单位立功的正当性及认定问题研究

发布日期：2014-03-12 文章来源：互联网

【内容提要】根据立功制度的立法目的和犯罪主体的平等性原则，单位立功与自然人立功一样具有正当性，应当得到司法实践的认可。单位立功的主体是单位，立功成立的时间既可以是刑罚裁量阶段，也可以是刑罚执行阶段。基于单位与单位成员之间行为及意志的双重性和复杂性，单位意志是判断单位立功成立与否的实质性要件。
【关键词】单位立功正当性成立时间实质性要件

　　立功制度是我国刑罚制度的重要组成部分。我国刑法对立功制度的规定可分为三类：一是量刑立功，即刑法第68条的规定，“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”二是减刑立功，即刑法第50条、第78条、第79条的规定，指犯罪分子在被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑期间有立功或者重大立功表现的，或者在死刑缓期执行期间有重大立功表现的，对其适用相应减刑条款。三是战时立功，根据刑法第449条规定，战时犯罪军人戴罪立功的，可以不以犯罪论处。从三类立功的规定来看，无论是主体的表述——犯罪分子、犯罪军人，还是刑罚执行的方式——对自由刑的减免，立功制度似乎只适用于自然人，并不涉及单位。2009年最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《意见》），首次对单位犯罪的自首认定作出了专门规定，但对于单位立功却只字未提。司法实践中，认定单位立功的案件也鲜有所闻。但立功制度的存在，单位犯罪的确立，客观上要求理论界和实务界不能对单位立功这一问题绕道而行。本文拟就单位立功的正当性以及认定问题作一粗浅探讨。

一、单位立功的正当性确认
　　刑法条文、司法解释均未对单位立功作出规定，对单位立功的相关论述并不多，但论者大多对单位立功持肯定态度。
　　对于单位立功的正当性根据，论者多从以下几个方面予以论证：⑴（1）确认单位立功符合刑法解释原则。刑法确认的立功主体是“犯罪分子”，对此，论者认为，将“犯罪分子”扩大解释为个人和单位，有利于被告人，具有合理性；（2）确认单位立功是设立单位犯罪的逻辑结果；（3）确认单位立功是贯彻适用刑法人人平等原则和罪责刑相适应原则的必然要求；（4）确认单位立功符合宽严相济的基本刑事政策；（5）确认单位立功是司法实践的需要。
　　笔者以为，上述阐释部分地揭示了单位立功的正当性根据，然其更多从实然角度论述单位立功设立的必要性，对单位这一特殊犯罪主体的审视尚显不足，对立功这一我国特有的刑罚制度运用于单位缺乏实质性根据的论证。
　　（一）正当性确认之前提——单位意志的再次厘清
　　“单位应对其成员的犯罪行为承担责任，并不是从传统刑法理论中推导出来的必然结果，而是基于其他方面（刑事政策或法律情感）的考虑做出的立法选择。”⑵因此，刑法总则的相关原理并不是必然地自动适用到犯罪单位，单位是否能够成为立功主体，还需从单位犯罪的自身类型以及归责理论中寻找出路。
　　从当前国内外刑法理论来看，追究单位犯罪的基础理论基本分为两大类，即同一视理论和组织模式理论。⑶同一视理论注重从单位成员的行为中寻找单位的归责根据。根据同一视理论，只有特定的自然人（如我国司法解释中规定的直接负责的主管人员和直接责任人员）实施了刑法禁止的行为，或者是单位决策机构按照单位的决策程序而决定实施的行为，才可能是单位犯罪。这种责任追究的方式可以视为是一种意志的转嫁——个人意志向单位意志的转嫁。而组织模式理论则认为，应当考虑从单位自身的特征来寻求追究单位刑事责任的根据。比如，因单位领导机关监督不力或单位本身存在制度方面的缺陷，使单位一般工作人员在履行业务的过程中造成重大财产损失或人身伤亡的，也应当认定为单位犯罪，追究单位的刑事责任。这是因为，单位的政策、结构、规章制度等恰恰是单位人格的具体体现，单位有义务完善这些政策、结构、规章制度，并督促其从业人员不要违法，如果单位没有履行这些义务，单位自身人格便具有了可谴责性。组织模式理论体现了对单位独立人格意志的认可。
　　两种单位犯罪理论，从不同角度承认了单位人格意志的存在。这种单位人格意志与单位内部成员的意志有千丝万缕、极其微妙的关系，但无论是转嫁，抑或是自身特有，它都不再是单位内部某个成员的意志，也不会是各个成员意志的简单相加，而是“单位内部成员在相互联系、相互作用、协调一致的条件下形成的整体意志”⑷。意志是责任的基础。正是因为这种区别于个体意志的整体意志的存在，使区分个人犯罪还是单位犯罪具有了可能，同时，也决定了单位立功独立存在的必要。
　　（二）正当性确认的根据——立功制度的政策理由
　　学者认为，立功的实质根据有两点：一是从法律上说，行为人在犯罪后揭发他人犯罪行为，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件，表明行为人对犯罪行为的痛恨，因而其再犯可能性会有所减小。二是从政策上说，揭发他人犯罪行为，或者提供重要线索，有利于司法机关发现、侦破其他犯罪案件，从而实现刑法的确证。⑸
　　从司法实践来看，立功的法律理由值得质疑。现实中，即使犯罪分子具有立功表现，也大多是出于争取从轻处罚、保全性命等动机，并不一定真心悔罪。因此，立功制度的根据主要还是在于政策理由。从设计立功制度的功利动因来分析，立功是否成立，重在考察揭发行为的客观效果，而不是犯罪分子的主观动机。同样，单位能否成立立功，需要考察的是单位能否带来节约刑事司法成本的机会。现代社会中，单位也早已成为社会的重要细胞，其具有的社会能量已远超个人。确认单位立功，可以鼓励单位积极运用其人力、物力和财力方面的优势，或主动实施有益于社会的行为来弥补其犯罪给社会带来的损害，或为司法机关提供破案线索等。这些行为效果直接同立功制度的功利动因相契合，也成为确立单位立功的直接理由。

二、单位立功的主体认定
　　（一）单位立功的主体是单位
　　自然人犯罪中，归罪、归责与归功的主体是一致的，没有任何疑义。但在单位犯罪中，立功主体却存在单一（单位立功）还是双重（单位、个人立功）之争。
　　这种争议来源于对单位犯罪的犯罪构成持有的不同意见。一种观点认为，单位犯罪涉及两个犯罪、两个犯罪主体与两个刑事责任主体。⑹据此，单位成员的行为在规范评价上具有双重性，它既是单位成员实施的个人行为，因此单位成员个人应对此承担刑事责任；同时它又是单位行为，因而单位应当对此承担刑事责任。若按照这种观点，显然单位立功行为也应当进行双重评价，既是单位立功，又是个人立功。但这种行为评价方式，难脱重复评价之嫌，在现行刑法体系中无法找到相应的理论基点。也有学者提出整体责任论，认为单位犯罪是整体犯罪，只存在一个犯罪主体、一个受刑主体，双罚制不是对两个主体而是对一个主体即单位的整体惩罚。整体责任论忽略了个人和单位不同的社会机能、不同的承受处罚方式，而笼统地将其归结为单一主体，论证未免失之过简。笔者同意第三种观点，即单位犯罪有一个犯罪主体——单位，两个受刑主体——单位和个人。之所以对单位中的自然人进行处罚，一方面是由于其基于自由意志，选择实施了导致或促成单位犯罪的行为，应受到伦理谴责；另一方面是出于有效制止单位犯罪的功利性考虑，因为单位作为没有精神作用的组织体，对于刑罚的惩罚机能不可能有感觉，必须通过其成员起作用来保证其效果。⑺
　　进言之，笔者认为，单位立功的主体应与单位犯罪的主体相一致，只有一个——单位，受功主体可以有两个——单位和个人。因为立功是对犯罪主体的一种奖励，这种奖励应当具有专属性，谁有贡献奖励谁。在单位犯罪中，因单位“行为”而作出的立功，即使是通过自然人的“举止”来进行的，也应当视为单位立功，这是立功制度专属性的体现。同时，正如单位犯罪的惩罚机能要通过具体自然人来感受一样，在立功的效力归属上，可以将这种专属单位的奖励延及至单位中相应的自然人，实现“利益均沾”。
　　（二）单位立功与单位内部成员行为的关系
　　单位立功必须通过其内部成员的行为才能实现，但单位成员怎样的立功行为，可以视作是单位的立功行为？
　　试举一例。A网络公司在其经营的网站上，非法提供他公司的正版软件供用户下载，以此牟利。后A公司、公司副总经理韩某作为决策者、公司员工钱某作为具体实施者，均因涉嫌（单位）侵犯著作权罪被起诉。在一审判决前，A公司法定代表人兼总经理罗某要求公司员工陈某（案外人）在互联网上检索，查看其他网站是否有侵权行为。陈某经查阅，发现B公司经营的网站有侵犯他公司网络小说著作权的行为，遂由罗某向公安机关举报，后公安机关以侵犯著作权罪对B公司立案。
　　案例中，作为非受刑主体的单位内部成员，法定代表人罗某和单位成员陈某的共同行为能否成立单位立功？直接负责的主管人员韩某、直接责任人员钱某，在单位立功中又处于怎样的角色地位？
　　在单位立功中，因为单位本身不能实行刑法所规定的立功行为，而由其成员承担，所以常常会出现主体（角色）多元的现象，如上述案例所示，发现、查找犯罪线索主体——检举揭发主体——立功主体——受功主体完全不同一。⑻笔者以为，这种情况下，应当明确各阶段主体角色的地位以及职责范围，以限定单位立功的成立范围。
　　其一，发现、查找犯罪线索的主体可以是单位内部的任何成员，但犯罪线索必须是在其工作职责范围内发现或查找到的。这种职责范围也可以是临时性的，如案例中，陈某原来的工作可能不是进行网络信息搜集的，但因为是单位法定代表人罗某交代的，并且这项工作也并没有超出A公司自身的业务能力和范围，因此，这种临时性的任务交付也可以视为职责范围内的工作。
　　对于超出单位业务职责范围的线索来源，能否成为单位立功的线索，笔者持否定态度。2010年12月最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定，犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段，或者被羁押后与律师、亲友会见过程中，违反监管规定获取他人犯罪线索并“检举揭发”的，不能认定为有立功表现。据此，有观点认为，如果是通过合法手段花钱买立功的（比如向社会人员购买，并且手段没有胁迫、伤害等情形的），并不为法律和司法解释所禁止，基于立功制度本身就是一种功利主义的产物，我国目前司法资源有限，效率低下，应当认可花钱买立功。⑼笔者不赞成将花钱购买的线索认定为立功。立功制度与生俱来的功利性已广为诟病，承认立功制度的存在也是现有司法资源有限情况下的无奈之举，若再允许花钱购买立功，等于承认立功也可以走向市场进行交易。但正如有学者所言，一些物品被转化为商品的话，它们就会被腐蚀和贬低。道德判断，构成了我们对市场进行若干限制的理由。⑽单位犯罪本身就已对社会伦理道德意识和公民的守法意识造成损害，⑾若再允许市场侵入刑罚裁量，允许单位利用其得天独厚的资源优势以钱减刑，无疑是为了单位利益而置社会道德于不顾，这不应成为现代法治社会所秉持的态度。故笔者倾向对单位立功线索来源从严把握，即这些犯罪线索应当是在单位成员以往或者在案发后，在单位的业务工作、职责范围内发现、查找的。当然，发现、查找犯罪线索的既可以是单位犯罪的直接主管人员和直接责任人员，也可以是和单位犯罪无关的单位内部其他成员，这是因为单位作为一个组织体，其成员都有义务以积极的作为争取立功，客观上展现单位悔罪的态度。
　　其二，检举揭发的主体应当体现单位的亲历性。自然人犯罪中，犯罪分子的亲友可以向犯罪人提供线索信息，但最终必须由犯罪人向司法机关进行揭发，否则，便不能认定犯罪人立功。由此可见，立功制度强调检举揭发的亲历性。在单位犯罪中，能够进行检举揭发的主体应当是与单位犯罪有直接联系的人员，包括单位的决策机构、负责人、单位犯罪的直接主管人员、单位犯罪的直接责任人员。其他与单位犯罪无关的单位内部成员，不能成为检举揭发的主体。

三、单位立功认定的时间条件
　　（一）单位立功的起始时间应是“到案后”
　　有意见认为，立功的起始时间应该是“犯罪后”。因为存在很多犯罪人犯罪后在没有司法机关抓获或者发现的情况下出于赎罪、悔罪的动机而自愿实施对国家和社会有贡献的行为，对其不认定立功，对犯罪人不公平。⑿
　　笔者认为，将立功起始时间限定为“到案后”不会造成对犯罪人的不公平。首先，根据最高人民法院1998年4月17日《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第5条规定，立功是指犯罪分子到案之后的检举揭发行为。由此可知，司法解释将立功限定为到案后的表现。其次，犯罪分子只有在到案后才能感受到司法的威严，基于将功赎罪的心理去实施立功行为。⒀再次，立功并不是行为人在犯罪后争取从轻处罚的唯一途径。行为人在犯罪后、到案前若真心悔罪的，完全可以自首，以表明其对犯罪的痛悔、表现其再犯可能性的减少。就单位而言，规定单位在犯罪后到案前的检举不能成立立功，可以督促单位在犯罪后积极主动以自首形式争取从轻处罚，而不是通过检举揭发他人这种更功利、价值争议很大的行为来获取从轻、减轻处罚的机会，这样不利于单位价值的重塑。
　　至于单位到案的概念，应该是指单位相关涉案人员第一次接受司法机关讯问或被采取强制措施之时。有观点认为，单位的到案，是指单位置于司法机关控制之下，其经营活动被禁止或受到限制。⒁笔者以为，单位涉嫌犯罪，其正常经营活动不必然被禁止或受到限制，该到案时间的界定缺乏现实可操作性。如前所述，单位的行为是通过自然人的行为才得以实施的，因此，单位的到案也完全可以通过自然人的到案予以实现。这一点，可以参考借鉴《意见》中对单位自首的规定，“单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首”。根据该意见可知，单位到案时间并不是一个虚化的概念，而是和具体人员的具体行为紧密联系在一起的，就是指相关人员最早到案的时间。值得关注的是，该意见规定，“单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。”笔者认为，在该种情况下，虽然对单位不能够认定为自首，但单位的到案时间还是应以直接责任人员到案的时间为起算点。
　　（二）单位立功的终止时间
　　自然人可以成立量刑立功，也可以成立减刑立功。因此，其立功时间可以是在刑罚裁量阶段，也可以存在于刑罚执行阶段。单位能否成立这两种情形的立功？其立功时间是仅在刑罚裁量阶段，还是也可以存在于刑罚执行阶段？
　　对此存在肯定说和否定说两种观点。肯定说认为，单位不仅能成立刑罚裁量阶段的立功，也能成立刑罚执行阶段的立功。否定说则认为，单位只能成立刑罚裁量阶段的立功，因此单位立功的终止时间只能至判决、裁定时止。无论是肯定说还是否定说，其理由都着眼于单位罚金刑的执行。如，否定说认为，对某一刑罚能否适用减刑，前提是该刑罚是否存在一个持续、接连不断的过程和状态，为了促进犯罪人在该刑罚执行过程中的改造，才考虑适用减刑。依据我国目前立法规定，对单位只能适用罚金刑，而根据罚金刑的立法规定及精神，罚金刑本身不存在一个接连不断的行刑过程，因此不存在对罚金刑适用减刑的前提条件，故规定单位减刑也无必要。⒂而肯定说则认为，单位立功不仅能适用于罚金的分期缴纳过程中，同样能存在于罚金一次性缴纳的场合下，因为单位犯罪后对单位判处罚金刑一次性缴纳的，从判决宣告到执行完毕之间存在着一定的时间差，在一次性缴纳前，单位作出的某些行为符合立功条件的，也应当认定为单位立功。⒃
　　笔者赞成肯定说，单位立功可以存在于刑罚执行阶段，即单位可以成立减刑立功。讨论单位能否成立减刑立功，不应仅局限于单位罚金刑的执行能否适用减刑，否则就会发现无法可依。因为就减刑立功而言，法律条文规定非常明确，刑法第50条针对的是“判处死刑缓期执行的”犯罪人，而刑法第78条、第？9条规定的减刑对象是“被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子”，刑法的这一表述，无论如何都不可能被扩张解释为单位；并且，“管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑”也不应被扩张解释成“罚金刑”，否则便超出了法条语义本身，也完全超出了国民预测，是不当的扩大解释。
　　笔者以为，单位减刑立功能否成立，应当是在“单位犯罪——单位、个人受刑”、“单位立功——单位、个人受功”的理论模式下进行讨论。首先，单位内部成员有权利要求分享单位立功成果。单位内部成员之所以要作为单位犯罪的受刑主体，承担单位犯罪的刑事责任，部分是为了替单位这一组织体实际感受刑罚的惩罚机能。责任当与权利匹配。单位内部成员在为单位承受着惩罚的同时，当然有权利希望并要求单位同其一起为减轻这一惩罚而努力。在单位有能力、有条件实施“阻止他人犯罪活动”、“在生产、科研中进行技术革命，表现积极”、“有其他有利于国家和社会的突出事迹的”等一系列立功行为时，没有理由不让单位犯罪的个体分享到单位立功的成果。其次，单位内部成员单独受功有参照依据。在单位犯罪的情况下，有时为了避免对单位进一步造成损害，或者避免损害无辜第三者的利益，法律规定了只处罚单位成员的“单罚制”。既然，在受罚时单位和个人可以不同步，则受功时如存在特殊情形，也可以成立单方受功。在刑罚执行阶段，即使单位罚金刑的执行与自然人的主刑执行不同步（一般情况下也不会同步），在单位罚金刑已经执行完毕的情况下，也可以单位立功名义给自然人单独减刑的机会。再次，这种单位不减刑、个人减刑的立功受功模式，仍有必要界定为单位立功。会有意见认为，既然此时单位自身不减刑，不如直接认定为个人立功。事实是，只有在单位立功的名义下，刑罚执行过程中的单位内部成员才能够“利益均沾”。

四、单位立功的实质判断要件
　　通常而言，通过形式上的主体条件、时间条件的限定，可以确认是否单位立功。但是，单位犯罪中，单位与作为构成要素的单位成员之间存在的关系微妙，单位成员的行为与意志都具有一定的双重性，此时，仅凭形式条件恐怕难以界定单位成员行为究竟属于单位立功还是个人立功或其他。
　　司法实务界在对单位犯罪作判断时，往往依据下列几种因素来区分是单位行为还是个人行为：（1）是否具有为单位谋取利益的目的；（2）是否由单位的决策机构按单位的决策程序作出决定；（3）是否以单位名义进行；（4）违法所得的利益是否归属于单位。据此，也有观点提出，成立单位立功，一要看是否以单位的名义实施立功，二要看立功行为是否经过单位决策机构或者决策者决定实施。笔者以为，以这些因素来界分，也未必能得出准确答案。
　　（一）以单位名义并非单位立功的必要条件
　　单位的决策机构按单位决策程序决定实施立功的，当然可以认定为以单位名义。除此之外的个人，是否也能以其他方式体现单位名义？按照司法解释对单位自首的规定，⒄单位直接负责的主管人员的行为也可以自动视为“以单位名义”。由是观之，只有单位的直接责任人员和单位内部其他非涉案人员，可能存在不以单位名义进行检举立功的情况。
　　随之而来的问题是，单位的直接责任人员没有以单位名义检举的，但检举揭发的是其在业务工作中掌握的他人的犯罪行为，单位领导事后也予以追认的，是否能够认定单位立功？笔者对此持肯定态度。首先，从线索来源上看，检举线索来自于业务工作，与单位这一组织体具有密切联系。其次，从利益归属上推断，犯罪单位可以由此获得从轻处罚的机会，既然承认单位的独立意志，便应当承认单位独立理性的存在，其没有理由将这种利益条件拒之门外。再次，对此认定单位立功也符合立功制度的实质要求。或许有人会以司法解释对单位自首的认定来反驳此种情况下单位立功的存在。因为根据司法解释，单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，仅对该直接责任人员应当认定为自首，不认定单位自首。但应当注意到，自首和立功的实质根据侧重点并不相同。自首制度的根据主要在于法律理由，即行为人的悔罪态度和再犯可能性的减少。因此，在自首认定中，单位的事先态度尤为重要。而立功制度的根据主要在于政策理由，即揭发行为的客观效果，因此，单位在客观行为方面所起作用与效果更为重要。
　　此外，直接负责的主管人员和其他直接责任人员个人掌握的他人犯罪行为或者犯罪线索，如以单位名义来告之司法机关，是否应当认定为单位立功？笔者对此持否定态度。因为，此时除了成员身份隶属于单位之外，无论是从实际行为还是制度设计上，单位对于这样的检举揭发事实，没有任何的加功行为，故不应将这样的利益归属于单位。况且，单位立功还需实现单位直接主管人员和直接责任人员对单位立功的“利益均沾”，将此种情况认定为单位立功，无疑是不当地放大立功的辐射效用。
　　据此，笔者认为，“以单位名义”只是单位意志的表现形式之一，通过“以单位的名义”能够洞悉单位的意志，但单位意志并不总是“以单位名义”的存在为前提。因此，“以单位名义”并非单位立功的必要要件。
　　（二）利益冲突时的认定原则——单位意志的体现
　　通常情况下，犯罪单位中的成员与单位的利益是一致的，但有时也存在冲突的可能。
　　有时是单位成员的行为引发的单位利益与个人利益的冲突。案例一。单位成员张某是甲公司的总经理，其因（单位）虚开发票罪被取保候审。期间，张某向侦查机关交代，甲公司在副总经理李某的指使下，有骗取出口退税的犯罪行为，张某本人是在事后才知晓的。经查属实。此案中，张某可能面临监禁，同时根据甲公司条例，还可能会被辞退。为了争取从轻处罚，张某交代了甲公司骗取出口退税的犯罪事实。这里显然存在张某个人与其所在甲公司之间的利益冲突。如果按照前述标准，作为单位总经理，张某是理所当然的单位负责人，符合“以单位名义”、“由单位决策机构作出决定”的特征，并且，按照相关司法解释的规定，其交代骗取出口退税的行为也应当视为单位自首。但同时还需注意到，张某既没有“为单位谋取利益”的目的，也不想让“利益归属单位”，认定甲公司单位自首，对张某个人而言，显然没有利益可图，从张某的本意来看，其期待的是通过此举认定其个人立功。
　　相对应的，也可能因单位的行为而引起单位利益和其内部成员个人利益之间的冲突。案例二。乙单位因犯有走私罪而受到追诉，该单位负责人了解到其内部某一职工犯有盗窃罪，进而向司法机关进行检举揭发。
　　还存在一种情况，单位和单位内部成员的先后行为导致单位利益和个人利益的冲突。案例三。丙单位犯罪，同时该单位又掌握其内部员工陈某犯有侵占本单位财物的职务侵占罪，据而丙单位向司法机关检举了陈某职务侵占的事实。本案例中，先有陈某对自己职务的背叛，导致其个人利益侵犯了单位利益，其后单位的检举行为，又使陈某的这种侵犯行为成为单位谋取司法从轻的利益来源。
　　笔者认为，案例一中，甲公司应成立单位自首，张某个人不能成立立功。因为张某对骗取出口退税的犯罪信息是通过其职务行为获取，同时其身份地位特定，是单位的负责人，其个人特征在此应当予以弱化，而强调其行为对单位意志的体现。况且，张某作为单位负责人，即使认定为立功，也成立单位立功，但甲公司同时又是单位犯罪主体，自己不能针对自己立功。对案例二中的乙单位，笔者认为不应认定为单位立功。因为乙单位的负责人是通过偶然的机会了解到其职工犯有盗窃罪的，并非通过业务活动或者工作职责获取该信息，这意味着此种信息的获取和单位组织体本身运作没有联系，故不应将其视为单位行为。若需要追究负责人在本案中的刑事责任的，则可以认定其个人立功。否则，只能作为一般公民的举报视之。案例三中的丙单位，既是犯罪人，又是受害人，是否可以成立单位立功？笔者认为可以。从丙单位发现犯罪线索的角度来说，既可能是员工的积极发现的行为，也可能是单位制度性的审计制度运作中发现的问题，但无论何种情况，都可以视为单位行为。并且，此时检举的单位其实质地位是被害人，法律并没有剥夺犯罪的被害人检举立功的权利，即使他人的犯罪行为是针对自身的，对其进行检举揭发，虽在客观上保护了自身利益，但毕竟也是有利于国家和社会的。
　　从前述“以单位名义”、个人与单位利益冲突情况来看，单独的几个判断因素均无法成为认定单位立功的核心标准。因此，在判断究竟是单位立功还是个人立功时，还是应将单位意志的体现作为划分的标准。进言之，若行为仅仅体现单位成员的个人意志的，应认定为个人的立功行为，若行为不仅仅体现个人意志，还体现了单位整体意志的，应首先考虑认定为单位立功。如何认定是否体现单位意志，可以参考单位犯罪中对单位意志的考察：一是看有没有积极体现单位意志的行为，即单位决策机关或者负责人按照单位决策程序决定或认可，积极地实施单位立功行为的。包括决策机关安排人员查找犯罪线索、指派负责人或者直接主管的人员、直接责任人员等进行检举揭发的，都是积极体现了单位的整体意志。在单位没有积极体现意志的行为时，应当考察有无消极体现单位意志的行为。这是针对单位没有通过决策机构或者负责人的决定来实施立功行为，但单位内部成员通过其常规的业务职责、职务行为获取相关犯罪线索的，进而由相应的单位成员进行检举揭发的，此时只要单位没有明显表明持反对意思的，就可以认定为单位立功，将之归功于单位。

【注释与参考文献】
　　⑴参见李小涛：“单位立功问题疑难研究”，载《北京科技大学学报》2009年第1期，段启俊、罗希：“犯罪单位立功新论”，载《法学杂志》2008年第3期；叶良芳：“试论刑法中的单位立功”，载《中国人民公安大学学报》2009年第1期。
　　⑵董玉庭：“论单位实施非单位犯罪问题”，载《环球法律评论》2006年第6期。
　　⑶张明楷著：《刑法学》，法律出版社2011年第4版，第140页。
　　⑷同注⑶，第138页。
　　⑸同注⑶，第524页。
　　⑹陈兴良主编：《刑法总论精释》，人民法院出版社2011年第1版，第560页。
　　⑺黎宏著：《单位刑事责任论》，清华大学出版社2001年第1版，第284页。
　　⑻从广义上讲，发现查找犯罪线索主体、检举揭发主体、受功主体都属于立功主体的范畴，笔者在这里所确定的是狭义的立功主体，即在法律意义上被确认的归功对象。
　　⑼陈兴良主编：《刑法总论精释》，人民法院出版社2011年版，第560页。
　　⑽[美]迈克尔·桑德尔著：《金钱不能买什么》，中信出版社2012年版。
　　⑾黎宏著：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第203页。
　　⑿徐科雷：“刑法立功制度若干问题刍议”，载《中国刑事法杂志》2012年第3期。
　　⒀段启俊、罗希：“犯罪单位立功新论”，载《法学杂志》2008年第3期。
　　⒁卢勤忠：“单位立功的若干疑难问题研究”，载《法学评论》2007年第2期。
　　⒂李小涛：“单位立功问题疑难研究”，载《北京科技大学学报》2009年第1期。
　　⒃段启俊、罗希：“犯罪单位立功新论”，载《法学杂志》2008年第3期。
　　⒄2009年最高人民法院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》。

【作者简介】上海市徐汇区人民检察院；上海市黄浦区人民检察院
【文章来源】《中国刑事杂志》2013年第10期

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