站在一种妥协的立场上——析法律效果与社会效果的统一

【出处】《黑龙江省政法管理干部学院学报》2010年05期
【摘要】妥协是变革与保守之间的中间立场，而“法律效果与社会效果的统一”正是基于妥协的立场而提出的。本文站在一种妥协的立场上,提出了一种架构在法律效果基础之上追求社会效果的模式，分析论证了这种模式的合法性与合理性，并对种种“置疑”理论进行了积极的回应，提出了粗略的操作分析方法，以求“这种统一”理论被司法界、学术界更好的贯彻与理解。
【英文摘要】Compromise is the middle ground between the conservative and the change, while "the unification of legal effects and social effects " is put forward based on a compromise position. This article stands on a compromise position, proposes a model which pursue the social effects based on the legal effects, analysis and appraisal of this model’s legitimacy and rationality, and gave response to all kinds of "doubt" theory ,bring out a rough analysis, in order to make this theory better implementation and understanding by the judiciary and academia.
【关键词】法律效果；社会效果；统一；妥协
【英文关键词】legal effect;social effects;reunification;compromise
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、立场的提出——寻求一种妥协的立场

　　在审判实践中，法官的司法意识形态对案件判决结果有终极意义。为此卡多佐曾说，“每个判决提出问的问题其实都是涉及一种有关法律的起源与目的的哲学，这一哲学尽管非常隐蔽，实际却是最终的裁决者。” [1]而在众多的意识形态中，有两种最具有代表性：

　　一是保守型，或称克制型，甚至带有形式意义或机械意义色彩。它主张法官应该对法律的忠诚，把法律规则放在最高的位置，追求法律的稳定性，不得超越法律到法律之外去寻找判决的根据，无法律可依时就依“法无明文规定”为由拒绝受理，其实质是追求一种形式合理性。这种类型的支持者众多，如古典法学派代表人物孟德斯鸠曾说，“一个民族的法官，只不过是宣布法律条文的喉舌，是无生命的人，他们既不能变动法律的效力，也不能修正其严格性。” [2]德国私法学之父萨维尼宣称，法律解释学的任务无非是进行合乎逻辑的概念计算。[3]意大利法学家贝卡利亚在其《犯罪与刑罚》中写道：“刑事案件中的法官无权解释刑法，因为他们不是立法者。法典一旦生效，就应当按照字面意义去遵守法官的唯一任务就是判定某一行为是否合乎成文法。”[4]

　　另一种为变革型，或称能动型、带有现实主义或实用主义的色彩。它主张法官发现法律时不应仅局限于法条，不局限于法律的稳定性价值，而应为了追求正义、秩序、效益等价值去“勇敢”的超越法律条文，实现纠纷的更好解决，其实质是追求一种实质合理性。变革型也倍受青睐，如罗马法学家赛尔苏斯说过：“认识法律不意味着扣法律字眼，而是把握法律的意义和效果”。[5]美国大法官卡多佐说过，“然而，随着不断出现的众多新事物或新事件，迫切需要追寻令人确信不疑的公正这要求我们涂抹规则、修正规则、限制规则，甚至删除规则，尽管它们墨迹未干。”[6]埃利希认为，“法律一经制定出来，就已经过时了。它既难以管理现在，也难以遑论未来；因此法官可以不依据成文法的规定，而是根据其自由发现的法律进行判决。”[7]

　　由于保守型在实际审判中易出现“合法而不合理”，而变革型易出现“合理而不合法”，因此这两种典型模式常常令法官感到无所适从。其实，人们常常忽视的是，法官的司法意识形态还有一种中庸立场，即保守与变革之间的妥协模式。这一模式要求法官平时是保守的化身，但在案件需要时又常常要“客串”变革的角色，也就是说，它追求保守与变革之间的统一。妥协立场也不乏一批忠实的“粉丝”，如怀特海德说，“无论我们探索什么领域，他们都会在某些细节中体现出来，即变革的倾向和保守的倾向。如果没有它们，万物将不复存在。没有保守成分的纯粹变革，是一条从虚无到虚无的道路。最终获得的仅仅是转瞬即逝的虚无。没有变革成分的纯粹保守亦不可能持久。毕竟环境在不断变动，墨守陈规，新鲜感就会消失在无形之中。”[8] 迪莫克说，“司法工作的目的，不是逻辑综合，而是妥协。”“达成和解，是法学家最重要的工作。”[9]庞德说，“许多时候，正义的实现是变革与保守的妥协。”[10]

　　综观以上三种模式，无疑妥协立场更备受推崇，这一模式不但保留了法律的核心价值——稳定性，也对正义、秩序、效益等价值进行了考量，实现了审判的“合法又合理”的宏伟目标。下面我们将利用这一妥协模式对法律效果与社会效果的统一问题展开分析。

　　二、立场的应用——析法律效果与社会效果的统一

　　（一）法律效果与社会效果的妥协立场分析

　　今年正好是最高人民法院副院长李国光在1999年12发表《坚持办案的法律效果与社会效果相统一》这一理念提出的十周年，在这篇文章里，李国光给出了法律效果与社会效果的“官方概念”。所谓审判的法律效果， 是指以法律和事实为依据， 通过严格适用法律来发挥审判的作用和效果， 它主要倾向于法律的证明和法律条文的准确适用； 而审判的社会效果， 是指法官通过对具体案件的审理与裁判来实现法律的秩序、公正、效益等基本价值的效果， 它要求法官摒弃孤立办案， 就案办案的片面意识， 通过案件审判， 达到宣传法律、弘扬法制， 消除矛盾、促进稳定的目的。[11]从这一“官方”概念中，我们发现——而不是向官方阿谀奉迎——这与上文中的妥协立场存在着惊人的一致（实际上，法律效果可视为是一种保守立场，社会效果可视为是一种变革立场）。因此，法律效果与社会效果相统一这一理念也有着妥协立场拥有的同样优点，就不再赘述。但采纳两种类型的统一也并不意味着两种模式受到同等重视，正如上文所述，法律的稳定性仍是法律的核心价值，因此我们主张一种在法律效果基础之上的社会效果。

　　（二）缘何追求一种法律效果基础之上的社会效果

　　1、我国法院极易受到外界干扰而改变原初审判意图

　　尽管我国的宪法和诉讼法早就明确规定，法院依法独立行使审判权，除了服从法律以外，不服从任何机关、社会组织或个人有关处理具体案件的指示或命令，任何行政机关、社会团体和个人不得干涉人民法院的审判工作。但随后又补充，党、人大、政府和群众可以就法院的审判活动进行监督，提出建议或意见。

　　首先，党是我们的执政党，党的领导主要是政治领导、思想领导和组织领导，

　　而法院的“领导者”（甚至全部法官）几乎都是党员，党若对法院提出监督意见，法院实难抗拒，现实中某地方党组织对具体案件定框框、下命令这种“以党代法”、“党法不分”现象十分普遍。

　　其次，人民代表大会是我国民主政治制度的集中表现，而且法院的“领导者”都是由当地或上一级人大任命或选举的，那么人大提出的意见或建议法院同样难以拒绝，如河南“种子案”中主人公李慧娟不就因“惹怒”了当地人大而遭到罢免吗？

　　再次，政府虽然既不领导法院，也不任命法官，但是法院的财政掌握在当地政府手中，法院用地批准权掌握在政府手中，法院的执行需要当地政府的配合，这几乎等于将法院的“命根子”交给了政府，那么政府的“指示”法院岂有不从理？

　　最后，舆论相对于前三种的力量看似是微小的，因此好像说不上能对法院产生制约，但我们分析一下近年来的典型案例，如“广东许霆案”在一审中被判处无期徒刑，为何二审却被改判为五年？“四川二奶案”主人公拥有经过公证的合法的遗嘱，为什么却被法院完全剥夺了继承权？为什么“辽宁刘涌案”二审因证据存疑被判死缓，而随即又被改判为死刑立即执行？其实，这都是无形中舆论在发挥着强烈的制衡作用，使法院被迫作出让步。因此上图给出的金字塔图示反映了法院的审判很容易受外界力量的干预而改变法院的原初审判意图。

　　2、司法腐败案件频发造成法院公信力的丧失

　　我国政治体制改革开始于上世纪九十年代，作为政治体制一部分的司法改革也几乎同时展开，在这一社会转型时期，引发了大量的腐败问题。近几年，耳熟能详的司法腐败案件比比皆是，如辽宁某基层法院院长受贿案件、北京某中院集体受贿案件，甚至最高人民法院副院长也因巨额受贿而受到刑事追究，这一系列案件使作为正义最后一道防线的法院形象大打“折扣”，于是社会上出现了“法院吃了原告吃被告而成为最黑暗官员”的言语。

　　1与2这两种原因——防止其他阶层以及法官本身的腐败造成法官对所审案件的恣意——使我们强调法律效果十分必要，因为法律效果具有一种客观标准，而正是这种客观标准使法官在审判的道路上不至走的太远。

　　3、“执行难”问题使“正义”难以实现

　　为什么我们又需要兼顾社会效果？最高人民法院副院长黄松有说过：“司法的根本目的不在于弄清法律文本的真实含义，而更重要的是判定什么样的司法裁判能为当下社会所广泛接受与认同。”[12]苏力也曾指出，“在中国，基层法院法官在处理司法问题时一个主要的关注就是如何解决好纠纷，而不只是如何恪守职责，执行已有的法律规则。”[13]因此，法官不但要依法判案，还要解决纠纷。同时，这也是“执行难”问题给法院提出的一种要求。在我国，尤其是民商事领域，“执行难”现象十分普遍，究其原因，还是归结于法院的判决无法让当事人满意，于是会被拒绝执行，甚至暴力抗法。如果一项判决无法得到执行，那么受损失方就会因损害得不到补偿而产生报复心理，就会引起新一轮的纠纷，甚至社会的动荡。因此，我们亦应追求社会效果，消除再次引起纠纷的隐患。

　　三、对法律效果与社会效果的统一的置疑与回应

　　任何一种理论都不免受到反对者的批判与指责，法律效果与社会效果相统一（以下简称“统一”理论）理念也不例外，下面本文就将反对者的质疑总结为三种，并一一予以回应。

　　（一）对法律效果与社会效果的统一的置疑

　　1、精英法律人首先对“统一”理论展开攻击，他们主张法官应秉持一种“严格司法论”，他们认为，审判的目标应当是公平正义，不应当是息讼服判。社会效果不是法官应该考虑的，而是立法者的职责，我国本来就是一个重人情、礼仪、道德的社会，而追求社会效果正好为法官寻求恣意找到了“出口”，这样的后果就只能是，大量的人情、习惯与道德替代了法条，成为了真正的法律，这样几乎等于放弃了阻止“人治”的堤坝，长此以往，我们很难预知法官的审判活动将会被引向何处？而且，由于社会效果具有模糊性，会将民众的情感{1}带入审判，这样会使许多人成为这些情感的祭品{2}。为此，他们坚决的捍卫社会效果，并自豪的引用丹宁勋爵的名言：“为了正义，哪怕天崩地裂”。 [14]

　　2、第二类置疑者属于一种“目的论”，他们把法律效果当作一种手段，而社会效果当作目的，他们认为，既然法律是为国家统治阶级而服务的，在我国人民群众就是统治阶级，因此适用法律必须让人们满意，而社会效果正是人民利益的反映，所以社会效果就是终极目的，为了达到社会效果完全可以排斥甚至牺牲法律效果。他们借用德夫林的名言，即“存在着一种公共道德，其为一切人类社会提供黏合的水泥；而法律 ,必须将维护这一公共道德视为自己的基本功能。至于在特定情形下，实际上法律应否借由特定的刑事制裁而获得执行，则取决于公众的情感状态。”[15]

　　3、第三种置疑看到了上述“严格执法论”和“目的论”的缺陷，也倡导一种“统一”立场，为了与我们的“统一”立场相区分，我们姑且称为“修正的统一论”，这一类型主张“有必要对工商社会和乡土社会区别对待， 对一般案件和重大疑难案件区别对待。由于我们目前的法律与乡土社会的农村并不十分适合， 对于基层法官， 尤其是乡土社会的基层法官来说， 可以考虑采取社会效果优先的原则解决司法的法律效果与社会效果的冲突问题， 即在审判中要更多地考虑审判的社会效果， 甚至在必要的情况下为了审判的社会效果部分牺牲法律效果。而对于基本上不属于乡土社会的城市地区， 可以考虑对于个别极其特殊的重大疑难案件采取同样的原则， 其他案件严格依法审判。这个区别对待的划分标准比较粗糙， 但是， 对于这个复杂的问题， 一刀切的处理方式是行不通的， 区别对待应是我们解决问题的出路”。 [16]

　　（二）对“法律效果与社会效果的统一”置疑的回应

　　1、针对精英法律人对法治孜孜不倦的追求精神，我们表示钦佩。但是他们却误解了“统一”理论的内涵，并忽视了我国的国情。当下，我国的法治实践中，大量的法官也正是按精英法律人所主张的，判案时“本分”的依赖成文法典，严格的遵循法条的明文规定，并动辄依法无明文规定拒绝受理，如广西壮族自治区高级人民法院在内部文件（桂高法【2003】180号文件）中规定，下级法院对十三类案件暂不受理，理由是这些案件法院解决不了或不适于司法途径解决。{3}

　　而这种模式带来什么样的后果呢？首先，案件上访与申诉的数量不断上升，法院与相关部门在处理过程中发现大多数案件并非判决错误，而主要是我国大量移植西方的法律与现实社会有着较大的差距，而法官又只是机械的办案，未向当事人解释清楚，引起了当事人的“逆反”心理。其次，由于法院单纯的只追求法律效果，在很多可管可不管的事项上断然拒绝，使法院在很多事件的处理上显得唯唯诺诺，这使民众对法院的表现极为失望，反过来又使民众对法院更不信任，于是再出现纠纷时民众会放弃诉讼而转向仲裁和上访，如此法院逐渐被“架空”，法院的存在意义何在？针对“严格执法论”担心的“法治之堤”崩溃的推理，我们认为这纯粹是无的放矢，这只是“严格执法论”为了追求其目标而故意放大“社会效果”，缩小“法律效果”，我们主张的是在法律效果基础之上的社会效果，社会效果的实现是架构在法律效果基础上的，是优先保障法律效果的，因此“严格司法论”这种的置疑是站不住脚的。

　　2、“目的论”认识到了“严格司法论”是不正确的，但这种理论无疑又陷入了另一种误区，即“法律虚无主义”。确实，我们不否认，“目的论”的观点乍一听是极具说服力的，但是我们仔细回味，会发现这种主张的众多破绽。“目的论”认为社会效果就是终极目的，这种社会效果如何评价？我们做一个假设，首先把我国分为东、中、西三个部分，针对法院的一个判决，东部地区人民表示完全赞同，中部地区人民为表示赞同但也没有提出异议，而西部人民却表示反对，哪么请问哪一种才是社会效果呢？而且，法律的制定的过程也是民主的过程，它也是经过人民选举的代表投票同意的，可以说法律也是人民意志的产物，因此法律也代表了人民的意志，为什么追求法律效果就不是终极目的呢？另外，相对于社会效果，法律效果仍具有相当程度的确定性，它对限制法官的恣意起着重要的作用，而且“目的论”还可能导致的后果，一是可能使法官屈从于煽动舆论的一方当事人，而损害“相对沉默”的另一方当事人的合法权益，二是可能使法院屈从于当地民众的利益，而牺牲了外地人的利益，这样极易引起“严格司法论”式的担忧，即会对“法治堤坝”产生侵蚀，因此这种理论也无法令人信服。

　　3、“修正的统一论”这种“具体问题具体分析”、“反对一刀切”的观点无疑比前两种论点更具有吸引力，理由也更冠冕堂皇，很多人看到这种观点估计马上就被“征服”了。但是，如果诚然按这种观点审判，会出现众多荒谬、滑稽的后果。我们也做个假设，如果我国刑法某日将麻雀列为国家一级保护动物（下文对麻雀的分析也是基于一种假设，不再赘述），并规定“有射杀麻雀行为，情节严重的，将处以七年以下有期徒刑”，那么在城市，有人射杀了一百只麻雀，被判了五年有期徒刑；同样有人在农村也射杀了一百只麻雀，法官在审判时当地民众纷纷表示反对，认为不该判刑，按照“修正的统一论”的观点，此人应被判缓期甚至无罪，这两种后果对比起来，岂不荒唐？另外，城乡结合部的民众有射杀麻雀的行为该如何判刑（有的结合部更农村化，有的结合部更城市化，有的结合部甚至半城市半农村化）？更为滑稽的是，一个农民到城市里打工时大量射杀麻雀又该如何处置呢？相信这时“修正的统一论”对此问题只能保持“沉默”。法律的普适性是法律的基本价值之一，“修正的统一论”却硬要将其忽视，只能导致其处于尴尬的境地。因此，这种理论仍是经不起推敲的！

　　四、法律效果与社会效果的统一的操作分析

　　（一）加大宣传力度，重塑群众对法官的信仰

　　前几年，我们时常看到普法宣传活动，但这几年似乎销声匿迹了，难道宣传的目的已经达到了吗？显然没有，我国公民的法律素质仍然极为低下。难道法制宣传没有任何意义吗？当然也不是，现阶段法制宣传的意义重大，如很多民众不理解为什么经过刑讯逼供而得来的经查明是真实的证据被称为“毒树之果”而应当予以排除，为什么不可以称为“出污泥而不染”而得以采信吗？为什么射杀麻雀要被处以刑罚呢？如果在普法宣传中就已经解释清楚，相信会使更多的人理解法院的判决，并予以遵守。

　　（二）法院要用好“自由裁量权”这把双刃剑

　　自由裁量权是法律赋予法官的一把双刃剑，一是它可能造成法官的恣意，为各种审判不公准备“出口”{4}。但同时，它也使法官利用其填补法律漏洞成为可能，实现法律规定之外的正义。如“北京市海淀区法院在”田永诉北京科技大学案“中的判决，将大学生与高等院校之间的纠纷纳入了行政诉讼的渠道；在贾国宇案件中的判决首次承认了精神损害赔偿请求权；最高法院曾在齐玉苓案件中作了一个司法批复，开启了宪法司法化的先河。这些能动主义的司法实践曾得到社会公众和法学家们雷鸣般的掌声与喝彩。”[17]

　　（三）法官应改变思维方式，把握法律的精神实质

　　首先，法官作为法律精英群体，与群众这种普通群体在对法律的理解上是不一致的，这就要求法官要转换思维方式，充分运用智慧，站在普通群众的立场上去考虑案件，透过冰冷的材料看到背后种种利益群体的存在，从而解决问题。

　　其次，把握法律的精神实质，就是应理解，法律如此规定背后的种种利益考量与妥协，把握立法者所赋予该法条的目的，从而能动性的解决案件。如近年来，有些法院在决定逮捕犯罪嫌疑人时进行听证，尽管我国法律没有对此规定，但确收到了群众的好评。又如，在前不久备受民意关注的安徽芜湖“乙肝歧视案”中，法官动用智慧把案子的重心从“我是小三阳，但我就是要报考公务员”的疑难法律问题转成了“我到底是不是乙肝小三阳”这一事实问题。法院最后作出判决：认定《体检实施细则》合法，又同时以医院鉴定结论存有疑问为由认定人事局的具体行政行为非法。[18]再如，我们上文中假设的“麻雀案”，我们完全可以如此处理，由于射杀麻雀通常不定为犯罪，但刑法却将其定为犯罪，不判就会违反刑法的效果，判了会影响社会效果，我们可以先将犯罪嫌疑人判刑，然后再依法定程序将其赦免，从而实现社会效果与法律效果的完美统一。

　　总之，尽管我们笼统论证了 “统一”理论的合法性与合理性，我们相信众多质疑者肯定还能找出许多这种理论的破绽与不足，诚然，理论和人类一样也需要经历一种成长的过程，它也需要后人的不断培育与滋养，不过我们坚信，当“统一”的理论之火在后人之手传递时，那火光将更加明亮与璀璨。




【作者简介】
王群，单位为山东大学法学院。王卉，单位为山东大学法学院。


【注释】
[1] [美]卡多佐，董炯，彭冰译。法律的成长法律科学的悖论[M].北京：中国法制出版社，2002.17.
[2] 转引自张文显。二十世纪西方法哲学思潮研究[M].北京：法律出版社，1996.129.
[3] 转引自季卫东。法律解释的真谛上[J].中外法学。2006,（3）：15.
[4] 转引自陈春龙。中国司法解释的地位与功能[J].中国法学。2007,（2）：19.
[5]孔祥俊。论法律效果与社会效果的统一[J].法律适用。2005,（1）：22.
[6] [美]卡多佐，董炯，彭冰译。法律的成长法律科学的悖论[M].北京：中国法制出版社，2002.36.
[7] 黄松有。司法解释权理论逻辑与制度建构[J].中国法学。2005,（2）：36.
[8][9][10][美]卡多佐，董炯，彭冰译。法律的成长法律科学的悖论[M].北京：中国法制出版社，2002.85-87.
[11] 李国光。坚持办案的法律效果与社会效果相统一[J].党建研究，1999 （12） :6.
[12] 黄松有。司法解释权理论逻辑与制度建构[J].中国法学。2005,（2）：5.
[13] 苏力。送法下乡[M].北京：中国政法大学出版社， 2001.150.
[14] [英]丹宁勋爵，杨百揆、刘庸安译。法律的训诫[M].北京：法律出版社，1999.13.
[15] [英]丹尼斯·劳埃德，许章润译。法理学[M].北京：法律出版社，2007.193.
[16] 唐延明。论司法的法律效果与社会效果[J].东北财经大学学报，2009，（1）：78.
[17] 梁迎修。寻求一种温和的司法能动主义[J].河北法学。2008,（2）：75.
[18] 孙笑侠。判决与民意—兼比校考察中灸法官如何对待民意[J].政法论坛。2005,（4）：50.


【参考文献】
{1}他们甚至引用法国大众心理学家古斯塔夫·勒庞对群体的观点。他指出群体有五大特点：群体是冲动、多变与急躁的，群体易受暗示易轻信，群体的情绪夸张而单纯，群体偏执而保守，群体不可能是道德的……群体的这种特性决定了群体观念的特点。勒庞指出群体观念是相互矛盾的，通常是简单的、无意识的和情感性的；群体通常是缺乏推理能力的，虽然群体意识中也有理性，但是“群体没有逻辑推理能力，不能辨别真伪或对任何事物形成正确的判断。群体所接受的判断，仅仅是强加给他们的判断，而绝不是经过讨论后得到采纳的判断。”参见[法]古斯塔夫·勒鹿：《乌合之众》，冯克利译，广西师范大学出版社2007年版，第52页以下。
{2}典型的如二奶案中的主人公的遭遇。
{3}参见“广西高院下文不受理13 类案件，希望政府出面处理”，材料来源：http :/ / news. sina. com. cn/ c/ 2004208212/ 12133382459s. shtml.
{4}如有学者认为，法官自由裁量权的大小与腐败成正比，因为自由裁量权是法官寻租的“卖品”， “卖品”越大，自然其换得的利益就越大。参见周永坤。民意审判与审判元规则[J].法学。2009,（8）：11.