互联网的规制问题

发布日期：2003-11-17 文章来源：互联网

　　一、互联网及其规制

　　互联网的规制，是一个新领域中发生的新问题。因为即使是在互联网的发源地美国，互联网的大规模商用，也不过是从1994年开始的，到现在仅不过几个年头而已。对于广大发展中国家，互联网更是处于发展初期。

　　国外有研究认为，互联网的扩散会依次经历“不存在（Non-existent）”-“试验（Experimental）”-“建立（Established）”-“公用（Common）”-“普及（pervasive）”这样几个发展阶段，它们各自所对应的互联网用户占人口的比重（上网率），呈一种数量级的递增关系，如下表所示。

　　互联网扩散的阶段阶段名称上网率

　　备注 0 不存在 0 自己无主机上网/但不排除有零星用户通过国际电话拨号上网 1 试验 0-0.1 开始拥有少量网上主机/用户主要是专业技术人员 2 建立 0.1-1 用户扩大到技术人员以外 3 公用 1-10 基础设施、相关产品与服务体系较好地建立起来/网络业务市场活跃 4 普及 10以上接入非常容易/网络使用普及资料来源：MOSAIC Group，见附注1.

　　据中国互联网络信息中心（CNNIC）的调查统计：到1999年中，我国大陆在网上有146万台主机、400万用户。若以12亿人口计算，我国大陆互联网用户的人口普及率为0.33

　　，按MOSAIC的上述标准，我国当前还只是处在互联网的“建立”阶段。这与美国1998年底28

　　左右的互联网人口普及率比较起来，差距还是极为明显的。

　　即使撇开经济、政治、文化等等差异不谈，仅就互联网发展所处不同阶段这一点来说，各国互联网规制所要完成的任务就有巨大的不同。互联网是一个全球性的统一网络，它正在迅速上升为一种新的国际标准、主流模式、交流的平台和竞争的武器，在这种情况下，你若不能尽快掌握它，你若落后于自己的竞争对手，那就必然会在竞争中处于劣势。考虑到我们又置身于一个全球一体化进程不断加快、南北差距却有增无减的国际背景中，发展中国家在互联网时代其实面临着更严重的挑战。因此，加快互联网在本国的发展，将是处在赶超位置上的国家选择自己的互联网规制时必须考虑的政策目标之一。

　　互联网还处在发展之初，互联网实践发展中的矛盾与问题，有的已暴露出来，有的正在逐渐暴露，有的恐怕还在孕育之中。应该说，人们对互联网规制问题的认识，在总体上目前还处在相当初始的阶段。在它所涉及的许多方面，人们的认识离达成某种程度的共识，特别是离形成较为成熟的理论观点，还有相当大的差距。在现阶段，对互联网规制的讨论，有些进入到理论层面，但更多的还是政策层面上的问题。

　　从另一角度来看，互联网的规制，又是一个必须回答的问题。仅仅就互联网的发展速度和影响力而言，任何国家和地区的规制者们，对互联网的规制都不能置若罔闻。据国际电联的数据，全球用户发展到5000万的规模，电话用了74年、无线电用了38年、个人电脑用了16年、电视用了13年，而互联网只用了4年。正当人们对半导体芯片每18个月集成度翻一倍、成本降一半的“摩尔定律”的适用性还能持续多久心存疑虑之际，互联网则以更令人瞩目的速度急剧增长，其带宽9个月增长一倍、主干网的业务量半年左右翻一番，这种发展速度被称为“光纤定律”或“新摩尔定律”。纵观以往产业发展的历史，恐怕没有任何一个别的产业能够象互联网一样，发展得如此迅速。时至今日，在互联网基础之上成长起来的新兴产业群及其发展模式，已经成为近年国际经济中一个十分独特、令人倍加关注的领域。而与此同时，互联网的应用范围也在迅速扩大，它的影响力在向社会生活的方方面面渗透，其发展前景不可限量。作为一种极具革命性的新事物，互联网的迅猛发展提出了一系列涉及规制方面的问题。如何应对这样一种新事物另当别论，但假如对它的发展和影响视而不见，不能给出基本的应对之策，则无疑将是规制者的失职。

　　二、国外互联网的规制

　　互联网的规制，已经成为一个全球性的热点。1998年3-4月，笔者参加国际电联主办的一个有关亚太地区互联网发展的网上论坛。互联网的规制就是讨论得最为热烈的论题之一。在国际电联1999年发表的互联网发展报告中，互联网的规制问题，也被列出专门一章加以讨论。

　　国际电联的这份报告指出：或许没有任何东西能象互联网的规制那样，把网上社区划分得如此泾渭分明。对一些人来说，互联网只不过是通信和做生意的一种新方法，由于有了所有如此这般的进步，所以规制框架需要与之适应和加以修改，然而，最终互联网也象任何其它产业一样，在必要时应予以规制。但在另一些人看来，互联网是一个全新产物，它的运作和功能的发挥根本无需政府干预。

　　上述报告列举了互联网规制方面的4种做法：一是立法控制，由政府颁布有关的法律法规；二是由界业自己成立相应的机构来规制；三是当事者的自律加上原有的申诉裁决程序；四是选择实行不干预的规制政策。

　　在具体实践中，越来越多的人倾向于“部分规制”的观点，即把互联网的不同方面区别开来，对不同的“部分”，分别实行或收或放、力度不同的管制政策。

　　互联网的规制目前主要涉及以下几个方面：

　　（一）与市场有关的规制

　　这方面规制的中心任务是实现有效竞争和维护竞争秩序。但是，不同的国家又有不同的情况：（1）在不少国家，互联网并不是在竞争的环境下或者不是在有效竞争的环境下发展的，特别是有的国家只有一家电信运营商控制着互联网市场。在这些国家，引入竞争和促进竞争，使市场早日实现有效竞争，是规制者面临的一项重要任务；（2）在市场化程度相当高的国家，规制当局面临着保护竞争、防止垄断集中化趋势的任务。

　　学术界存在着一种过于乐观的认识，认为互联网市场不存在自然垄断性，网络运营商进入市场的门槛非常低，似乎互联网对垄断具有某种天然免疫力。但是，有越来越多的研究结果表明，无论互联网的干线提供市场（批售）、还是面向最终用户的服务市场（分销），都存在着集中化的趋势，国际电联的报告用大量的事实与数据，分析了互联网市场的集中化趋势及其危险性。它警告说，规制者再认为互联网是世外桃园、无需象对其它产业那样关注反托拉斯问题已经不安全了。

　　（二）内容

　　典型的做法有：（1）少数国家，如美国，至少在互联网发展的初期采取了放任政策，1997年，美国最高法院推翻了“正当通信法案（CDA）”。CDA提出通过互联网传播不良内容为有罪，而美国最高法院认为互联网是一种新媒体，需要有它不同于传统媒体管制的新方式。（2）更多的国家如我国、澳大利亚、土耳其、马来西亚等都制定了相应的法规，禁止利用互联网传播某些非法的内容。（3）欧盟一些国家，如法国，出于保护本地文化的考虑，在内容控制上还限制使用外语提供互联网服务。（4）不少国家还采取了内容分级制度。

　　如何界定ISP的法律责任，是内容规制方面极易发生分歧的热点之一。比照传统的规制方式，如把ISP视为媒体，它应当所提供的内容负责；反之，如视为通信管道，则无需对传输的内容承担责任。鉴于互联网的开放性和即时性，要求ISP对网上海量内容进行事先控制几乎是痴人说梦。德国1997年8月施行的“信息通信法”规定，除非在线服务提供商明知网站上有非法内容、同时在技术上能够也应该采取限制性措施但没有做，否则它不应对其承担义务。实践中，在很大程度上，这要依赖于ISP的自律。

　　对于大多数国家、特别是发展中国家来说，同样重要的问题还在于网上适合本地信息需要的内容太少，严重供不应求。许多人呼吁，对网上内容，政府不能只考虑管住，还要制定政策大力促进其发展和繁荣。

　　（三）知识产权

　　在很多场合，主张对网上内容无需规制的自由派，在知识产权保护方面却是坚定的政府干预派。有些人认为，可以把原有的知识产权法规沿用到互联网上来，其实，在不少方面，网上知识产权保护具有不同以往的新特点。比如：（1）它更要求有国际协调。由于互联网打破了原有的空间概念、从而对原有各国不同范围与保护力度的规定和原有的司法管辖权提出挑战，在网络环境下知识产权的保护特别需要有相应的国际法；（2）知识产权所有者与用户的利益矛盾，往往转化为发达国家与发展中国家的矛盾，发展中国家的一些人指出，过分强调保护就会限制信息资源流向穷国，因此他们特别反对把传统的知识产权保护体系沿用到互联网上来；（3）需要正确界定网络传输公司在这方面的权利和责任。由于互联网的即时性、开放性和交互性，准确界定网络传输公司的责任比起传统媒体来其实要复杂和困难得多。

　　（四）域名随着互联网特别是网上商务的迅速发展，域名有价的观念日益深入人心，围绕域名的法律纠纷也逐渐增多。其中，尤其以域名注册人与商标所有人之间的纠纷最具代表性。

　　国际社会对如何处理此类纠纷尚没有达成共识。围绕类别顶级域名体系所发生的斗争便是一个最明显的证明。一年多以前，国际上有关组织曾提出过一个谅解备忘录，即gTLD-MoU，上面提出了域名纠纷的处理办法。据国际电联的报告披露，到1998年底，已有220多个实体在gTLD-MoU上签了字，由此派生的各种机构已经开始运作。但是，gTLD-MoU没有得到美国的认可。1998年初，美国人提出了自己的“绿皮书”，受到包括欧盟在内的国际社会的反对。欧盟认为，美国的绿皮书既没有考虑gTLD-MoU的发展，也无视其他国家的要求。按欧盟的说法，美国的提案让人更加担心美国通过互联网扩展其在商标和纠纷处理领域的司法权。美国商务部后来发布了关于域名体系改革的“政策宣言”，国际电联的报告评价它“基本上是绿皮书的翻版”。虽然在相关纠纷处理程序上，“政策宣言”允许域名持有者有更大的地理上的灵活性，另外修改了草案中关于新域名登记的原则，改由新公司进行登记，但总起来看，达成国际共识仍需时日。

　　（五）信息安全

　　网上信息安全管理，最令人关注的是黑客、网络病毒和保护个人隐私等问题。在很大程度上，能否通过有效的规制手段保障信息安全，成了互联网、尤其是网上商务进一步发展的关键性因素。因此，一般而言，对这一方面规制的必要性不存在根本性的分歧，只是不同国家网络发展阶段不同，在这方面的关注程度不一罢了。从实践来看，关于信息安全的规制，仍存在着迫切需要解决的问题：一是相关立法滞后，法律的空白造成面对网络犯罪无法可依的尴尬，罪犯得不到应有的惩处；二是不同国家法律规定之间悬殊不一，以及司法管辖权的问题；三是信息安全技术的垄断与控制，少数大国拥有强大的技术优势，他们限制关键性加密技术的出口，甚至利用技术手段去窃取和利用别人的机密。

　　三、互联网规制在我国

　　随着互联网在我国迅速发展，政府有关部门对互联网的规制也相应发展起来。（一）在市场规制方面近来，最令人关注的就是互联网市场的外商准入问题。1999年9月，信息产业部吴基传部长关于国内网络市场限制外商进入的讲话引起轩然大波，许多人把这次讲话与当时正处于最敏感时期的WTO谈判联系起来，据此揣测我国政府对“入世”的新立场。我国的主管部门把互联网业务划归为电信业务，按1993年和1995年邮电部的有关规定，电信服务市场不允许外商进入。对此，有学者尖锐地指出，1996年以来国务院就互联网发布的一系列法规都不再有所有制歧视，对所有制作出限制既不符合我国目前经济发展的现状，而且也与宪法规定的其它所有制是国民经济的重要组成部分相抵触。部委的行政规定必须与国务院的法令保持一致。另外，从理论上说，ICP的业务算不算电信业务也有值得商榷之处；从实践上看，国内许多网络服务商（包括ISP和ICP）、主要是非邮电系统的社会服务商，已具有外商或外资背景。用一位有影响的ISP公司老总的话来说，现阶段国内独立网络运营商如果没有外资的注入便很难支撑下去。11月15日，中美关于中国“入世”双边协议的签署，这一市场的前景终于明朗起来。可以说，今后国内互联网市场的准入问题已经有了新原则，有业内人士戏称：往日的“非法同居”终成“明媒正娶”。

　　然而，这并不等于说有效的竞争秩序已经建立起来。实际上，在培育网络市场、支持竞争、限制垄断尤其是主导运营商的不公平竞争、资费调整与管理、法制建设等许多方面，还有不少问题需要解决。

　　（二）在内容规制方面

　　我国对网上内容的管理非常重视。自我国开办互联网公众业务之初，国务院就颁布了有关的法规，在《信息网络国际联网管理暂行规定》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》，《中国公众多媒体通信管理办法》等法规中，都有涉及网上内容管理的条款。例如，“安全保护管理办法”第五条规定列举了禁止在网上制作、复制、查阅和传播的信息内容：（1）煽动抗拒、破坏宪法和法律、行政法规实施的；（2）煽动颠覆国家政权，推翻社会主义制度的；（3）煽动分裂国家、破坏国家统一的；（4）煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的；（5）捏造或者歪曲事实，散布谣言，扰乱社会秩序的；（6）宣扬封建迷信、淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖，教唆犯罪的；（7）公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的；（8）损害国家机关信誉的；（9）其他违反宪法和法律、行政法规的，共9个方面。有些地方政府也制定出有关内容规制的地方性法规，如上海的《利用计算机公众信息网络发布统计信息管理办法》。然而，国内现行法规对于网络运营商的法律责任，也没有进一步做出更为清晰的界定。

　　1998年国务院机构改革，明确了由信息产业部履行推进网络信息资源开发与利用的职责，改变了以前这方面无人负责的状态。主管部门及有关官员多次强调信息资源开发与利用的重要性，今后需要的是进一步出台切实可行的措施。

　　（三）在知识产权规制方面

　　国内现在尚没有专门对网上知识产权保护的法律，而司法实践的现行原则是将原有的法律延伸至网上空间。典型案例包括“戏说MAYA”案、“走进中关村”案、“瑞得在线”案和“王蒙等6作家”案等。这些案例的情况不尽相同，有网站诉传统媒体、有网站诉网站、也有作者诉网站。现在，法律界、学者界和业界通过这些案例的处理，正在进行更深入的思考。笔者认为，在原则上，还是应充分考虑互联网新兴媒体的特点。国际电联的报告正确指出，在互联网时代，作品能在世界范围内几乎瞬时地传输，要将现行的版权法框架用于电子市场的新事物已特别困难。笔者认为，我们的确需要进一步完善相关立法，兼顾好著作权人、网站媒体与广大受众间的利益。从司法层面上讲，关键是在保护创造性劳动、有利知识传播、促进知识进步文化繁荣之间取得平衡；而要从原有的利益平衡点调整到新的平衡点，从我国互联网发展所处初级阶段的现实需要来看，更应该强调有利于互联网媒体及网上内容的发展，避免给互联网的发展增加过重的负担；另一方面，网站运营商的知识产权意识和自律也需要加强。

　　（四）在域名规制方面

　　1997年6月，原国务院信息化工作领导小组办公室发布了《中国互联网络域名注册暂行管理办法》及《中国互联网络域名注册细则》，成立了CNNIC工作委员会，授权中国科学院计算机网络信息中心运行及管理CNNIC；把cn域名下的二级域名edu授权由中国教育和科研计算机网络中心运行及管理。

　　国内前几年就出现过域名抢注现象，一些涉外纠纷后来通过CNNIC向国际相关组织去申诉得到了解决；近来，境内域名与商标间的纠纷有增加的势头。典型案例有pda.com.cn和ikea.com.cn的注册纠纷。前者已经法院判决，是国内判决域名注册方胜诉的第一例，后者的商标注册方为国外公司，判决结果如何对今后处理此类纠纷显然关系重大。只有通过一系列司法实践的磨合，我国有效的域名规制体系才可能确立起来。在此过程中，我们还应该注意与国际惯例接轨。

　　（五）在信息安全方面

　　我国政府高度重视信息系统和信息本身的安全工作，除了在技术上寻求更好的防范手段外，近年在管理上主要表现在以下几个方面：（1）国家修改了有关法律，对付网上犯罪已不再无法可依，已有罪犯被处以极刑的案例；（2）政府从上到下成立了专门的机构，解决“千年虫”问题；（3）加强了反计算机病毒的工作体系；（4）改革了电信设备入网的管理制度等等。

　　四、简要的结论

　　互联网及其规制，无论在国外还是在国内都还处于发展初期。在国际上，互联网的规制因网络本身的全球性特别需要国际间的协调，而鉴于发达国家（尤其是美国）与广大发展中国家在互联网发展上的巨大差异，这种国际协调包含着大量的利益冲突，因此远非轻而易举。我们考虑互联网的规制，当然要注意与国际接轨，同时也不能以牺牲我们的根本利益为代价。我们要积极参与相关国际立法及其它规则的制订过程，以便所形成的规则更能体现我国的利益要求，体现发展中国家的利益要求。

　　在国内，建立我们的互联网规制体系，必须充分考虑到我国互联网发展所处的阶段，必须把对互联网的有效管理和促进它的发展二者很好地结合起来。互联网作为一种新的生产力，与之相关的技术、市场和应用都正处于快速发展变化之中，我们无论要沿用以往法律和政策、还是要建立新的规则，都应该去努力推进互联网的发展，不要为它的发展设置人为的障碍。尤其当实践中互联网的发展同以往的某些规定发生矛盾的时候，主管部门更需要的考虑的或许应该是去制定新的规则、或对原有的规则进行修改；而不能优先选择维持原有规定不动、一味把发展了的新事物塞进原有规定的狭窄空间里。另外，互联网的规制不应该仅仅是规制者单方面的事，需要有关各方面的广泛参与。

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