案例指导制度的法律地位与司法适用问题探析——兼评中国特色的案例指导制度

【摘要】中国特色的社会主义法律体系脱胎于上个世纪改革开放初，历经修改、补充和完善，至今业已形成由宪法统领的函摄五大部门法的庞大的法律体系，共计有1000多万种各种法律规范，这些规章制度对于确保公民权利义务正确行使和国家机构正常运行起着不可替代的作用。我们现行的法律体系沿袭的德日体系，即大陆法系，在法律适用中主要是以成文法为根据，排斥“法官造法”或“服从先例”，更严格限制法官自由裁量权的使用，但是由于法律固有的滞后性，造成现有的法律并不能适应日新月异的社会生活，导致法律适用的盲点和修改的频繁。在司法解释方面尤其显著，最高人民法院关于《刑法》适用的相关规定就有8个、关于《婚姻法》适用方面的相关规定有3个，如此频繁的修改和增删无不说明了我国法律适用的滞后性。本文就从案例指导制度的建立与适用谈一谈对司法机关法律适用的利弊。
【关键词】案例指导；法律地位；效力范围；司法适用
【写作年份】2012年


【正文】

　　2010年11月，最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》，确认在我国建立案例指导制度，即由最高人民法院发布案例，以指导全国法院的审判、执行工作的案例指导制度。《规定》设定的目标是“总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正，指导性案例发布后，各级人民法院审判类似案件时应当参照适用”。应当说，《规定》[1]的出台既是对以往最高人民法院公布的典型案例的总结，又是借鉴英美法系判例制度的司法改造，对于当代中国的法律实践而言，有着极为重要的意义和作用。这一制度的实施，不仅使指导性案例拥有了准法源的法律地位，同时对于我们现行的司法体制而言，也必定会带来重大的影响。2011年8月1日最高人民法院发布的《人民法院关于加强法律实施工作的意见》确认了加强案例指导，统一裁判尺度。充分发挥指导性案例在指导审判、宣传法制、预防纠纷中的重要作用，促进公正、统一司法，努力提升司法公信力和权威性；创新和完善审判业务指导方式，深入研究和及时总结先进的司法理念、公正的裁判规则、科学的裁判方法，统一司法理念和裁判尺度，提高法官运用案例的司法能力，实现审理案件法律效果和社会效果的有机统一。上述两个规定从根本上确立了案例指导制度在司法适用的法律地位，有利于填补法律漏洞，维护法律的稳定的同时实现法律的根本宗旨，也有利于统一司法尺度，避免“同案不同判”的情况出现，还有利于在最大限度的节省司法资源的同时，保准裁判的精准度。

　　2011年12月20日最高人民法院发布了第一批4个指导性案例，民事和刑事案例各两个，并指明上述四个指导性案例所确定的裁判要点对于人民法院审理类似案件、做出裁判具有指导效力，法官在审判类似案件时应当参照，并可以作为裁判文书说理依据加以引用。此次发布的4个案例，是严格依照《最高人民法院关于案例指导工作的规定》所确立的标准和程序，从各高级人民法院推荐的案例中精心编选出来的。指导性案例主旨主要体现了以下几点：一是注重关注和保障民生，维护市场交易诚实，促进市场公平竞争，保护消费者的合法权益；二、是维护司法裁判的权威，督促和教育当事人自觉履行法律义务，倡导自觉守法、诚实信用的良好风尚；三是准确认定新类型受贿犯罪，积极回应人民群众对依法严厉惩治贿赂犯罪的呼声，推进反腐倡廉建设；四是正确贯彻宽严相济刑事政策，最大限度地化解社会矛盾，减少不和谐因素，努力促进和谐社会建设。首批指导性案例富有[2]典型性和反复适用性，能够对在实践如遇有类似案件时起到一个参照和对比适用的作用。首批指导性案例是对过去全国各地相关类似案例的总结和重点，更是一个制度运行的开始和起点。当然制定者的愿望是美好的，真正的考验才刚开始，许多问题都有待于在实践中去发现、去探索、去解决。为此，文本就从案例指导制度的法律定位和效力范围以及司法适用等方面，谈一谈自己对于案例指导制度的认识。

　　一、案例指导制度的法律定位

　　最高人民法院公布的《关于案例指导工作的规定》明确规定，案例指导制度是由最高人民法院发布案例，以指导全国法院的审判、执行工作的案例指导制度。案例指导制度是是最具中国特色的一种司法制度，它借鉴判例法，但又不照搬判例法。

　　在中国实行的案例指导制度，是指以制定法为主，以案例指导为辅，在不影响制定法为[3]主要法律渊源的前提下，借鉴判例法的一些具体做法，制定法与指导性案例的关系是“主”与“辅”的关系，而不是“主”与“副”的关系。“辅”是指辅助。可以确定的是，案例指导制度下的指导性案例，是要“指导”下级法院的审判工作，这就同过去将案例定位为“借鉴”、“参考”大不相同。案例指导制度是对制定法的补充，是在制定法缺乏，或制定法不明确、有争议的情况下，通过确定案例的方式，来解决社会生活和司法实践中遇到的必须由司法解决的问题。

　　在我国目前的框架下，判例是不能作为法源，我们宪法、立法法对法的形式作出了明确的规定，要将判例法作为法源，等于是在现有的立法法规定之外增加一种法律形式。在中国采用案例制度是一种折衷，实际上实在现有的体制基础上的一种补充，它不是一种替代性、革命性的、推倒重来的，而且起补充的、辅助性的作用。案例这个概念，是一个中性的表达，没有强烈的制度性色彩。案例指导制度，是用指导性案例这样一个概念在实践中指导后面案件的判决。这不仅仅是简单的名称使用问题，有别于成文法与判例法的制度色彩。

　　案例指导制度脱胎于法律实践，是理论法与社会实践的完美结合，案例指导制度对于案件争议焦点问题，包括事实认定、证据采信和法律适用的问题，所进行的详细充分的分析论证，足以说服他人在处理相同或者类似案件时能够自觉、主动地认同和接受。此时案例指导的效力，等同于司法解释，有利于弥补法律漏洞以及统一司法尺度。因此，也不能局限于法律的具体形式来看待案例指导制度。

　　二、案例指导制度的效力范围

　　案例指导不属于正式的法律渊源，不属于人民法院审理案件裁判所要所援引的法律条文之列。但是案例指导脱胎于实践，从若干个具体的真实案例中抽象出相关的法律规则，案例是具体的，但是通过案例所要表达的司法意图确是概括和富有反复适用性的。因此，从第一批四个指导性案例以及之后的若干案例都是经过最高人民法院精心挑选，经过严格的筛选和研判程序才最终予以公布，应当来说无论是法律性或者权威性，都体现了最高人民法院就相关领域的司法意图，指示因为某些条件的不成熟，尚不能制定完全的司法解释加以规制。

　　指导性案例从正式公布之日起就具有等同于司法解释的效力，各级法院在司法适用尤其是在处理相同或类似的案件中应当在事实认定，证据采信和法律适用在加以体现。

　　三、案例指导制度存在的一些不足与改进措施

　　（一）指导性案例的不足

　　1.案例指导制度会加剧司法行政化的倾向，不利于司法独立，也不利于实现当事人的审级利益

　　对于当代中国司法而言，存在着两个影响其权威的致命杀手，这就是司法公信力的缺失和司法行政化的存在。前者主要是人们群众对于司法裁判普遍存在着不信任或者不理解的态度；后者则是目前影响司法独立的最为主要的因素。案例指导制度的施行，对于全国各级法院审判、执行工作具有指导作用。换句话而言，一个案例是否具有指导意义，不是因为其本身对案件所做所作的公正甚至艺术化的处理，而是源于其背后权力的支撑。相关的案例指导系最高人民法院筛选、研判与公布，带有行政“垄断”性。如果遇到相关的案例时，因指导性案例的存在，无论是一审、二审或者再审，结果往往预先设立，驳回了当事人的审级利益。

　　2.一定程度上削减了法官的自由裁量权

　　法官的自由裁量权是一种法定权力，否定自由裁量权存在的正当性以及施加不必要的限制，都是有违法律的明确规定和司法原理的。“个别现象”与“普遍现象”之间的差异，是立法所永远不能避免的窘境，而连接两者的桥梁或者中介就是法官，在事实与法律之间两方面，都需要法官运用专业知识和社会经验来做出判断。从以上可以得出，自由裁量权的存在就是为了解决普遍使用与个别现象之间的差异。指导性案例一定程度上对法官的自由裁量权予以限制。

　　（二）相关改进措施

　　如何避免上述问题出现，案例指导制度的筛选与研判尤其重要，不能闭门造车更不能出现“一言堂”，无论是在案例的筛选、编排、提炼以及公布环节，最高人民法院都要体现其民主性和科学性，而且要扩大筛选的范围和类型，在已确定的指导性案例中，要更加关注的是对法律事实认定、证据采信以及法律关系的认定，对于法律后果则应原则化，因为“世界上不可能有两片完全相同的叶子”，即使有相同的案情也一定会有不一样的处理结果，因此要为今后的审判预留空间。




【作者简介】
刘江龙，扬州市江都区人民法院书记员。尹颖，扬州市江都区人民法院书记员。


【注释】
[1]《关于案例指导工作的规定》（法发【2010】51号），最高人民法院。
[2]刘作翔，《案例指导制度的定位及相关问题》，《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2011年第04期。
[3]公丕祥，《完善中国特色案例指导制度之我见》，《法制资讯》2011年05期。