检察的内涵及其启示

【出处】《法学研究》2010年第2期
【摘要】将英文中的“public prosecution”翻译为“检察”，是因为西方国家特别是大陆法系国家的检察机关均具有监督属性，且含义与我国历史上的御史制度有契合之处。以公诉为主的职能、监督的属性、维护国家法制统一的目的、国家与社会公益代表的身份，四者共同构成“检察”的内涵。如果将检察内涵中的四个要素割裂开来或者对立起来，就有可能在理论或实践上出现谬误。
【关键词】检察内涵；法律监督；协调；改革
【写作年份】2010年


【正文】

　　“检察”的内涵是检察理论中的一个重要问题，但目前对该问题的研究尚不够深人，一些人对其理解还主要停留在“刑事公诉”、“指控犯罪”上。为全面理解、准确把握其内涵，更好地服务检察工作和检察改革，本文试就此作些探讨，作为引玉之砖。

　　一、现代意义上“检察”一词的由来

　　在汉语中，“检察”的“检”是“考查、察验”和“约束、制止”之意；“察”是“细看、详审”和“考察、调查”之意。[1]可见，“检察”一词，既指检视察验，又指检举制止，[2]它具有监督之意。

　　我国两千多年的封建社会，统治者都贯彻“明君治吏不治民”的指导思想，设立了自上而下、自成体系的御史制度。御史的职能在各个朝代不尽相同，但纠察百官、监督狱讼是其重要职能。御史的这些职能，与汉语中“检察”的意思较为接近，因而御史的工作有时称“检事”、“纠察”，御史所在的官署有的朝代叫“台察”、“察院”、“都察院”。如《通志·魏高恭传》写道：“御史检事，移付司直”，意即将所要纠劾的事项与典章律令相对照查验，如果发现有违制的情况，就依照典章律令的规定移交有关部门处理。[3]明朝皇帝朱元璋说：“国家立三大府，中书总政事，都督掌军旅，御史掌纠察，朝廷纲纪尽系于此，而台察之任尤清要。”[4]总之，我国封建社会御史的职能，既具有监督的性质，又与“检察”的本意相近。

　　现代司法制度中的检察制度形成于西方，其“检察”一词，系我国清朝末年由英语的“public prosecution”翻译而来。清朝末年，清政府迫于国外帝国主义和国内变法思潮的双重压力，学习西方的政治、法律制度，实行“变法修宪”，始将西方的检察制度引人中国。“public prosecution”的原意为告发、检举、指控、公共起诉。然而，修律大臣沈家本等人在起草我国法律时，没有将英语的“public prosecution”直译成“指控”或“公共起诉”，而是创造性地将其翻译为“检察”，其原因在于西方的检察制度特别是清廷所主要借鉴的法国、德国、日本等国的检察制度，其检察官都履行对刑事案件提起公诉、监督、指挥警察侦查和监督法官审判等职能，这既与“检察”一词所包含的“检视、查验”、“检举、制止”的意思相近，又与我国封建社会御史的职能具有一定的相似之处。可见，修律大臣的这一翻译，既揭示了西方检察制度所蕴含的“指控”、“监督”的内涵，又传承了我国封建社会御史制度“纠察百官、监督狱讼”所蕴含的“监督”内核，[5]可谓“神来之笔”。

　　二、检察的内涵

　　作为现代司法活动的检察，是检察机关代表国家与社会公益所进行的一种以公诉为主要职能、以监督为属性、以维护国家法制统一为目的的国家活动。

　　（一）检察是一种以刑事公诉为主要职能的活动

　　世界各国检察机关的职能虽然不尽相同，但刑事公诉都是其主要职能，故检察是一种以刑事公诉为主要职能的活动。这可从不同国家的有关著作对检察的定义得到证明：日本平凡出版社出版的《世界大百科事典》称：“执行刑事案件的公诉事务及其附带工作，称为检察”。法国学者卡斯东·斯特法尼等所著的《法国刑事诉讼法精义》称，检察官是“法律授权进行公诉的司法官”。美国学者伦斯特洛姆所编《美国法律辞典》称，检察官“是在追究被指控实施了犯罪行为的被告人的程序中代表国家的律师”。美国另一学者约翰·雅各比在其著作《美国检察官研究》中称：“检察官是主持追诉的政府官员”。[6]

　　除了刑事公诉这一主要职能外，检察机关还往往履行其他一些职能，这些职能可分为两种：

　　1.由公诉衍生的职能。公诉在刑事诉讼中处于侦查与审判之间，具有承前启后的作用：一方面，它承接侦查，当案件经过侦查认为构成犯罪需要追究刑事责任时，进人公诉程序；另一方面，它开启审判之门，即案件一旦诉至法院，法院就要审理并作出裁判。由于公诉与侦查、审判具有上述密切联系，因而公诉往往衍生出以下两种职能：

　　（1）监督、引导、指挥侦查以及直接侦查的职能。由于侦查是为公诉作准备、为公诉服务的，因而侦查必须服从于公诉，侦查所获证据必须符合公诉的要求。因此，检察机关为了有效公诉，就往往需要对侦查发挥主导作用。这种主导作用通常通过三种形式来表现：一是监督和引导侦查；二是指挥侦查；三是直接对某些特殊的案件进行侦查和对侦查机关侦查不足的案件进行补充侦查。一般来说，英美法系国家的检察机关具有一定的监督、引导侦查的职能，如英国的《犯罪起诉法》规定，检察机关拥有对警察侦查行为一定的监督和建议权：为了防止警察对应当提起诉讼的案件不提起诉讼，警察局长应当将本辖区内的每一严重犯罪通知检察官；检察机关在侦查阶段要给予警察必要的司法建议，指导警察收集能充分证明案件事实的证据。[7]大陆法系国家的检察机关则具有监督、指挥侦查和直接侦查的职能。如德国、意大利的检察官是侦查主持机关，而警察仅是侦查辅助机关。法国、日本的检察官、警察同为侦查机关，但法国的检察官如果亲临现场，司法警察立即卸其职责，而由检察官本人继续侦查。检察官也可指示司法警察继续侦查。日本的司法警察可对刑事案件独立进行侦查，但检察官可以就侦查程序中应注意的事项向警察发出一般性指示，认为必要时，可以自行侦查。可见，这些大陆法系国家的检察官均可监督、指挥警察侦查或者直接侦查。

　　（2）监督审判的职能。由于公诉的目的是追究被告人的刑事责任，因而被告人是否被追究了刑事责任以及被追究的责任是否适当，这是检察机关所关心的。因此，检察机关往往需要对法院的裁判实施监督。大陆法系国家的检察机关基于发现真实和维护成文法权威的需要，一般拥有广泛的审判监督权，不仅可以对法院的不当判决提出抗诉，而不论该判决是否生效和是否有利于被告人，而且可以监督审判程序是否合法，发现有违反刑事诉讼法之情形时，“需立即对之加以更正”。[8]有的国家还对法官的行为实施监督，如在法国，检察官还“有权审查初级法院的案件，参加解决各种法律问题的会议，对法官进行考核和监督，发现问题记人考勤薄，并向司法部长报告”。[9]英美法系国家基于一事不再理原则和法官造法的传统，对检察机关上诉权的范围、理由一般限制较严，但对审判也有一定的监督职责，如在美国，对犯有可诉罪的被告人宣告无罪释放时，总检察长有权对案件的法律问题提请联邦参议院复议；地方检察官也有权对法院判决中的法律错误要求原审法院复议。[10]英国皇家检察总长在案件被宣告无罪时，有权就案件的法律问题提请上诉法院复议；地方检察官可以就法院判决中的法律错误进行审判监督，要求原审法院复议。[11]

　　2.与检察机关的性质相适应的其他职能。如在刑事司法活动中指挥、监督判决的执行；对某些涉及国家或公共利益的民事、行政案件提起或参与诉讼；对民事、行政案件的裁判实施监督；充当政府律师和法律顾问等等。特别是在法律明确规定检察机关是法律监督机关的国家，检察机关的职能往往更为广泛，如苏联检察机关拥有一般监督职能，它要求检察机关不仅要追究违法犯罪行为，而且要对政府的各部委、地方议会和地方政府、企事业单位、农村经济政治组织以及其他社会组织、公职人员和公民是否遵守法律的情况实行监督。这种监督要求这些被监督机关和组织发布的规范性文件符合宪法和法律，公职人员和公民都准确统一地执行遵守法律。[12]

　　（二）检察是一种具有监督属性的活动

　　1.作为检察主要职能的刑事公诉具有监督属性

　　首先，从公诉制度产生的初衷看。公诉制度发端于中世纪的法国。当时，法国处于封建割据状态，各封建领主、教会领地和城市都设有自己的法庭，对领地的居民行使司法权。国王法院只能管辖王室领地内的案件。诉讼采取私诉方式。私诉方式具有明显的弊端，它要受加害人和被害人双方力量对比关系、举证能力等影响。比如，加害方势力强大，被害方担心抗争不过而放弃诉讼；被害方举证不力，不仅打不赢官司，而且成了“诬告”；侵害公益等案件无人过问，等等。司法权的分散、割据和私诉，都影响了法律的统一实施和司法的公正。为了弥补诉讼的缺陷，加强中央集权，原先仅代表国王处理与诸侯发生涉及财政、税务和领土方面纠纷的“国王的律师和代理人”，逐渐具有了以政府公诉人的身份听取私人告密、进行侦查、提起诉讼、在法庭上支持控诉以及抗议法庭判决并代表国王监督地方行政当局等职能。从菲利普四世（1285年一1314年）时起，“国王的律师和代理人”成为专职的国家官员。至十七世纪路易十四时，将其定名为“检察官”，现代意义上的公诉制度由此产生。现代公诉制度起源表明，“公诉制度是为了消除封建割据状态下法制不统一对追诉犯罪活动带来的影响”和监督法院审判、维护国王制定法律的统一实施而问世的。[13]

　　其次，从公诉制度的继承和发展看。在公诉制度发展过程中，有一个情况值得我们深思：资产阶级夺取政权后建立了现代警察制度。资产阶级没有从节省司法资源、提高诉讼效率的角度出发，废除封建制国家所实行的由检察官提起公诉的制度，将起诉权力移交警察，而是无一例外地继承了检察官公诉的制度，并予以发展与完善。究其原因，是因为在各国资产阶级看来，在警察与法官之间插人检察官这个楔子，虽增加了司法成本，降低了诉讼效率，却能收一举多得之效。我国台湾学者林钮雄认为，它一可透过诉讼分权模式，以法官与检察官彼此监督节制的方法，保障刑事司法权行使的客观性和正确性；二可以严格法律训练和法律拘束的公正客观的官署，控制警察活动的合法性，摆脱警察国家的梦魔；三可让检察官守护法律，使客观的法意旨贯通整个刑事诉讼程序，以追诉犯罪，保障民权。[14]总之，在警察与法官之间插人检察官这个楔子，就是为了让检察官充当法律守护神，对法官审判权和警察侦查权进行双向控制，以避免法官的擅断和警察的态意，保证法律的统一正确实施。

　　再次，从公诉权的内容看。公诉不仅仅指指控犯罪，而且是指检察机关为依法指控犯罪、请求法院开庭审判并追究其刑事责任而进行的一系列诉讼活动的总称。世界上多数国家的公诉权包括审查起诉权、决定起诉和不起诉权、公诉变更权、出庭支持公诉权和抗诉权。其中审查起诉需要审查警察移送的案件是否符合起诉条件、犯罪嫌疑人是否构成犯罪、所认定的罪名是否正确、有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人、警察侦查活动是否合法等内容，这些审查活动无疑体现了对警察侦查活动的监督。检察机关审查后，如果作出不起诉决定，则体现了对警察侦查结果的否定和对侦查程序的控制；如果作出起诉决定，则表明对警察侦查结果的认可，并启动了刑事审判程序，限定了刑事审判的范围，即法院只能就检察院起诉的案件、被告人及其犯罪事实进行审判。公诉变更权一般包括撤回起诉、追加起诉、补充起诉、变更起诉等权力，这些权力的行使，既是对检察机关自身原起诉决定的修正，也是对警察侦查和法院审判的双重制约。检察官出庭支持公诉既对被告人履行控诉职能，又负有监督法院审判活动是否合法的职责。因此“检察官在法庭上既是公诉人，又是法律监督者。”[15]抗诉是检察院对法院确有错误的裁判提出异议，并要求上一级法院予以纠正的活动，它更体现了对法院的法律监督。

　　根据上述，可以得出如下结论：（1）世界各国的公诉都具有两个功能：控诉功能和监督功能，即一方面，将犯罪嫌疑人诉至法院，要求法院判处刑罚；另一方面，通过审查起诉、决定起诉或不起诉、变更起诉、出庭公诉、抗诉等活动，监督警察侦查权与法官审判权。这两个功能不可分割，统一于公诉之中，是一个事物的两个方面，就象一枚硬币的两个面一样，那种认为只有控诉而无监督的公诉是不存在的。（2）既然公诉同时具有控诉功能和监督功能，而检察机关又是因公诉而产生的，因此，监督是检察机关与生俱来的固有属性。

　　2.检察机关除公诉之外的职能也大多具有监督属性

　　各国检察机关除公诉职能外，还拥有其他的一些职能，如监督、引导、指挥警察侦查，监督审判，对涉及国家和社会公益的民事、行政案件提起或参与诉讼等等，而这些职能也大多具有监督的属性。因为“在民主法制的要求下，任何一个现代国家都不会排斥诉讼中的监督，这是诉讼中防止国家权力滥用的最基本手段”。[16]其中大陆法系国家检察机关的职权更为广泛，监督属性也更为明显。如在法国，最高检察长的主要职责是“对国家整体执法活动进行监督。”[17]其检察机关除在刑事诉讼中行使侦查、起诉、支持公诉和指挥刑事裁判的执行等职能外，还对下列事项行使广泛的监督权：“（l）监督司法辅助人员；（2）监督检察书记官；（3）监督司法救助制度的营运；（4）监督户政官员；（5）对私立教育机构的监督；（6）对公立精神病院的监督；（7）对开设咖啡店、酒店等特种营业的资格审查；（8）对新闻、杂志等定期刊物进行审查等等”。[18]德国检察机关除对刑事诉讼的侦查、审判和执行有广泛监督权外，“对律师执法活动的合法性，也负有一定的监督职责”。[19]葡萄牙检察机关的权限有“……7、监督司法官的工作；在自身权限内，维护法庭的独立，并监督司法职能依照宪法和法律进行。……9、在监督司法职能进行时，依据宪法和法院组织法的规定，可向宪法法院提出上诉。10、监督常规法律的合法性。共和国检察长可请求宪法法院对任何违宪进行宣布……”。[20]特别是被法律规定为“国家法律监督机关”的检察机关，其职能都统一于法律监督，因而其监督的属性就更为鲜明。

　　明确公诉职能所具有的监督属性，对于理解各国法律为什么除公诉之外还赋予检察机关一些带有监督性质的职能，以至苏东国家、中国还直接将检察机关定性为法律监督机关，具有重要意义，正是由于公诉具有“监督”的属性，才能使检察机关承担一些同质性的职能，并使一些国家的检察机关被定性为法律监督机关成为可能。

　　综上所述，各国检察职能所具有的监督属性只有强弱之分，而无有无之别。由于各国政治制度、法律制度、法律文化、检察机关在国家政体中的地位等因素不同，监督的属性有强有弱。一般来说，将检察机关作为法律监督机关的国家监督属性最强，大陆法系国家次之，英美法系国家较弱，但决不能认为英美法系国家检察职能不具有监督的属性。正是由于各国检察机关承担的公诉及其他职能具有监督属性，因而有的学者将西方国家的检察机关界定为“司法监督机关”，[21]还有的学者将大陆法系国家的检察机关界定为“诉讼监督机关”或“法律监督机关”。[22]也正是由于检察机关具有监督的属性，因而我国晚清变法修宪时，将“public prosecution”翻译成具有监督含义的“检察”。

　　（三）检察是一种以维护国家法制统一为目的的活动

　　检察所拥有的公诉等职能和监督的属性，其目的都是为了维护国家法制的统一。如前所述，中世纪法国设立检察制度的初衷之一就是为了解决司法割据问题，统一法制，使国家的法律在全国得到统一正确实施；检察官通过公诉对警察侦查权和法官审判权实行双向监督的目的，也是为了防止警察恣意和法官擅断，从而使国家法律正确适用于整个刑事诉讼程序；检察官对国家公职人员的职务犯罪实施侦查，是为了制裁其滥用、误用权力的行为，保障公职人员职务活动的合法性，即保障国家权力在法制轨道上运行。至于各国检察官所必须履行的客观公正义务，则更是生动地表明其维护法制的目的，该义务要求检察官在刑事诉讼中不应站在当事人立场、而应站在客观立场上活动，忠实于案件事实真相，全面关注对被告人有利和不利的各种情形，以切实保障人权，维护司法公正，守护国家法制。因此，列宁说：“检察长的唯一职权和必须做的只有一件事：监视整个共和国对法制有真正一致的理解，而不管任何地方差别，不受任何地方影响。”[23]《牛津法律大辞典》中指出，检察官“在所有案件中，它主要关心的是法律应被正确地解释和运用。”[24]正因为如此，大陆法系的一些国家往往称检察机关为“护法机关”或“法律守护人”。

　　（四）检察是一种代表国家和社会公益所进行的国家活动

　　无论是大陆法系国家还是英美法系国家，检察机关都是国家和社会公益的代表。虽然检察机关的主要职能是公诉，但检察机关不应站在控诉者的立场，而应站在国家和社会公益的立场上把握问题，履行职责，以国家和社会公益为出发点和归宿。由于检察机关是国家和社会公益的代表，因而检察机关所进行的活动是国家活动，公诉往往被称为“国家公诉”。如在美国，由联邦检察官提起公诉的案件，其案由表述中美利坚合众国为一方，被告人为另一方，如“美利坚合众国诉摩西抢劫案”，公开表明案件的国家公诉特征。英国检察官在对刑事案件审查起诉时，要进行“公共利益检验”，只有当案件构成犯罪，且起诉符合公共利益时，才能对案件提起公诉。不少国家的检察机关介入民事诉讼这一私法领域和行政诉讼，也是基于维护国家和社会公益的需要。

　　需要特别指出的是，这里的“国家和社会公益”，并不是与公民个人利益包括被追诉人合法权益相对立的概念，而是包含了公民个人利益包括被追诉人的合法权益。因为“国家”与“公益”都与国民密切相关，国家是由主权、领土、人民、政府所构成的社会共同体；[25]“公益”是指具有外部性而为众多国民所享受的利益。根据国民主权原则，国民是国家主权的享有者，维护包括被追诉者在内的国民的合法权益是国家权力存在的终极目的。检察官所代表的国家和社会公益，同时也包含着被追诉者的利益，对被追诉者不公正也是对国家利益的损伤，因此，检察官在保护国家和社会公益时应注意保护被追诉者的利益。

　　由上可见，以公诉为主的职能、监督的属性、维护国家法制统一的目的、国家与社会公益代表的角色（身份），四者紧密联系，相辅相成，缺一不可，共同构成“检察”这一概念的完整内涵。这是对各具特色的各国检察内涵共性所作的抽象。

　　检察所蕴含的丰富内涵，决定了其具有多方面的双重性：（l）在权力性质上，它既具有行政权的属性，又具有司法权的属性，因而很多国家的检察机关一般被归属于行政机关，同时又被认为是“立席法官”、“准司法官”或“司法官”。（2）在管理体制和职权行使方式上，它既采取“上下一体”、“上命下从”这一行政管理体制和行政权的运作方式，又强调其独立性，要求其依法独立行使职权，排除来自行政权及其他方面的不当干预，维护法律的统一正确实施。（3）在诉讼角色上，检察官既是一方当事人，需要以原告的名义与被告方进行平等对抗，又非一方当事人，不能象民事原告那样追求自身利益最大化，而是需要超越一方当事人的立场，秉持客观公正，在追诉犯罪的同时，维护被告人的合法权益。（4）在诉讼职能上，检察官既是追诉者和控诉人，需对刑事被告人进行追诉和出庭控诉；又是监督者，既监督侦查，以确保侦查活动之合法性，[26]又监督审判，通过更正庭审中的违法行为和抗诉确有错误的裁判，以确保审判的合法和准确。因为一方面，其公诉特别是侦查职能决定了其较多地体现行政权的属性，需要采取“上下一体”、“上命下从”的管理体制和管理方式，在诉讼中作为一方当事人与被告方平等对抗；另一方面，其监督属性、维护国家法制统一的目的和国家、社会公益代表的角色，又决定了其较多地体现司法权的属性，以保持其独立性，并超越一方当事人的立场。只有将检察所含的四方面内涵作为一个统一的整体来理解和把握，才能理解检察机关为什么具有多方面的双重性，也才能理解检察机关为什么同时身负公诉与诉讼监督这两种被一些人认为存在角色冲突的职能；才能理解检察机关为什么同时身负指控犯罪与维护被告人合法权益这一对似乎存在矛盾的权利、义务；才能理解为什么承担指控犯罪职责的检察机关还同时能够维护法制的统一正确实施。

　　三、检察内涵的中国特色

　　作为高度的抽象，检察的上述内涵在各国皆然但又各具特色，在中国也有自己的特色：由于宪法规定检察机关是国家的法律监督机关，因而检察的属性和职能都是法律监督。具体地说，检察内涵在中国的特色主要表现在以下三个方面：

　　（一）检察的属性由“监督”提升为“法律监督”

　　在外国，检察所具有的监督属性主要是通过检察机关的职能来体现的，称检察机关是“诉讼监督机关”、“司法监督机关”等也是学者根据检察机关的职能而作出的概括，除苏东国家之外，法律通常未对检察或检察机关的性质作出明确规定。而在我国，宪法和有关法律明确规定检察机关是国家的法律监督机关，这不仅使检察的属性具有明确的法律依据，而且由外国的“监督”上升为“法律监督”。虽然它比外国仅增加了“法律”二字，但意义却甚为重大，表现在：（1）检察主体的地位更高。外国检察的主体即检察机关在三权分立的权力架构下一般属于行政机关的一个部门，而我国检察机关在国家政体中是人民代表大会之下并列于国家行政机关和审判机关的一个独立机关。（2）检察的独立性更强。因为宪法明确规定：“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，且检察机关在体制上独立于国家行政机关和审判机关，加上我国检察机关属于司法机关，因而比属于政府的一个部门、有的设于司法部或法院的外国的检察机关，在依法独立行使职权上更具有法律依据和制度基础。（3）监督制约国家权力的功能更明显。外国检察的监督属性主要表现为诉讼监督；一些国家的检察机关负责对刑事犯罪的侦查，其理论依据主要是侦查从属于并服务于公诉，因而侦查是公诉的延伸，且与警察机关缺乏明确的职责分工。我国检察机关是法律监督机关，实行警、检分立的体制，在侦查职能分工上，根据权力监督制约的理论，由检察机关负责对国家公职人员职务犯罪的侦查。因此，检察机关除通过履行批捕、公诉、诉讼监督等职能对国家侦查权、审判权和刑罚执行及监管权实施监督外，还通过对国家公职人员职务犯罪实施侦查，以维护国家权力运行的合法性；通过最高人民检察院行使司法解释权，以更好地监督人民法院的审判权，并对最高人民法院的司法解释权实行牵制。因此，我国检察所具有的监督制约公权力、维护国家权力运行秩序和合法性的功能比外国的检察更加明显，它适应了我国一元分立政体和单一制结构下维护国家权力的需要。

　　（二）检察的职能比外国广泛，且统一于法律监督

　　我国检察机关除承担公诉这一重要职能外，还依法享有职务犯罪侦查、批准和决定逮捕、诉讼监督（包括刑事诉讼监督、民事诉讼监督和行政诉讼监督）、司法解释（限于最高人民检察院）等职能，比多数国家检察职能更为广泛，且这些职能都统一于法律监督：一方面，这些职能都是国家根据检察机关作为国家法律监督机关的性质和开展工作的需要来配置的，因而这些职能都是检察机关实施法律监督所需要的；另一方面，这些职能都是检察机关法律监督权的有机组成部分，都要服从并服务于法律监督，而不能各行其是，与法律监督的性质不相协调甚至相悖，更不能让法律监督服从服务于各个具体的职能。

　　这里需要提及的是检察权与法律监督权的关系问题。检察职能也叫检察职权，简称“检察权”，各项检察职权都是检察权的有机组成部分；同时，各项检察职权又是法律监督权的有机组成部分。因此，在我国，检察权与法律监督权是一体的，它们仅是对检察机关所享职权的不同表述而已：检察权侧重于表明权力的归属或行使的主体，法律监督权侧重于表明权力的性质及其与其他国家权力如立法权、行政权、审判权之间的关系。

　　（三）检察主体的角色（身份）由“国家和社会公益代表”提升为“国家法律监督机关”或“国家法律监督者”

　　由于宪法明确规定检察机关是国家的法律监督机关，因而检察是国家法律监督机关所进行的活动，其主体的角色是“国家法律监督机关”或“国家法律监督者”。“国家法律监督者”与外国的检察机关一样要代表国家和社会公益，如检察机关的公诉也称“国家公诉”，但其不仅仅代表国家和社会公益，也不完全以维护国家和社会公益为依归，而是作为国家法律监督机关，站在法律的立场，以是否具有违法（限于特定主体）、犯罪为标准，以维护国家法制统一为目的，做到有违法就监督，有犯罪就追诉，如合法就保护，而不论被监督者和被保护者的主体和身份。因此，对于合法权益，无论该权益是国家的、社会的抑或是个人的包括犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的，检察机关都一律予以保护。如果说保护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的义务在大陆法系国家主要是通过检察官客观义务、在英美法系国家主要是通过大法官判词来赋予的话，那么，在中国则是通过宪法、法律关于检察机关性质和检察官职责义务的规定来保障的。因此，我国检察主体角色的提升，使检察机关更加超脱，并更有利于保障不同社会主体的合法权益。

　　检察内涵在中国的上述特色，具有多方面的优越性，从而更有利于实现检察“维护国家法制统一”的目的。（1）它使检察内涵中四要素的关系更为协调，特别是角色、属性和职能三个要素与目的要素之间的关系更为和谐、顺畅。在外国，检察的职能主要是公诉，检察的主体角色是国家和社会公益，因而容易产生检察官是否会有过分的追诉热情和片面的追诉倾向、检察官作为国家和社会公益的代表和犯罪追诉者是否会保护被追诉者合法权益的疑虑，一些检察官也容易对自身的职责产生一些误解。而在我国，由于检察的主体角色是国家的法律监督者，检察的性质和职能都是法律监督，它们与“检察”的目的即“维护国家法制统一”之间的关系非常协调顺畅。虽然检察官同样要履行公诉职能，但它要受法律监督这一性质的制约，误解和疑虑要少些，有了误解和疑虑也比较容易克服和消除。（2）它更有利于检察机关秉持中立立场，实现秉公执法。因为检察机关作为国家的法律监督者，并不局限于代表某一主体的利益，而是以是否违反法律、涉嫌犯罪为标准来决定自己的行动，立场超脱；其公诉的职能要受检察机关性质和总职能的制约，有利于秉持中立，防止片面的追诉倾向，因而更有利于落实客观公正义务，实现秉公执法。（3）它更有利于检察机关依法独立行使职权，实现公平正义。我国检察机关较之多数国家地位更高，独立性更强，且属于司法机关，因而更有利于抵制各种干扰，依法独立行使职权。综上所述，这些优越性都为检察“维护国家法制统一”目的的实现提供了更为有利的条件。

　　四、检察内涵的启示

　　检察内涵给我们的基本启示是：检察内涵的四个要素是一个有机统一的整体，既不能把它们割裂开来，也不能把它们对立起来，否则，就有可能在理论或实践上出现谬误。具体地说，其启示有四：

　　第一，我国检察机关定位于法律监督机关而非公诉机关。

　　根据检察内涵，检察具有监督属性，因而检察机关被称为“诉讼监督机关”、“司法监督机关”或“法律监督机关”，加上检察的目的是“维护国家法制统一”，被称为“护法机关”和“法律守护人”，因此，从总体上说，各国的检察机关基本上可定位于“护法机关”。在我国，由于宪法明确规定检察机关的性质是“国家法律监督机关”，因而我国检察机关定位于法律监督机关。在检察机关定位与公诉等具体职能的关系上，前者是本，后者是末，检察机关的定位是检察职能的本源和根据，检察职能是根据检察机关的定位来配置的，它服从并服务于检察机关的定位，而不是相反，由检察机关的职能来决定其定位或者将公诉职能甚至公诉中的控诉职能误作为其定位。具体地说，是国家法律监督机关的定位，决定了其需要对侵害法益、涉嫌犯罪的案件提起公诉和对未涉嫌犯罪或罪行轻微的案件不予起诉；决定了需要对破坏权力运行的合法性、公正性、廉洁性的职务犯罪实施侦查；决定了需要对诉讼活动是否合法实施监督；决定了检察机关在指控犯罪的同时，还要维护被告人的合法权益。

　　有观点将检察机关定位于公诉机关或追诉机关。如有的认为：让一个承担刑事追诉甚至侦查职能的国家机构去监督和保证国家法律的统一实施，并在其他国家机构违反法律时作出纠正，这的的确确带有一定的“乌托邦”的意味，构成了一种制度上的神话。[27]还有的认为：在控诉与维护被告合法权益之间同样存在矛盾，因而要想检察机关去维护被告合法权益同样是不可能的。在检察机关内部，一些检察人员也将自己定位于犯罪的控诉者和惩治者，而不是法律监督者和法律守护者，因而在思想认识上存在重打击犯罪、轻保障人权，重实体、轻程序，重与公安机关、法院支持配合、轻制约监督等思想观念；在证据收集、采信上，比较重视有罪、罪重证据，而对无罪、罪轻证据重视不够；在抗诉权的行使上，比较重视对有罪判无罪、量刑畸轻案件的抗诉，而对无罪判有罪、量刑畸重案件的抗诉重视不够；在与辩护律师的关系上，比较重视防范极少数素质不高律师可能对诉讼活动的干扰，而对律师执业支持不够等等。上述认识和做法，其原因之一是颠倒了检察机关定位与检察具体职能之间的主从关系，存在本末倒置的问题。

　　第二，“法律监督”是检察内在的监督属性的发展，不能将“法律监督”视为异类。

　　检察的内涵说明，苏东等国及我国将检察机关确定为法律监督机关，这不是凭空产生的，而是从“监督”这一检察内在的固有的属性发展而来的。因为苏联前身的俄国，其检察制度是沙俄在18世纪仿效法国的检察制度建立起来的，[28]同时，它又具有适合本国高度集权的政治制度的特点，如在隶属关系上，它不象法国那样隶属于行政机关，而是直接受命于沙皇和元老院，地位显赫并享有广泛的监督权。“十月革命”后，列宁领导的苏维埃政权虽然废除了沙俄的检察制度，但继承了沙俄检察制度中“监督”这一合理内核，而且予以发展，将检察机关定位于法律监督机关，还扩充其职能，赋予其“一般监督”与“最高监督”的权力，并把检察机关独立于行政机关、审判机关，实行垂直领导。因为列宁认为：“我们是生活在毫无法纪的海洋里，地方影响对于建立法制和文明即使不是最严重的障碍，也是最严重的障碍之一”，[29]因而必须建立强有力的法律监督机关，以维护国家法制的统一。可见“苏联的检察制度从其历史渊源上来说，多少带有大陆法系的色彩”[30]，又与沙俄的检察制度具有传承关系。我国的检察制度是以苏联的检察制度为借鉴蓝本，根据我国的国情建立起来的，因而同样将检察机关定性为国家的法律监督机关。这主要是基于以下两点原因：一是我国与苏联具有相似的政治制度和社会制度；二是两国都面临抵御外国侵略和解决内部动乱的问题，只有建立强有力的法律监督机关，才能达到维护法制统一、加强中央集权的目的。[31]同时，也与我国封建社会御史制度所体现的注重监督的思想和理念相吻合。

　　可见，苏联和我国检察机关的“法律监督”，是在世界各国特别是大陆体系国家检察机关所蕴含的监督属性的基础上，根据各自国家的国情发展而成的。

　　我们还要看到，我国检察制度与法国等大陆法系国家的检察制度固然在性质、地位、领导体制等诸多方面存在区别，但就刑事诉讼中的监督职能来说，差别并不太大。例如，在侦查环节，大陆法系国家检察机关负责监督、指挥侦查或直接侦查；我国检察机关负责监督侦查，并对部分犯罪（职务犯罪）直接实施侦查。在刑事审判环节，大陆法系国家检察机关一般负责监督法院审判，包括监督程序是否合法和监督裁判是否正确，对庭审不符合刑事诉讼法的“需立即提出更正”，对裁判确有错误的，无论裁判是否生效和是否有利于被告人，都可提出抗诉；我国检察机关审判监督的职能与之基本相同，所不同的仅是检察长可以列席法院审判委员会，而外国法院则因没有审判委员会，案件直接由合议庭作出判决，因而自然不具有也没有必要具有这一职能。在刑罚执行环节，大陆法系一些国家检察机关负责指挥或监督刑罚的执行；我国检察机关负责监督刑罚的执行。当然，就大陆法系某一具体国家的检察机关来说，有的监督职能不象我国这样广泛，有的则更为深人，但不管如何，它们都履行法律监督职责则是不争的事实。正象卞建林教授在其主持的课题“司法制度基础理论研究”中所说：“检察机关履行法律监督职能并非我国独有的现象，随着检察制度的发展，检察机关法律监督职能逐渐发展起来，有的限于诉讼领域，有的超出了诉讼领域。”[32]

　　然而，有的学者却将我国检察机关的法律监督视为异类，如有观点认为：法律监督使本来已经足够强大的国家公诉机关如虎添翼，控辩平等原则成为泡影，被告人的权利就没有任何保障可言。同时还使检察官身兼运动员和裁判员两种互相矛盾的角色于一体，使检察官成为“法官之上的法官”，直接导致审判不独立、裁判不终局、司法权威先天受到贬抑。[33]因此，改革的出路是“取消中国的检察体制”、“取消检察机关的法律监督”。[34]这种看不到各国特别是大陆法系国家检察机关都具有的监督属性，看不到苏联和中国检察机关的法律监督与大陆法系国家检察机关所具有的监督属性之间的内在联系和传承关系，并视法律监督为检察制度异类的观点，是值得商榷的。

　　第三，检察可能出现的矛盾是非对抗性的，并非必须采取“消灭一方”的方法去解决。

　　一些学者之所以主张取消检察机关的法律监督，是因为在他们看来，法律监督与刑事公诉、法律监督与控辩平等、法律监督与维护审判权威之间存在天然的矛盾，惟有将法律监督取消，检察内部才能协调。笔者认为，法律监督与公诉、法律监督与控辩平等、法律监督与维护审判权威之间总体上是一致的，因为法律监督有利于抑制检察官的片面控诉倾向，从而依据案件事实和法律实事求是地履行公诉职责；法律监督有利于检察官更好地落实检察官客观义务，维护被告人的合法权益，从而有利于控辩平等；法律监督有利于防止和纠正审判不公，从而维护审判权威。同时，笔者也认为，对上述关系如果不能正确认识和把握，也可能出现矛盾。例如，如果研究人员对上述关系的认识在理论上出现偏差，对检察内涵四个要素不能全面理解和把握，就会误导实务人员；如果检察官有片面的控诉倾向，就有可能偏离法律监督的立场；如果检察官只记得自己是法律监督者，忘记了自己同时又是与被告方平等对抗的控诉方，就有可能影响控辩平等；如果检察官滥用审判监督权，对不符合抗诉条件的案件乱抗诉，就有可能损害审判权威。这些都有可能导致工作中出现片面性。

　　那么，应当如何认识和解决上述关系和可能出现的矛盾呢？辩证唯物主义告诉我们，任何事物内部都存在着矛盾，正是由于事物内部既统一又斗争的矛盾运动，推动着事物的发展；矛盾的性质是多种多样的，因而解决矛盾的方法也是多种多样的，对抗性的矛盾一般通过对抗性的方法去解决，非对抗性的矛盾一般通过非对抗性的方法去解决。以刑事诉讼为例，其内部充满着各种各样的矛盾，如打击犯罪与保障人权、公正与效率、实体公正与程序公正、追诉与被追诉、控与辩、监督制约与被监督制约等等，正是为了协调刑事诉讼内在的这些矛盾，才使刑事诉讼法的产生和执行成为必要。同时，对上述矛盾，立法并没有简单地采取取消一方的办法来解决，而是采取协调、平衡的办法来解决，通过协调、平衡，使上述各对矛盾在本国国情与当时的历史条件下实现动态平衡。

　　根据上述原理和实例，笔者认为：（l）在法律监督与控诉、法律监督与控辩平等、法律监督与维护审判权威，以及控诉与维护国家法制、控诉与维护被告人合法权益之间，如能全面正确地理解和把握检察的内涵，就不会出现矛盾；否则，也有可能出现矛盾。这些可能出现的矛盾，如能予以正确协调，并正确理解和把握检察的内涵，就会更多地表现为统一性；否则，就会更多地表现为斗争性。（2）上述可能出现的矛盾可以通过协调、平衡的方法去解决，而不必通过取消一方即取消法律监督的方法去解决。否则，如果取消了法律监督，那么，“检察”维护国家法制统一的目的就无法实现，检察机关也就由国家法律监督机关变成控方当事人，因而“检察”这一统一体也就不复存在，而成为纯粹的“控诉”。可见，那种因法律监督与某些方面可能存在矛盾，就将该矛盾视为相互对抗的性质，并进而主张取消法律监督的观点，同样是值得商榷的。

　　第四，正视问题，多措并举，防止检察出现矛盾。

　　检察可能出现矛盾，可以通过协调平衡的方法去解决，那么，应采取哪些具体的措施呢？笔者认为，最根本的是要全面理解和正确把握检察的内涵，防止把各个要素特别是把检察职能中的公诉职能与检察内涵中的其他要素割裂开来或对立起来，防止片面的追诉（控诉）倾向，从而依法客观公正地履行职责。具体地说，除了深化对检察内涵等理论问题的研究，树立正确的法治理念，以便给检察实务以正确的指引之外，还应主要采取如下措施：

　　1.强化对检察权的监督制约。监督者更应接受监督，强化对检察权的监督制约是强化对权力监督的题中应有之义。为此：（1）将检察机关的追诉职能与审判监督职能适当分离。一是根据刑事诉讼法第169条的规定，检察机关发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，需要向法院提出纠正意见的，宜在庭后以人民检察院的名义向人民法院提出，以维护庭审的正常构造和审判庭的权威。二是在民事审判监督中，将民事抗诉权与对涉嫌职务犯罪法官的侦查权由检察机关不同的部门行使，以消除民事再审法官因慑于检察机关的职务犯罪侦查权而作出不公正判决的可能。（2）强化对检察机关职务犯罪侦查权的监督制约，将职务犯罪批捕权改由上一级检察机关行使，同时，深化人民监督员制度改革，进一步增强人民监督员监督职务犯罪侦查权的效能。（3）强化申诉检察和信访工作，发现执法不公和案件处理错误的，要严肃倒查并追究有过错（故意或严重过失）的检察人员的责任。（4）强化检务督察、巡视和纪检监察工作，完善惩防体系，做到检察权行使到哪里，监督工作就跟进到哪里。

　　2.强化检察官客观公正义务。检察官客观公正义务是指检察官为了实现司法公正，在刑事诉讼中不应站在当事人的立场而应站在客观立场上进行活动，努力发现并尊重事实真相。检察官客观公正义务对于防止和克服检察官的片面追诉倾向，正确履行检察职能，实现检察的目的，具有重要意义，因而必须加以强化。履行检察官客观公正义务要求：（1）正确处理打击犯罪与保障人权的关系，依法保障被追诉人的合法权益。要防止和克服重打击犯罪、轻保障人权，重收集、采信、提供有罪、罪重证据，轻收集、采信、提供无罪、罪轻证据，重对有罪判无罪、量刑畸轻案件的抗诉，轻对无罪判有罪、量刑畸重案件的抗诉的思想观念和做法，在依法客观公正地追诉犯罪的同时，把依法保障被追诉人的合法权益作为检察机关的一项重要职责。（2）正确处理控诉与辩护的关系，保障律师依法履行职责。律师的境遇是衡量一个国家民主法制水平的重要标志之一。在刑事诉讼中，检察官与律师角色和职责不同，但目标一致，都要维护当事人的合法权益，维护法律的正确实施，维护社会的公平正义。同时，律师对完善检察机关外部监督制约，提高办案质量，加强队伍建设，都具有重要意义。因此，要认真执行修订后的律师法，依法保障律师的阅卷权、会见权、调查取证权和法庭上发表意见不受追究权，平等、理性、依法、依理与律师进行庭审辩论，认真听取并高度重视律师的意见。（3）正确处理审判监督与维护审判权威的关系，坚持把维护司法公正与维护审判权威共同作为审判监督的目标和原则。既要强化审判监督职能，按照“依法、准确、及时、有效”的原则履行抗诉职能，又要纠正一些地方为了应付被害人缠访、转移矛盾而对不应抗诉的案件提出抗诉的有害做法，切实防止抗诉权的滥用。[35]同时，要遵循民事、行政诉讼规律和机理，尊重案件当事人意愿，对一审判决后当事人放弃上诉权利、没有提出上诉的案件，检察机关一般不予受理和实施监督，以维护法院裁判的既判力。（4）正确处理“检察一体制”与依法客观公正行使职权的关系，规范检察一体制的运行。检察一体制是指使检察系统成为协调统一整体的一种组织体制，其基本内容是上命下从、职能协助、职务收取、转移、承继和代理。它有利于检察机关形成纵向指挥有力、横向协作紧密、反应快速灵敏、运转高效有序的工作机制，保证检察机关内部的协调统一；有利于排除阻力干扰，依法独立行使职权；有利于统一法律适用，保障法律统一正确实施。但是，检察一体制并非有利无害，因为上级也会犯错误，也有可能利用上下一体制来徇私舞弊。为了防止上下一体制被滥用和误用，就需要对其规范。为此，一要给上命下从设置底限。参照公务员法的有关规定，当上级指令严重违反法律和违反客观公正原则时，下级应当拒绝执行。否则，除追究上级指令人的责任外，还要追究下级执行人员的责任。二要规定职能协助的条件。请求协助方必须给被请求方提供证明请求协助的正确性和必要性的法律文书和公文，以防止请求方搞地方保护主义或违法追诉。三要规定职务收取、转移的条件。上级检察院原则上不得干预下级检察院根据法定管辖范围行使职权，只有当该下级检察院行使职权不利于或难以依法客观公正办案时，上级检察院始得行使职务收取、转移的权力，以防止上级检察院不适当地于预、插手下级检察院的业务。

　　3.改革完善检察体制、机制。我国现行的检察体制、机制总的是符合中国特色社会主义制度的，是合理的，但也存在不适应、不合理之处，应当予以改革完善。（1）改革检察机关人事、经费管理体制。我国现行的人事、经费管理体制过于受制于地方，容易使检察权地方化，不利于“人民检察院依照法律独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”这一宪法原则的落实，不利于检察官依法客观公正地履行职责，维护法律统一正确实施和社会公平正义。故建议对检察院领导班子成员由现行的同级党委管理为主改为上级检察院党组管理为主，经费由同级财政管理逐步改为中央财政管理为主。（2）完善检察业务工作的考评标准。对业务工作进行必要的考评，有利于检察官增强工作责任心，依法客观公正办案，提高办案质量。但是考评标准必须科学，如果不科学，例如对不起诉率作不适当的限制，对诉后判无罪案件不加分析地一律扣分，只重视对打击犯罪的激励而不重视对保障犯罪嫌疑人、被告人合法权利的激励，在职务犯罪侦查和抗诉中片面追求数量而忽视质量和效果等，就不利于依法客观公正原则的落实。因此，必须对现行考评标准进行系统清理，以科学发展观为指导，按照“科学、规范、简明、管用”的原则加以完善，以最大限度地抑制割裂、对立检察内涵中各要素的动机和行为，激励检察人员依法客观公正办案，实现检察工作法律效果、政治效果和社会效果的有机统一。




【作者简介】
朱孝清，最高人民检察院副检察长。


【注释】
[1]《辞海》（缩印本），上海辞书出版社1980年版，第1307页，第1032页。
[2]参见龙宗智：《检察制度教程》，法律出版社2002年版，第1页。
[3]参见谭金土：《法言与法相》，远方出版社2001年版，第111页。
[4]《明史·职官志》，转引自王桂五主编：《中华人民共和国检察制度研究》，法律出版社1991年版，第37页。
[5]何勤华教授在其编著的《检察制度史》（中国检察出版社2。。9年版，第4n页）中认为：“我国古代的御史，其主要职责是对违反朝纲的官吏实行纠察，监督法律、律令的实施，可以说，我国古代的御史制度基本上与现代检察制度的内容、特点相吻合。”
[6]前引[2]，龙宗智书，第2页。
[7]参见宋英辉、陈永生：《英美法系与大陆法系国家检察机关之比较》，载《检察论丛》第l卷，法律出版社2000年版，第556页。
[8][德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第65页。
[9]何勤华主编：《检察制度史》，中国检察出版社2009年版，第183页。
[10]参见刘兆兴：《两大法系国家检察机关在刑事诉讼中的职责比较》，《外国法译评》1995年第3期。
[11]参见前引[9]，何勤华主编书，第242页。
[12]参见[苏]巴斯科布等：《苏联检察院组织法诊释》，刘家辉等译，中国检察出版社199。年版，第95页。
[13]参见前引[4]，王桂五主编书，第4页以下。
[14]参见林钰雄：《检察官论》，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第16页以下。
[15]前引[7]，宋英辉等文。
[16]张泽涛：《中外检察制度比较研究》，载张智辉主编：《中国检察》第17卷，第425页。
[17]中国检察考察团：《法国的检察制度》，《人民检察》1994年第12期。
[18]王然冀等：《当代中国检察学》，法律出版社1989年版，第70页。
[19]中国检察考察团：《德国的检察制度》，《人民检察》1994年第11期。
[2。]参见陈健民：《葡萄牙<检察署组织法）简介》，《人民检察》1996年第4期。
[21]参见前引[4]，王桂五主编书，第12页。
[22]参见前引[7]，宋英辉等文。
[23]《列宁全集》第43卷，人民出版社1987年版，第195页。
[24]前引[4]，王桂五主编书，第14页。
[25]参见周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社2005年版，第198页。
[26]参见林钮雄：《刑事诉讼法》（上），台湾元照出版有限公司2004年版，第131页。
[27]参见陈瑞华：《问题与主义之间》，中国人民大学出版社2003年版，第32页。
[28]参见前引[9]，何勤华主编书，第412页。
[29]前引[23]书，第196页。
[30]前引[9]，何勤华主编书，第412页。
[31]前引[9]，何勤华主编书，第410页
[32]“司法制度基础理论研究”课题组编：《我国司法制度改革研讨会会议材料》，第32页。
[33]参见郝银钟：《评“检诉合一”诉讼机制》，《法制日报》2006年8月3日。
[34]参见夏邦：《中国检察体制应予取消》，《法学》1999年第7期。
[35]此做法一是违反了“以事实为根据、以法律为准绳”的办案原则；二是加剧了案件被害人一方不平衡心理和对审判不信任心理，损害审判权威；三是推动审级和信访重心上移，因而害处甚大。