司法为什么要坚守程序正义（从薄熙来、李某某案说起）

发布日期：2014-01-24 作者：谢天律师

司法为什么要坚守程序正义
(从薄熙来、李某某案说起)
-陈卫东
重结果轻过程导致我国人权保障滞后
最近集中审理了一批有影响的案件，这在我国的审判史上是少有的。这些案件引起了国内外的广泛关注，审理和诉讼过程涉及到一些常见的问题，程序正义的问题更是人们关注的焦点。我想从法律人的专业视角来解读一下。
首先关于正义。正义是人类社会最崇高的力量，也是评价人们行为的重要道德标准。作为社会纠纷解决的最后的机制--司法，司法中的正义理所当然成为它自身的内在属性和我们的外在追求。
程序正义或者程序公正是相对于实质正义或实体公正而言的，强调的是法律制定过程中操作规则的公平。相对于审判和打造结果的正义，它更强调诉讼过程的平等，对诉讼规则的恪守，以及诉讼规则体现出的形式上的合理性。
以往中国社会的思维习惯是“重结果、轻过程”，司法审判关注实体的问题，关注案件办对了没有。至于办理案件的过程是不是合乎正义的要求，是不是符合法定的程序规定，则很少关心。结果就是为了实现所谓实体上的正确，采取非法手段办理案件。因而，刑讯逼供屡禁不止，冤假错案时有发生。公民正当合法的权利得不到切实维护，这也造成我国在人权保障方面极其滞后，因而演变成特有的“人权外交”问题。
这些年我一直参加中国人权对话，美国、欧洲、加拿大、澳大利亚都对中国的人权状况进行施压。这可能有他们自身的偏见或出于自身政治利益的考量，但我们不得不承认，我国在人权问题上，特别是在刑事司法领域里，人权的保障还存在许多问题。
这种现状让我们更加重视程序问题，我将从以下几个方面论述为什么要坚守程序正义。
没有程序正义就没有实质正义
第一，程序正义是实质（或实体）正义的前提和基础。我们不能说有了程序上的正义，就一定会实现实体的正义，但没有程序的正义，就一定没有实质的正义或者实体的公正。因为实体正义的得出，要经过一系列的诉讼过程，这由诉讼程序主导。如果违反程序正义，那么得出的结果就是建立在不正当手段的基础上，即使事实认定正确，刑罚也适当，也不能称实现了实体的公正。
我非常赞同李奋飞老师几年前探讨的一个观点，他认为，实体是认识论的范畴，从认识论来说，是不是查清了犯罪的事实真相。但是公正是价值论的范畴，公正的得出，不仅结果要正确，而且过程要正当，这个“正当”就融合了诉讼价值的约束。
第二，程序正义本身是司法公正的有机组成部分。司法的终极目标是司法的公正，司法的公正绝不单指结果的公正，还应包括诉讼过程的公正。程序公正和实体公正共同构成司法公正的有机整体。司法是一个过程，这里的实体是过程的结果，司法过程是否公正对于整个司法是否公正起着决定性的作用。
胡锦涛在党的十八大报告中描绘了我国的法治图景：科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。最近结束的全国法院系统审判理论研究会的讨论话题就是公正司法问题。我在会上说，公正司法和司法公正是不一样的。司法公正是一种静态的结果；而公正司法是呈现出的动态，主要指过程的公正。一个刑事案件首先是侦查，其次是起诉，最终是审判，最终体现实体公正的是法院的判决，但是在这之前的侦查、起诉和审理，体现的都是程序上的公正。
所以我在给公安部门和检察机关讲课时告诉他们，做好公正司法，实现司法公正，最重要的是注重程序上的公正，从某种意义来说，你们还没有权力最终实现实体的公正。评价公安机关或检察机关工作的好坏，就是要衡量其程序是否严格遵守，有关当事人和诉讼参与的权利是否得到切实保护。
我们常常看到有些当事人，当案件还在侦查、起诉的阶段，他却到处告状，声称司法不公。案件还没有处理，怎么会不公呢？这明显可以看出他说的“不公”，是指程序上、过程上的不公。
实现刑事诉讼的目的是最终查明案件事实的真相，做到求真。但是程序公正告诉我们这还不够，我们还要求善、求美。所以理想的刑事诉讼状态是，完美地实现侦破犯罪，是“真、善、美”的有机结合。这就把目标建立在更高的层面上。也只有这样，中国的司法不单在保障人权上有了很大的提升，更在刑事司法上有了实质性的进步。
程序正义是一种看得见的公正
第三，程序正义不仅具有保障的功能和价值，它自身还具有独立的诉讼价值。不要以为诉讼程序就是办办手续，走走过程，绝非如此。实际上刑事诉讼法在一些制度和程序规范中设定了很多规范，有一些规范本身就具有独立的、内在的诉讼功能，而这些功能远非实体所能够解决。
比如遇到疑难案件，什么叫疑难案件？疑难案件是指案件证据既有有罪的证据，也有无罪的证据；有罪的证据不能否定无罪的证据，无罪的证据也不能否定有罪的证据，处于两难之地。这种情况在实体上是无法解决的，所以继无罪推定理念原则之后，又规定了“疑罪从无”的原则：如果既有有罪证据，也有无罪证据，要按照无罪处理。这就是诉讼规则所具有的独特作用，而且非常科学地解决了这个问题。
为什么一定要坚持“疑罪从无”的原则呢？有人提出反驳，认为既不应该从无，也不应该从有，应该实事求是。那我反过来问：怎么实事求是？所以在实体上你解决不了，而“从无”是有内在科学道理的。
我和撒贝宁做过几次节目，他说“疑罪从无”的道理就是一个小学算术问题，从根本上说，是司法机关要犯一个错误还是要犯两个错误的选择问题。如果坚持“疑罪从有”，那么首先可能冤枉了被告人，你就犯下了第一个错误；冤枉了好人，那一定放纵了坏人，所以你又犯下了第二个错误。反过来，如果“疑罪从无”呢？最多只能犯一个错误，这个错误就是放纵了坏人。三岁孩子也可以回答父母的问题：你想犯一个错误还是想犯两个错误？孩子一定会说我只想犯一个错误。
这个道理还不简单吗？可是在实践中这有多难！在司法实践中，我国一直不是“疑罪从无”，而是“疑罪从轻”或“疑罪从挂”，无论是“疑罪从轻”还是“疑罪从挂”，说到底都是“疑罪从有”，都是面临犯两个错误的危险。
再比如非法证据排除。从2013年1月1号正式开始实施的《刑事诉讼法》第一次确立了这一原则。非法证据排除，它排除的是以刑讯逼供等非法方式获取的被告人口供，或者以暴力威胁等非法方式获得的证言。这一规则的直接目的就是制约、规范侦查机关的取证行为，防范刑讯逼供等野蛮司法行为的发生，杜绝源头案件的发生。这种功能就使得那些通过非法手段获得的客观、真实的证据同样被排除在定案证据之外，因此它起到的作用就是保障人权，这是独立和内在的。这种规则确立的一个出发点是：程序公正优于实体公正。
第四，程序正义或者程序公正是一种看得见的公正。有一句耳熟能详的谚语：正义不单要实现，而且要以看得见的方式实现。“看得见的方式”就是指程序正义或公正。因为程序是否公正，无论是诉讼参与者还是社会百姓，都能够耳闻目睹，感同身受。
一个案件不管最终结果如何，如果程序公正了，就会获得认同感，就有了很大程度的提升。所以一位智慧的执法人员，不管结果如何处理，一定要把程序走得天衣无缝，这是你的高明手段；一个愚蠢的执法人员，结果很正确，但程序不公正，所以他一定是不成功的。从某种意义上，这也告诉我们程序公正的重要性
李某某案暴露媒体对司法的不尊重
回到现实中，我们分析梳理当下一些有影响的案件，可以从中发现这些案件折射出的程序正义问题，感受下今天中国的司法到底是一种什么样的现状。我想谈三个案子。
第一个案子就是李某某案。李某某和他四个同伙采取暴力威胁的手段轮奸了一名二十岁左右的女性。由于李某某特殊的身份和家庭背景，这个案子从侦查之始就成为社会关注的焦点。
首先谈公开的问题。李某某是未成年人，涉案属于性犯罪，这两者都是我国《刑事诉讼法》规定的不公开审理的犯罪。“不公开审理”不是特指在法院开庭的时候不允许采访，而是在整个诉讼过程中有关的媒体、辩护律师、代理律师均不得对外发布案情。但是我们看到这个案件始终处于媒体的曝光之下，案件的每一步进展都有相关的报道。
对此要反思两点，第一点，媒体跟司法审判的关系。这不是一个新话题，但是随着现代媒体的发展，特别是大众媒体的形势变化，网络媒体和自媒体的出现，使得这个问题更加错综复杂。一般来说，媒体有权介入司法，只有介入司法，才能够满足人民群众的知情权，才能使司法推动监督，确保司法的公正。
但是媒体思维和司法思维不一样，媒体对于司法的介入应当秉持一种客观、中立、如实描述的态度，特别是在案件没有最终结果之前，不得带有倾向性的报道。但是我们的媒体在李某某案件中，经常带有一种倾向性。特别是一些地方小报，把李某某案这个非常严肃的司法话题，最终演化成大众的娱乐话题。现在上网查李某某的案子，你不能到司法栏目去点击，要去娱乐版，这是媒体不尊重司法的体现，不应该公开的，就不能公开报道，在报道的时候绝不能点名道姓。但是如果该公开的，就应该公开报道。
最近有媒体报道了一些尚处于侦查程序中的犯罪嫌疑人的画面，包括薛蛮子、秦火火、陈永洲等。有人就提出两个问题：第一、记者进入看守所采访是如何履行审批的？第二，在案件尚属侦查、未经法院最终判决有罪以前，能不能直接把犯罪嫌疑人的有罪供述直接播放？合适不合适？这就是当前特殊历史环境下，媒体和司法所要面对的新挑战。
另外，李某某的母亲给法院提出一个要求，为了证明李某某的清白，她提出要公开审理。这又引出一个话题，《刑事诉讼法》规定公开审理的原则是被告人享有的权利。这是他本人的权利吗？这种权利可以放弃吗？一个依法不公开审理的案件当事人，有没有权利提出公开审理？不公开审判是一种禁止性规定，任何案件的当事人都无权改变这一规定，人民法院必须无条件遵守这个规定。
李某某案的另外一个问题是关于律师的职业操守问题。在此案中，一些律师的所作所为背离了律师的职业道德，不但采取爆料的形式，而且爆料的事实未加证实，有的律师甚至直言不讳地说：“我就是为了要出名。”所以这个案件一结束，北京市律协立刻启动了对这位律师的调查处理。我们作为未来的法律从业者，不管做什么，一定要坚守职业道德，每一行有每一行的规矩，只有在这样的规矩下面，才能够胜任，才能赚到钱。
薄熙来案开创中国公开审判的新机制
第二个案子是薄熙来的案子。薄熙来案影响面非常广，由于他个人的高官身份和他的出身，加上他妻子薄谷开来的杀人案和王立军的叛逃案纠结在一起，使得这个案子更加吸引眼球。这个案子涉及到哪些程序问题呢？
首先是关于公开审判的问题。对于这个案子的审理，山东省济南市中级人民法院采取了官方微博直播的方式，使整个庭审的全部过程直接公之于众，实现了庭审最大程度的公开化，所有人在第一时间都了解到了案件的进展情况。
当时有四百多名媒体记者云集济南，都试图抓住一些花边新闻或小道消息来进行报道。可是当案件得到微博直播之后，这些人立马感到没有意思了，没事干了。我们可以看到直播的作用，没有了那么多的传闻。所以薄熙来案在公开审判的问题上，可以得到这样评价：它开创了中国公开审判的新机制，就是微博直播。
第二个问题是关于庭审的公平问题。正义的一个重要体现就是庭审中的公平。这个案件是我所看到的迄今为止对待控辩双方最为平等的一次审判。审判长在对待被告人和被告人的辩护人时，全面保障了他们的辩护权利，对于他们长篇大论的发言，审判长几乎不打断，耐心听着。这也就有了被告人薄熙来在法庭上充分为自己进行辩护的行为，这就是理想的庭审状况。
如果中国今后所有的刑事案件都能够做到这一点，那就和国外的情况没有区别了。在评论这个庭审的过程中，我们充满自豪，确实使我们看到了中国刑事司法的进步，堪称典范。
但是我们也必须清醒地看到，这个案子之所以有这样的结果，也有它特殊的原因。这是一个备受关注的案件，庭审是在有关部门的直接领导下进行的，可谓精心组织。这样的案子具不具有典型性？还要看今后的司法。如果最广大的老百姓犯了事，案子都能像这个案子去审理吗？还有待实践的检验。
第三，该案件很好贯彻了《刑法》和《刑事诉讼法》证人出庭作证的要求。中国的司法不规范，突出在两点：第一，一审证人不出庭；第二，二审法院不开庭。在证人出庭这个问题上，案件的关键证人王立军、徐明，包括他妻子的视频作证，都做到了在法庭上的对峙，这一点做得非常好。
当然这涉及薄谷开来的两个问题。第一个问题是作证的资格问题。被告人和他的律师都提出来，薄谷开来有没有作证资格。在我们国家，证人不因跟被告人的利害关系而有无证人资格，作为薄熙来的妻子，当然有作证的资格。
另外一点是薄谷开来的精神状况。在合肥中级人民法院审理薄谷开来故意杀人的案件中，对薄谷开来的精神状况做过专门的司法鉴定，鉴定意见表明薄谷开来患有精神活性物质导致的精神障碍。“精神活性物质”是什么呢？就是吸毒。这种精神障碍的结果是辨认能力不受影响，控制能力减弱。特别是由于她被捕以后，与社会隔绝，失去了这种活性物质的获取手段，不再吸毒，所以精神状况比以前更好了，而且从她的表达、语序、逻辑和神态来看，完全可以认为她不存在不能够辨认、不能够正确表达的条件。
关于视频作证，修改后的《刑事诉讼法》对于被告人的配偶和配偶子女出庭作证有一个明确的规定，就是不得强制这样身份的人出庭作证。这是赋予近亲亲属的权利，不是赋予被告人的权利，这一点必须搞清楚。薄谷开来不愿意到法庭来，她完全有这个权利。不出庭不等于她的证言不能作为定案的证据，在侦查和审查中照样可以来作证，这是我对这个问题的认识。
第四个问题是关于王立军坐轮椅的问题。有媒体问我“王立军为什么坐轮椅”，我说王立军是站着、躺着、还是坐着轮椅，法庭不关心，法庭关心的是了解案件事实，就是证人是否了解，证人的身体状况是否能够支撑把这个证做完。媒体又表示：面对社会的质疑与不解，有关方面应该就他的这种状况有所回应。我说无论是《诉讼法》还是《监狱法》，都没有规定一个在押人的身体状况要向社会公开，无论是法院还是监狱，都没有义务回答这样的问题。
但是如果是一个公众人物，如果社会普遍关注这个问题，有关部门应当澄清。比如埃及的穆巴拉克、穆尔西。当这些人被采取强制措施以后，他们的身体状况社会很关注，有关当局就要给社会一个交代。
第五个问题是二审开庭的问题。薄熙来一审之后，上诉到山东省高级人民法院。10月25日山东省高级人民法院不开庭审理了这个案件。
这个案子为什么不开庭？修改后的《刑事诉讼法》第232条关于二审开庭特意增加了一点，被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件，二审法院要开庭。薄熙来对事实和证据都提出了质疑，这个质疑能不能影响定罪判刑呢？这要对上诉理由进行审查，只有经过审查，才能够判断。
一般来说，事实证据有问题，一定会对定罪和量刑有影响，因为定罪和量刑是建立在事实和证据基础上的。所以这就涉及一个问题，法庭通过什么样的路径能够查明事实和证据，会不会影响定罪和量刑？一般来说，只有通过开庭对上诉理由进行审查，才能够判决，所以开庭应当是符合法律精神的。
但是山东高院对这个问题有它的一个解释，经过审查，通过跟被告人、辩护律师的多次沟通，相关卷宗对问题都记载地非常清楚，又没有新的事实和证据，所以二审法院决定不开庭。
这个问题是我忧虑的，《刑事诉讼法》刚刚实施不到一年，立法主要解决二审开庭的问题，在这样一个有影响的案件中，它起了一个不算太好的作用。今后类似这种案件，如果所有法院都认为不影响定罪和量刑，都不开庭，那法律规定就落空了。
王书金案与聂树斌案应该剥离开来
下面一个案子是王书金和聂树斌的案子。这两个案子非常具有戏剧性，聂树斌被控强奸杀人，已经在1995年被执行死刑。时隔十年，被告人王书金被抓获，供认一系列杀人事件，其中有一个与聂树斌的案子极其相似，后来经查，就是这个案件。王书金2005年被抓获，2007年一审判处死刑，后上诉到河北高院，河北高院在2007年7月份开过一次庭后一直没有再动，到今年6月份继续开庭，9月份法院宣布维持原判。
这个案子最重要的点是王书金声称聂树斌的案子是他干的，试图用这样一种立功的情节来减轻刑罚，同时也引发另外一个问题，聂树斌案到底是不是一个错案？是不是冤杀？这一案子二审程序拖了8年之久，这是罕见的，也就是纠结在这个问题上。
王书金如果真的是聂树斌案的真凶，聂树斌案就应当予以彻底纠正；如果这个案件不是王书金干的，也不能得出聂树斌的案子就一定不是冤案，不是王书金干的，也可能是李书金、张书金干的，不能把结论落在聂树斌身上。所以，这样的案子完全可以分别处理，把聂树斌案的申诉和王书金案剥离开来，当王书金被否定了是凶手后，对于聂树斌的家属提出的申诉应当给予答复，要正面回应，不管启动再审还是不启动，都应该有一个法律上的手续和程序。
此案另一个非常有意思的程序问题，就是控方和辩方的角色问题。这个案子完全变了，被告人说自己是犯罪分子，控方说你不是犯罪分子。这样一种关系，到底谁是控方，谁是辩方？控方和辩方的诉讼角色、权利、义务到底是什么？
这种问题在司法界是不多见的，诉讼法有关的司法解释也没有对此加以规范，学界也缺乏深入的探讨。今后遇到这种情况，是不是可以规定控方辩方角色大轮换？辩护人行使控诉的职能，行使举证的责任，他要向法庭出示证据。河北省人民检察院出示了大量的证据，论证不是王书金干的，这是有问题的，作为辩方，没有举证的责任，只需要去反驳控方的主张和所依据的证据，但它现在列举了大量的证据，确实是在行使辩护人的权利。
这个案子实际上是一案二举，到底何去何从，结果如何？我们还有待进一步观察，现在不好给出一个肯定性的意见。
程序正义是杜绝错案的关键《错案》是法国著名律师勒内·弗洛里奥写于20世纪中后期的一部著作，笔者认为，因其内容与现实司法工作的关联性，值得每一位法官认真品读、思考。作者一开始就告诫读者，错案并非只会被那些地位低下的倒霉蛋碰上，每一个人都可能成为受害者。例如在杜培武冤案中，被告人杜培武曾经是一名警察，却也同样遭受了刑讯，成了冤案受害者。因此，讨论如何避免错案，绝不仅仅是对犯罪嫌疑人和被告人的保护，而是对全体社会成员的保障。不难发现证据是导致冤假错案的关键，那么我们应当怎样杜绝错案呢？笔者认为须做到以下两点：
    首先，杜绝冤假错案需要我们做到证据归证据、口号归口号。以证据为核心，而不是过去发生的事实，更不是以司法口号为核心。司法活动是不可能像精密仪器一样精确，特别是在自由裁量空间中，有一种司法经验和实践理性所凝结的“只可意会不可言传”的东西。即使我们有再先进的侦查设备也难以复原案发当时的案件事实，但是我们目前的口号“以事实为依据，以法律为准绳”容易引起民众对于司法的误解，并以此为依据申请上诉上访，不达目的誓不罢休，要求司法机关完全以其认定的所谓“事实”为依据，对于司法机关提出过高的要求，这就需要我们民众正确理解“以事实为依据，以法律为准绳”这句话的真实含义。现代诉讼证据理论认为，在客观真实与法律真实、客观事实与法律事实之间，需要通过证据加以证明，才能分清相互区别，再现法律事实。否则，就会出现佘祥林、赵作海式张冠李戴的冤假错案。所以，证据裁判原则中的事实，是指需要通过证据认定的案件事实，也有人称其为待证事实。所有这些“事实”都是审判机关适用何种法律、如何适用法律的前提及依据，而所有“事实”的认定，均取决于法官对证据的取舍和证明力大小的判断。坚持证据裁判原则疑罪从无，就必须做到认定案件事实应有相应的证据予以证明，也就是说一切都要靠证据说话，没有证据不得认定犯罪事实。我国刑事诉讼法规定了物证、书证等8种法定证据形式，因此，所有对案件事实的认定都必须建立在这8种证据形式之上。
    其次，杜绝冤假错案需要我们明确法官非圣人、程序须坚守。民众及媒体需要明了法官并非洞察一切的圣人，法官须坚守程序公正。一个常识性的问题是我们的法官也是人，是人那么他的能力就是有限的。在民众心目中、媒体报道中、理想状态中，我们的法官应该具有圣人般的道德修养、教授级的理论功底、洞察一切的阅历经验、百科全书式的渊博学识。但在司法实践中法官绝对不是全知全能的神探狄仁杰，不能包办一切，法官只有按照正当的程序走下去，才能得到公正的实体处理结果。而错误的不切实际的期待实际上预设了一种结果，在这种结果的指引下，法律规定的运行程序被重新设置了另一个路径。与实体规定大多情形下预期效果单向性不同的是，程序规定效果往往无论向哪个方向偏移，都有其合理性或者不合理性。在错误的期待下，法官被神话被拔高，程序公正却被忽视，甚至走偏。包括河南赵作海杀人案、浙江张氏叔侄强奸案，哪一个冤案的侦破案件的司法人员在当时没被吹嘘和宣传？一些学者往往把发生冤假错案的原因归结于司法权制约不足的结果，笔者认为，造成这些冤假错案相当程度上正是案件承办人思想上受制于全知全能的办案神人。但在这一期待重压下，一些司法人员为了追求所谓的破案率，不惜突破法律禁区和职业底线，人为地将错案办成所谓的“铁案”。错案是在特定语境中形成的,对事实的误读与对法律的误解的叠加，造成了法律对话的错位。
    总之，实体公正是司法的不懈追求，程序公正是实现实体公正的唯一路径。法官应当循着法律规定的正当程序去探索案件事实，而不是按照神话的期待要求另辟蹊径，这样才能防止误入歧途。作为司法决策层与管理层的上层人士，更应当少些非理性的期待口号式的鼓噪，多些冷静而成熟的思考。司法公正是社会公正的重要防线，其稳固性取决于我们每一个人能否始终坚持以证据证明的事实为依据，以法律为准绳。只有这样的努力，在每一件司法案件中感受到公平正义就不会遥远，这也是实践习近平总书记提出的“空谈误国，实干兴邦”的要求。

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