评介波格旦著《比较法》

发布日期：2003-12-11 文章来源：互联网

　　波格旦（Michael Bogden）是瑞典隆德（Lund）大学法学教授。《比较法》是他一本近作。1993年以瑞典文在本国出版，1994年英文本由Kluwer Law and Taxation Publishers， P.O. Box 23， 7400 GA Deventer/The Netherlands出版。据作者在该书序言中称，此书译成英文本时已对原书（瑞典文）作了许多修改。该书主要是供罗马—日耳曼法律传统国家的法律学科学生和法学家之用的，因而英美法的份量多于法德两国的法律。总的看来，该书是一本外国法和比较法的基础性教本。它由总论和分论两大部分构成，合计245页。总论论述比较法的一些基本概念和理论，共分八章：1?导言；2?比较法的用途；3?与外国法研究有关的问题；4?比较；5?对法律制度之间相同和不同的说明；6?对已作比较的解决办法的比较评价；7?将不同法律制度归结为法系；8?法律制度的共同核心及其相似性的假设。分论标题是最重要法律制度。分为七章，由下列法律制度组成：1?英国法；2?美国法；3?法国法；4?德国法；5?社会主义法律制度；6?中国法；7?穆斯林法。?

　　在我看来，总论中有两章是写得较好的。其一是第二章关于比较法的用途。他认为，比较法的第一个用途是一般教育。因为就象学习法制史和法理学一样，比较法有助于法学家的全面教育，使他增进对其他民族文化和生活方式的知识，比较法研究扩大人们对法律作为一种社会现象的理解。?

　　第二个用途是使人们增加对本国法律的进一步了解。人们往往认为本国的许多法律规则或制度是所有文明社会中都具有的，但实际上却是由于特殊的历史和地理条件偶然地产生的，在其他很多国家可能根本没有这种规则，它们可能用其他更简单或更好方式来解决类似问题。?

　　第三个用途是运用应有法（Lege ferenla）。比较法知识不仅在创立新立法，而且在运用应有法时，例如法官提出判例或法学家创议法律改革时，都有明显作用。在自然科学、医学或技术领域中，学习其他国家的经验是众所周知的，在法律领域中同样必须利用别国的经验。许多国家的博士论文中往往写到其他一些重要国家有关法律制度的简介，为什么在其他类论文中就见不到这样的内容呢？在当前复杂的社会中，立法者和法学家面对很困难的任务，他们最好多利用外国法律制度中丰富的财富。当然，对外国经验自然不能采取不加批判的态度。有些法律规则和制度对某一国家特别合适，但对一个其他传统和类型的国家却是完全不合适的，甚至是有害的。?

　　第四个用途是法律的协调和统一。比较法对法律的协调和统一特别重要。协调是有意识地使两种或两种以上法律规则更相同；统一是指在两种或两种以上法律制度中有意识地引入相同的法律规则。如果有分歧意见，而且对相互法律思维和法律概念又缺乏了解时，法律的协调和统一就会成为一个困难的过程，这时比较法就有很大价值。法律协调和统一在国际销售法、运输法、知识产权法和票据法等方面取得了进展。近年来最大的成功就是1980年《联合国国际货物销售合同公约》CISG）。在这里，他还指出，不幸的是，不同国家的法院所采用的统一或协调的法律规则往往作了不同的解释，结果就难以产生预期效果。欧洲共同体为了避免这种危险，就委托一个单一机构，即欧洲法院作出最后解释，上述公约第7条规定，在解释有关规则时应注意公约的国际性和促进其适用的要求。?

　　第五个用途是运用现行法（lege lata）。作者认为，即使在法院和其他机构解释和运用本国法律规则时，比较法也有其价值。在解释和适用国际协调或统一规则，或来自其他法律制度的规则时，固然需要比较法，有些国家法院在解释和适用完全是国内法，并无任何直接国际背景或联系的法律规则时，也同样需要比较方法。例如法院在为本国法律制度填补空隙（gap）时就需要比较法之助。填补空隙可被认为是开发现行法与应有法的边缘。?

　　第六个用途是国际公法。《国际法院规约》第38条列出了该法院可适用的法律渊源，其中有“文明各国所承认的一般法律原则。”各国内法律中的法律原则指什么意思？对世界上各文明国家共同法律原则的确定，唯一可以科学地承认的方式就是比较现行的法律制度。人们可以利用比较调查来确定这种共同原则的实质内容。在有些情况下，为确定国际公法习惯法，比较法也可有贡献。例如，根据国际公法准则，国家应按照符合文明国家道德标准的“国际最低限度标准”对待外国公民。这种普遍的国际最低限度标准，只能借助于对现行法律制度的比较考查才能决定。比较法对国际公法的重要价值在其他许多方面都有体现。例如，在起草和解释国家之间协议（即公约、条约）时有关术语和概念方面所发生的困难就是一个。这种困难来自谈判者将他们本国法律制度的术语和困难带到谈判桌上来。?

　　第七个用途是国际私法和国际刑法。法院和其他机关适用外国法时就涉及国际私法规则，这种运用当然要求它们获得待适用的外国法律制度的信息。获得这种信息和适用外国法本身并不等于比较。但适用外国法要求对外国法与法院所在地法（lex fori）之间的某种间接比较，即使在判决中并不明确讨论这一问题。同样问题也发生在承认和执行外国判决上，外国法律和外国判决如果显然违反法院所在地某种法律原则时就不能加以承认或执行。?

　　在国际刑法方面也需要某种法律比较，在许多国家，一个人不能因在外国所为行为而受罚。如果这一行为在行为地国家是不受罚的话。?

　　第八个用途是教学目的。以上已提到比较法研究有助于法学家的一般教育并增进对本国法律制度的了解，这说明，比较法在教学上的价值。对打算研究外国法律制度的人来说，比较法是有很大价值的。因为一个需要研究外国法律的某些规则的人来说，如果不需从头学起的话就方便得多，他可以利用他本国的法律知识并集中了解其中差别。再有，比较法学家已有关于法系（legal families）的知识，这就使他有可能利用有关法系的知识来研究某一法系中其他法律制度。?

　　他还认为，比较法在其他许多法学学科中都有用途。?

　　在我看来，波格旦一书总论中第五章对各种法律制度之间相同与不同的说明这一章也是写得比较好的。他首先指出，在对不同法律制度作比较时，人们总要了解哪些因素影响这些法律制度的结构、发展和实质内容。正是这些因素之间的相同与不同构成了法律领域中的相同与不同。他还认为，法律制度之间的相同与不同是同一钱币的两面。相同意即没有不同，不同不过是没有相同。但在实际上，人们往往仅注意钱币的一面，集中解释相同或不同一个方面，这往往取决于每个比较法学家所选择的价值和态度。当然在比较两个密切联系的法律制度时，如纽约与新泽西两州的法律规则时，人们往往更多注意它们之间的不同。反过来，在比较两个完全无关的法律制度时，人们又注意对它们的相同方面作比较。他在这一章中又分别探讨了影响法律制度的一些重要因素：1?经济制度；2?政治制度和意识形态；3?宗教；4?历史和地理；5?人口因素；6?其他控制因素的相互影响。最后，他又指出，一个法律制度的复杂结构决不能用有一些有限的因素来解释法律制度的每个细节。导致不同法律制度相同与不同的因素是大有区别的。例如掌握大权的重要人物的特点会大大影响法律制度。据说拿破仑本人的家庭状况就是《法国民法典》中家庭法规则设计的理由。?

　　波格旦的《比较法》分论部分主要论述了英、美、法、德四国法律制度的概要。其中有些观点也是颇有参考价值的。例如，他认为英国法的一个突出特点在于它与以往的坚固联系。从1066年诺曼征服起，英国法律并未发生象法、俄两国后来所发生的突然动荡，也没有经历大规模接受外国法或制定主要法典。在法律制度的中心部分，人们仍要依靠自中世纪以来的法令和先例。更重要的是英国法运行方式现在仍依靠以中世纪所建立的传统。他在叙述美国法时强调了美国联邦宪法以及联邦最高法院的重要地位。他认为，美国联邦宪法的解释主要来自最高法院，后者的判决约束各州、各联邦法院和其他机关。宪法中规定仅提供一个背景，仿佛是一块白的画布，需要画家的画。“换句话说，美国宪法是法官所讲的宪法。”（第149页）这个宪法事实上是美国法律制度的中心。它并不是一个没有牙齿的空洞的政治宣言，而却是法院经常运用的高度实用的法律规则。每个美国法律家，不管他的专业是刑法、商法或税法，必须牢牢记住宪法。州或联邦法律或城市法令，都可能因触犯宪法而受到挑战，在叙述法德两国法律制度时，他突出了两国的《民法典》，他指出，1804年《法国民法典》是法国法律制度，甚至是法国文化的中心，被认为法国对人类文明最重要的贡献。它已经历了十部法国宪法，仍然保留其基本内容。1904年在纪念它的一百周年时曾建立了一个修改整个法典的委员会，但迄今该委员会仍未对法典有重大修改。他又认为，1896年制定的《德国民法典》（BGB）在《法国民法典》后约一个世纪才出现，但仍以个人自由主义、私有权保护和合同自由为基础，它仅由于一些一般原则才有所削弱。德国民法典的一般原则在这方面具有重要作用，超出了原先设想。例如第242条债务人应依诚实和信用履行义务，曾被用作许多不同社会和伦理考虑的基础，例如避免超通货膨胀对合同的不合理后果或保护弱小当事人受不正当合同条款之害。?

　　作者在分论中，主要论述英美法德四国法律制度后，又简要地分别论述了社会主义法律、中国法律和穆斯林法律三章。他认为，“社会主义法律”对不同人可以指不同含义。在这一章中所讲的社会主义法律专指前东欧包括前苏联在内的社会主义国家的法律。但遗憾的是，在这一章中他仅谈到了历史背景、马列主义法律理论、计划经济的失败对法律制度的影响、市场经济的重建以及社会主义法律的地理扩展这几个问题。在历史背景这一节中，他讲到，共产党政权在东欧消失后，人们可能会想到上述意义上的社会主义法律只是法制史的问题。但由于各种原因，“社会主义法律制度在本书中还应有一定篇幅。即使可以简要地论述，重点在于这些国家中的共同特征而不是它们之间的重大区别。”（第199页）?在中国法这一章中，作者也作了极简要的论述（仅10页），包括儒家学说、法律发展的主要特征、法律教育和法律职业、中国法的地理扩展四节。他认为，要了解中国对法律的态度，必须回溯两千多年以前的伟大思想家孔子，他对迄今为止一般中国人生活方式的影响在世界上是无与伦比的。孔子主张，人们应受道德规则（礼）约束而不受法律约束，儒家社会秩序在中国封建社会中盛行了许多世纪，结果中国并无西方意义上的私法。国民党政府引进了许多以欧洲大陆为模式的法典，但它们仅在沿海城市中实行，并未到达农村。1949年国民党法典被废除。文化大革命后，中国领导人决定改造中国成为现代化工业国家，他们很快了解到没有法律制度运行，改革经济生活是不可能的，但法律制度的重建是一个很艰巨的任务。人们不禁对中国在八十年代初的快速立法留下印象，“今天中国已有了一套相当广泛的法律制度。”（第214页）?他又认为，中国重建法律规则并不意味中国已放弃了传统的对法律的消极观点。中国虽然承认现代商业活动没有法律调节是不可能的，但同时中国又鼓励调解与妥协以代替法院审理。中国的领导人看来也不很习惯于将法律当作社会控制的主要手段。例如，中国婚姻法中规定应实行计划生育，但法律并未明文规定只限于生育一个孩子。?

　　在最后一章穆斯林法中同样是对这种法律的渊源、方法和扩展等问题作了概述。?

　　总起来说，我认为，波格旦的《比较法》一书虽然很简要，但对从事外国法和比较法专业的中国同行来说，其中有不少观点是颇有参考价值的，对初学法律的中国学生来说，还是一本可读性较强的书。

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