当事人信任和改善微观司法环境。

总之，我们现在所看到的司法境况和法治形态，已经是法民关系反复博弈的一个均衡结果。与医患关系决定医疗过程一样，什么样的法民关系也决定了什么样的法治形态。我们越是不愿意正视和直面法民关系的现实特点，法民关系就越是左右着并且塑造着中国的法治进程。司法公信和法治信仰一时没有建立，法治实践的首要问题，就并非规则、程序这样的技术手段，而只能是法官律师与官员民众之间的信任关系。

六、结语：公正司法的公信基础

本文希望业已表明，司法公信是公正司法的实践基础。司法公信力对司法职业化的实践制约，构成了当代中国司法改革和法治建设的一个根本问题。正视中国司法的这一现实处境，有助于我们寻求和探索公正司法的改革之路。

本文做了很多中西对比。实际上，本质的问题并不在于法律是否移植，法学源自何方。只是因为法律移植和法学继受仍然是当代中国法治进程的主导范式，是司法职业化这一改革取向的理论源头，因此必须给与反思和批评。真正的问题，在于具体的法律制度和法学学说，能否适应于当代中国的法民关系。本土的“制度创新”也好，西方的“普世经验”也罢，都可能水土不服。决定一个制度能否获得生命力，一个学说能否具有解释力的首要问题，就是能否适应这个国度的特定法民关系。对于当代中国来说，制度改革和学术创新的检验标准，就在于能否增进普通人与法律人的和谐互信，从而逐步树立法律职业的司法公信，不断培育普通官民的法治信仰。

公正司法的一个核心要求，是法制统一、同案同判。然而司法公信的客观局限，法民关系的现实制约，在很大程度上导致了这一法治理想往往难以实现。从法学专业和司法职业的角度来看，案件事实完全相同的“同案”，应当获得法律适用上的“同判”。然而，从司法公信而非法学专业和司法职业的角度来看，由于不同案件中的法官威信不同，这些案件实际上已经不再是“同案”，因此不能“同判”。[45]这就是为什么，司法公信的不同竟然最终决定了相似案件的不同命运：辛普森案的“毒树之果”可以被美国人民奉为公正司法的法治经典，而在中国，刘涌案的“证据排除”则使得包括最高人民法院在内的全体法律职业面临严重的合法性危机。[46]实际上，不仅国外类似案件的法学通说无法套用，就是国内的甚至同一法院的相同案件，也会因法民关系的不同而无法照此办理。仅仅从实体或程序规则的法学解释出发，很难理解这一司法实践的普遍现象。是司法公信的具体差别深刻制约着公正司法的目标实现。始终无法回避的现实是：法民关系不改变，法律关系就要改变；司法公信力不提升，司法职业化就难以推进。互不信任的法民关系，不仅左右着个案裁判，约束着法官行为，而且塑造着司法过程，也影响着司法改革的可能方向。

中国司法的现实处境决定了，当代中国司法实践和司法改革的目标方向，应当首先是司法公信力的提升，其次是司法职业化的提高，首先是法民关系的和谐互信，其次是法律关系的明确统一。无视这一次序，不理解司法公信力对于司法职业化以及最终的公正司法的客观制约和现实作用，就难以在理论上回答中国法治的道路选择和中国司法的改革方向问题。可以预见的是，在司法公信尚未确立的情况下，片面地强调司法的职业化，只顾法律关系、无视法民关系，结果非但不会是“司法公正”的提升，而且只能是“司法公信”的下降。倘若以简单粗暴的方式强推司法的职业化目标，结果只会使法民关系更为紧张，司法公信和法治信仰更难培育，甚至在短期内会产生非常严重的社会矛盾和政治后果。

同时，正视中国司法的这一现实处境，也有助于揭示西方司法制度得以良好运行、法学理论得以有效适用的前提条件。前文论及了许多源自西方的规则程序的实践困境。我们当然不能由此认为西方的法治理念和法律制度本身不好，或者不应借鉴西方的理论和实践资源。而是应当看到司法公信之于公正司法的根本意义。西方法律理论和制度植根于一种相对和谐、相互信任的法民关系，而当代中国法治的实践处境则是一种相对紧张、互不信任的法民关系。西方法律的程序、规则和制度、理念，一旦脱离于司法公信的土壤，就难免会有南橘北枳之命运。

总之，司法公信和法治信仰未先建立，不论在实体上还是程序上，公正司法的法治目标都难以实现。如果说，法律的规则程序乃至制度理念是法治的花叶和果实，那么司法公信和法治信仰就是法治的枝干与根基。未有枝干与根基细弱而花叶果实繁茂者。这就是司法公信对于公正司法的法治意义。

【作者简介】
凌斌，北京大学法学博士，耶鲁大学法学硕士，北京大学法学院副教授，北京市房山区人民法院副院长（挂职）。

【注释】
感谢蔡慧永院长、厉莉法官、孙晓飞老师和葛云松、傅郁林、车浩老师在交流中给我的启发。感谢龚冰冰、郑小窗同学的研究助理。一如成例，文责自负。
[1] 朱熹：《四书章句集注》，上海古籍出版社、安徽教育出版社，2001年，第4页。
[2] 斯蒂芬·布雷耶：《法官能为民主做什么》，何帆译，法律出版社2012年版，第5页。
[3] 关于“法民关系”的基本概念、理想类型和一般原理，参见，凌斌：《当代中国法治实践中的“法民关系”》，《中国社会科学》，2013年第1期。
[4] 参见，凌斌：《从法民关系思考中国法治》，《法学研究》2012年第6期。
[5] Aristotle， The Politics， 1294a1， translated， with an introduction， notes， and glossary by Carnes Lord， University of Chicago Press， 1984.
[6] 哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来译，中国大百科全书出版社，2000年，第153页。
[7] 参见韦伯：《经济与历史支配的类型》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社，2004年，第297-305页。
[8] 司法公信和法治信仰，是从不同角度对后文所述的宏观法治状况的不同表述。司法公信体现的是司法、法院和法官层面获得的公共信任，而法治信仰则是普通官员和一般公众对于法律特别是司法机构和人员的信任。司法公信侧重的是法民关系中“法”的一面，而法治信仰侧重的是法民关系中“民”的一面。
[9] 参见波斯纳：《法理学的物质基础》，《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社，2001年，第57页。
[10] 参见单长宗：《一段值得铭记的办学历史：全国法院干部业余法律大学创办纪实》，《人民法院报》2009年1月10日第2版；王斗斗：《我国法官检察官学历大幅提高》，《法制日报》2005年7月18日第1版。
[11] 参见白斌：《论法教义学：源流、特征及其功能》，《环球法律评论》2010年第3期；许德风：《论法教义学与价值判断——以民法方法为重点》，《中外法学》2008年第2期。
[12] 参见王泽鉴：《法律思维与民法实例：请求权基础理论体系》中国政法大学出版社，2001年，特别是第50-54页。
[13] 参见波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，2002年，第49页。
[14] 参见卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，2003年，第33页。
[15] 许任刚、黄伯青：《刑法经典参考案例：殴打特异体质者致死型案件的刑法解读》，《犯罪研究》，2010年第3期。
[16] 周光权：《刑法中的因果关系和客观归责论》，《江海学刊》2005年03期。
[17] 参见耶塞克、魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社，2001年，第350-352页。
[18] United States v. Carroll Towing Co.， 159 F.2d 169 （2d. Cir. 1947）。
[19] See， Robert Cooter & Thomas Ulen， Law and Economics， Pearson Addison Wesley， 4th ed. 2004， p.334； Richard Posner， Economic Analysis of Law， Aspen Law & Business， 5th ed. 1998， p.203.
[20] 参见波斯纳：《法律理论的前沿》，武欣、凌斌译，中国政法大学出版社，2003年，第八章。
[21] 参见凌斌：《界权成本问题：科斯定理及其推论的澄清与反思》，《中外法学》2010年第1期；《经济运行的法律影响：论法律界权在科斯框架中的功能与成本》，《清华大学学报》2012年第3期。
[22] 即使从法律经济学的角度来看，很多时候因为鉴定成本可能远远超过标的价值，也就是“界权成本”太过高昂。而法民关系的紧张或和谐，也直接影响到界权成本的高低。参见凌斌：《界权成本、洛克世界与法律经济学的视角转换》，《北大法律评论》2012年第1期。
[23] 反之亦然。See Richard H. Fallon， Jr.， “The Linkage between Justiciability and Remedies: And Their Connections to Substantive Rights，” Virginia Law Review， vol. 92， 2006， p.233.
[24] 至多考虑那些能够纳入“法律效果”的“社会效果”和“政治效果”。通常是在一些疑难案件中，而且往往是在上诉审特别是最高法院，这类问题才被法官特别考量。参见波斯纳：《法律、实用主义与民主》，凌斌、李国庆译，中国政法大学出版社，2005年，第一章。
[25] 冯象：《正义的蒙眼布》，《读书》2002年第7期。
[26] 陈瑞华：《看得见的正义》，中国法制出版社，2000年。
[27] 徐某某诉彭宇人身损害赔偿纠纷案，（2007）鼓民一初字第212号，【法宝引证码】 CLI.C.85983.
[28] 参见傅郁林：《当信仰危机遭遇和谐司法》，//china.caixin.com/2012-01-18/100349817.html，最近访问时间：2012年6月8日。
[29] 《农民夫妇败诉自杀法官无罪莫兆军涉嫌玩忽职守案广东高院驳回抗诉维持一审判决》，//news.sohu.com/2004/06/30/34/news220783467.shtml，最近访问时间：2012年4月18日。
[30] 莫兆军玩忽职守案，（2004）粤高法刑二终字第24号，【法宝引证码】CLI.C.39527.
[31] 姜明安：《关于莫兆军案件的几点看法》，//www.publiclaw.cn/article/Details.asp?NewsId=648&Classid=&ClassName，增近最近访问时间：2012年4月18日，【法宝引证码】CLI.A.029059；李富金：“法官——职业与风险同在”，《法制日报》2003年12月11日11版。
[32] 参见胡绍宝：《我们的法治共和国究竟需要怎样的现代法官？——也为莫兆军案件呐喊》，//article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=24416&Type=mod，最近访问时间：2012年4月18日，【法宝引证码】CLI.A.024416.
[33] 张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案，（2001）纳溪民初字第561号，【法宝引证码】 CLI.C.37779.
[34] 刘涌组织、领导黑社会性质组织等案，最高人民法院（2003）刑提字第5号，【法宝引证码】 CLI.C.71653.
[35] 药家鑫故意杀人案，（2011）西刑一初字第68号，【法宝引证码】 CLI.C.348825.
[36] 李昌奎故意杀人、强奸案，（2010）云高法终字第1314号，【法宝引证码】 CLI.C.806834.
[37] 近来，医患关系紧张而导致的惨剧、悲剧与闹剧不断发生。参见，《哈医大一院杀医血案：未成年患者砍死实习医生》，news.sohu.com/20120326/n338850760.shtml；《患者死亡后医院人员迫于压力集体在灵堂下跪》，//news.sina.com.cn/s/p/2012-05-02/020824354531.shtml；《医院全体医生护士为安全戴钢盔上班》，//news.sina.com.cn/s/p/2006-12-25/064711876752.shtml.最近访问时间：2012年6月10日。
[38] 参见《医生拒收红包反被患者家属殴打》，//news.sina.com.cn/c/2012-07-26/064924847141.shtml；《全国医患纠纷逐渐增多医生基本被动收受红包》，//news.sina.com.cn/c/2006-12-17/165411814255.shtml，最近访问时间：2012年8月10日。
[39] 孔祥凤：《80后女法官手记》，新华出版社，2012年，第195页。
[40] See Elliot Aronson， Timothy Wilson， and Robin Akert， Social Psychology， Addison-Wesley Educational Publishers Inc.， 1999， p.98.
[41] 为了避免对进一步原因的无限追问，本文关于司法公信力成因的讨论仅限于法民关系的特殊性。关于以当事人为代表的普通人在中国司法实践中的主体性，参见，凌斌：同注3，第三节。
[42] 关于信息经济学和非对称信息，参见，拉斯缪森：《博弈与信息》，王晖等译，北京大学出版社，2003年，第一章、第七章。
[43] 前关于医患关系和法民关系的讨论，实际上都是依据信息经济学的“逆向选择”理论所做的描述。关于逆向选择，See George A. Akerlof， “The Market for‘Lemons'： Quality Uncertainty and the Market Mechanism，” Quarterly Journal of Economics， vol. 84， Aug.， 1970 pp.488-500.
[44] 关于囚徒困境作为一种逆向选择，参见拉斯缪森：同注42，第九章。
[45] 2001年何鹏案与2007年许霆案的判决差异，显然就在于不同的社会环境影响下法民关系的不同。法民关系的变化，甚至导致了何鹏案的再审和改判。参见李星文：《许霆案改判的必然性和偶然性》，《北京青年报》2008年4月1日；周东飞：《何鹏案：已经结束的和即将开始的》，《潇湘晨报》2010年1月18日。
[46] 参见苏力：《面对中国的法学》，《道路通向城市：转型中国的法治》，法律出版社，2004年。

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