正義理論──由難題史觀察（上）

发布日期：2004-07-23 文章来源：互联网

　　Theorie der Gerechtigkeit Problemgeschichtliche Betrachtungen*

　　正義理論──由難題史觀察

　　von Prof. Dr. h.c. mult. Arthur Kaufmann 亞圖.考夫曼　教授著**

　　übersetzt von Dr. Shing-I Liu 劉幸義　譯*** （現為台北大學　法學系　教授）

　　@本文原刊載於：中興法學 27 （1988.10.），第 1-51 頁。本電子檔略做文詞修正。 @原期刊內之頁數以 [00-00] 方式標示，例如 [10-11] 表示該符號之前為第十頁，之後為第十一頁。德文段落前之符號為段碼，例如〔01〕為第一段。

　　* 本文為考夫曼教授於一九八四年六月五日在 Würzburg 所發表的演講，並於同年出版單行本。在此所翻譯的為該冊第九頁至第四二頁本文部分；第四三頁至第五一頁附錄則未譯，因而於註解中提及參考附錄之語句原則上予以刪除。希臘文因打字技術原因亦予刪除。 ** 亞圖.考夫曼（Arthur Kaufmann）教授於一九二三年五月十日出生於德國Singen （Hohentwiel）。一九四五～一九四九年在 Heidelberg 修習法律，一九四九年跟隨 Gustav Radbruch 修完法學博士學位。一九五二～一九五七年任 Karlsruhe 之邦法院（Landsgericht）法官。一九五七～一九六○ 年在Hei- delberg 研修哲學.一九六○年在 Heidelberg 完成刑法、刑事訴訟法與法律哲學教師資格論文（Habilitation）。一九六○年起擔任Saarbrücken 大學刑法、刑事訴訟法與法律哲學正教授（Ordinarius）。一九六九年起任教於慕尼黑大學，曾任該校刑法研究所所長、法學院院長，現任法律哲學暨法律資訊學研究所所長（Leiter des Instituts für Rechtsphilosophie und Rechtsinformatik der Universit？t München）、巴伐利亞科學院研究員、西德社會暨法律哲學學會會長.一九七○年曾獲東京慶應大學榮譽法學博士學位，一九八七年再獲希臘雅典大學榮譽法學博士學位。 *** 譯註者係西德慕尼黑大學法學博士，現任本系專任副教授。

　　Ⅰ。〔01〕 Die beiden Grundfragen der Rechtsphilosophie lauten： 1. Was ist richtiges Recht？ und 2. wie erkennen bzw. verwirklichen wir richtiges Recht？ Beides zusammen ergibt die Frage nach der Gerechtigkeit als dem Bewertungsma？- stab für das positive Recht， denn zumindest Bewertungsma？stab mu？ die Gerechtigkeit sein， will man nicht einem unfruchtbaren Skeptizismus verfallen und sie， wie etwa Kelsen und Topitsch， als blo？e “Leerformel” oder， wie Luhmann， als inhaltsloses Symbol für gute Absichten auffassen.

　　法律哲學的兩項基本問題是：1.正當法是什麼？2.我們如何認識或且實現正當法？二項問題併合起來產生正義作為實證法評價標準的問題，因為如果人們不願陷入不能有結果的懷疑論，而且不願像 Kelsen 與 Topitsch 認為 [01-02]正義只是「空洞的文句」、或如 Luhmann 認為它是無內善意符號，則最低的評價標準是正義.

　　〔02〕 Man hat lange geglaubt， und nicht wenige glauben es noch heute， da？ man die beiden Fragen： die nach dem “Was” der Gerechtigkeit und die nach dem “Wie” der Gerechtigkeitserkenntnis v？llig getrennt voneinander behandeln und beantworten kann. Das richtige Recht bzw. die Gerechtigkeit - was immer das auch sei - stellt man sich als einen substantiellen Gegen-stand vor， der unserem Denken entgegen-steht， also ein “Objekt” ist， das vom “Subjekt” in seinem reinen Ansichsein， d.h. ohne Beimischung irgendwelcher subjektiven Momente， zu erfassen ist. Das Erkenntnisproblem wird bei dieser Sichtweise auf das blo？e Abbilden des Gegenstandes im Bewu？tsein reduziert. Das ist das Wissen- schaftsideal der Neuzeit， das am Vorbild der exakten Naturwissenschaften orientiert ist.

　　長久以來人們已相信，不少人今天依然相信，這兩項問題：正義是什麼與如何認識正義問題可以完全分開來處理與解答。人們認為正當法或正義──一直是如此──是一項與我們思維相對立的實體對象，亦即一個「客體」，此客體必須由「主體」在其純對己存有中，亦即不摻雜任何主觀要素，去瞭解。在此種觀察方法，把認識難題縮減為意識中對象的單純影像。這是近代科學的理想，以精確的自然科學模範為導向。

　　〔03〕 Nun aber ist die Neuzeit zu Ende， und in der Wissenschaftstheorie hat man erkannt， da？ die Welt nicht ausschlie？lich nach naturwissenschaftlichen Ma？- staben und Kategorien betrachtet und beurteilt werden kann. Man ist sogar dahintergekommen， das selbst im Bereich der Naturwissenschaften nicht allenthalben subjektfreie Erkenntnisse m？glich sind. Erst recht gilt das für die Verstehenswissenschaften， zu denen auch die Rechtswissenschaft geh？rt， ja hier ist das Subjekt-Objekt-Schema schon vom Ansatz her verfehlt. Es gibt in der Rechtswissenschaft und zumal in der Rechtsphilosophie keine Erkenntnisse， die nicht vom Rechtsuchenden gepr？gt sind， es spielt immer auch （aber gewi？ nicht nur） ein sch？pferisches Moment dabei mit， Rechts“erkenntnis” ist stets auch ein Stück Rechts“gestaltung”。 Noch deutlicher： Recht in seiner konkreten Daseinsform （wie es vornehmlich von den Gerichten “gesprochen” wird）， ent- steht immer erst im Proze？ der Rechtsverwirklichung. [02-03] Vorher ist noch gar kein Recht in seiner positiven Wirklichkeitsform da. Und auch die Gerechtigkeit existiert nicht jenseits der Gerechtigkeitsurteile， die - ich nehme es vorweg - stets ein rationales und ein emotionales Moment enthalten. Aus dieser Sicht mu？ das “Wie” unseres Erkenntnis- und Urteilsprozesses eine unvergleichlich viel gr？？ere Bedeutung erlangen als dies bei dem substanz-ontologischen Modell der Fall ist.

　　但現在近代已結束，而且人們在科學理論中認識，世界不能完全只依自然科學標準與範疇被觀察與評斷。甚至人們知悉即使在自然科學領域內，並不可能處處都是非主觀的知識.這對理解科學而言是正確的。法學也是屬於此科學，在此一開始即無「主體－客體－模式」。在法學，以及尤其在法律哲學中所有知識均由尋法者所鑄成，而且一直（但當然不是只有）有一創設性要素共同運作。法律「知識」一直是一項法律「形成」。更詳細地說：具體過程中產一出來。在此之前根本沒有法律以實證的實在方法存在。而且正義也不是存在於正義判斷的彼方－我事先說－這些正義判斷包含一些一理性的與一感情的要素。基於此觀點，我們「如何」認識以及判斷的過程問題，其重要性無以倫比地遠大於實體存有論模式情形。

　　〔04〕 Ist dies zutreffend gesehen， dann kann man von “richtigem， gerechtem Recht” ohne Rücksicht auf die “Methode richtigen， gerechten Rechts” eigentlich gar nicht sprechen. Um unser Problem zu entfalten， müssen wir jedoch schrittweise， diskursiv vorgehen und erst einmal bei einem Teil beginnen. Man kann ein Ganzes nur von den Teilen her verstehen， aber was ein Teil ist， wei？ man nur， wenn man das Ganze schon “vorverstanden” hat. Aus diesem Grund habe ich in meinen einleitenden Bemerkungen das Ergebnis gewisserma？en antizipiert， damit der Leser wei？， in welches Ganze er die folgenden Er？rterungen einord- nen soll.

　　如果這種看法適當，則不考慮「正當、公正法律的方法」根本無法論及「正當、公正法」。為展示我們的難題，必須逐步以對話方式進行，而且首先由一部分開始。要瞭解整體只能先由部分開始；但什麼是一部分，只有對整體有「先前理解」後才能知道。基於此理由，我在導論中約略地先提出結論，以便讀者知道，他應把下列論述置於何種整體之中。 [03-04]

　　〔05〕 Ich werde nun so vorgehen， da？ ich das Problem der Gerechtigkeit zun？chst in seiner problemgeschichtlichen Entwicklung aufzeige. Das ist freilich ein Wagnis， denn zweitausend Jahre Geschichte der Rechtsphilosophie in einem kurzen Abri？ Revue passieren zu lassen， ohne nur lauter Platitüden zu sagen， ist gewi？ ein schwieriges Unterfangen. Ich kann es nur so versuchen， da？ ich Charakteristika， typische Tendenzen herauskristallisiere， ohne auch nur entfernt den Anspruch zu erheben， damit Aristoteles oder Kant oder Hegel oder Luhmann gerecht zu werden [01].

　　首先，我要在正義難題歷史發展中指出其難題.這當然是一項冒險，因為二千年的法律哲學史，不是只平實敘述，而是以簡要方式約略評閱，這的確是一種困難的冒險.我只能嘗試解析出特性、典型趨勢，且仍然提出主張，在那些地方Aristoteles 或 Kant 或 Hegel 或 Luhmann 是對的〔註一〕。

　　〔06〕 Aber warum überhaupt “problemgeschichtliche” Er？rterungen？ Philosophi- sche - und auch geisteswissenschaftliche - Erkenntnisse gewinnt nie einer für sich allein， das gibt es nur in der Kommunikation， und diese Kommunikation vollzieht sich kontinuierlich （nur auf kurze Sicht hat man den Eindruck von Sprüngen） durch die Geschichte. Auch Philosophie und Rechtsphilosophie müssen sich， wenn sie nicht rein spekulativ verfahren wollen， an die Erfahrung halten. Auch hier mu？ man gewisserma？en am “Fall” die Probleme kennenlernen und diskutieren. Der “Fall” der Rechtsphilosophie aber ist ihr Auftreten in der Geschichte. Daraus sind Erfahrungen zu gewinnen. Uns interessiert also nicht die Geschichte der Rechtsphilosophie als solche， sondern ihre Problemgeschichte， wir haben ein philosophisches Interesse， kein philosophie-historisches und auch kein philosophie-wissenschaftliches. Das ist für das Folgende immer im Auge zu behalten.

　　但為何稱為「難題歷史的」論述？哲學的──以及人文科學的──知識永不能由一人只為自己取得，只有在溝通中才可，而且此溝通經由歷史持續不斷地進行（只有在短期中，人們有不連續的印象）。如果哲學與法律哲學不願只是冥想思想的程序，則必須以經驗為依據。在此，人們必須在某程度 [04-05] 內由「事件」來認識與討論難題.法律哲學的「事件」就是出現在歷史之中。由此而得到經驗。我們的興趣不在於此類法律哲學的歷史，而在於它的難題歷史。我們的興趣是哲學上的，而不是哲學史的，也不是哲學科學的興趣。此必須在下列敘述中一直記在心（目）中。

　　Ⅱ。〔07〕 1. Am Beginn der abendl？ndischen Rechtsphilosophie im Altertum [02]， bei Anaximander （um 600 v. Chr.） vor allem， steht der Gedanke， da？ Sein und Ordnung （wir sagen heute Sein und Sollen） eine Einheit bilden. Mit dem Dasein ist auch ein Recht， da zu sein und so zu sein， gegeben， ein Anspruch auf Selbstbehauptung des je eigenen Wesens， und da？ man deshalb auch den anderen lassen mu？， was er ist und wie er ist （erst viel sp？ter hat dafür Cicero die Formel des “suum cuique” gepr？gt）。 Es ist ein statisches， objektivistisches Weltbild.

　　1.在古代西方法律哲學的開端〔註二〕，尤其是 Anaximander（約西元前600 年），認為存在與秩序（我們今天稱為存在與應為）構成一體.隨著現存在也現此存在與如此存在的權利、每一生物自我主張的請求權。因此人必須讓他人（自己決定）他是什麼以及他如何是如此（一直很久以後，Cicero 對此鑄造「各得其分」語句），這是一個靜態的、客觀論的世界觀.

　　〔08〕 Aber schon wenig sp？ter hat Heraklit （um 500 v. Chr.）， der wohl bedeutendste Vorsokratiker [03]， im Werden， im Proze？haften das Prinzip alles Lebendigen gesehen （der Slogan “alles flie？t”， stammt aber wohl nicht von ihm）。 Alle Dinge entstehen aus Gegens？tzen， und alles Geschehen wird durch ein Weltgesetz， die Weltvernunft， den Logos， beherrscht. Zum ersten Male wird hier die Gerechtigkeit der menschlichen Satzung von der natürlichen Gerechtigkeit unterschieden und damit der Anfang einer rationalen [05-06] Gerechtigkeits- und Naturrechtslehre gemacht. Zwar werden beide， Gesetz und Natur， noch als eine wesensm？？ige Einheit gesehen， aber der denkende Geist hat sie als unterscheidbar erkannt und war damit auf ein m？gliches Auseinanderfallen vorbereitet.

　　但稍後一位在 Sokrates 以前的著名哲學家 Heraklit （約西元前五○○年）〔註三〕在生成中、在過程中觀看所有生物的原則（「萬物在流動」的標語並非源自於他）。萬物由相對立而產生，而且所有事物由一個世界律、世界理性、道所支配。在此首次區分人為規章的正義與自然正義，藉此開始一種理性的正義與自然法學說.規律與自然二者雖然仍被視為一合乎本質的單一體，但思維精神認出它們可以加以區分，而且為它們的可能分離有所準備。

　　〔09〕 Die Sophisten [04] sind noch ein Stück weiter gegangen als Heraklit. Für ihren bedeutendsten Exponenten， Protagoras [05] （um 485-415 v. Chr.） war nicht nur alles im Flu？， vielmehr war alles auch nur relativ， denn nicht der Logos， sondern der Mensch ist das Ma？ aller Dinge， und zwar der empirische Mensch， nicht der Mensch als sittliche Person （wie sp？ter vor allem bei Kant）。 Anders als die radikalen Relativisten Gorgias， Trasymachos， Epikur， Karneades und Kallikles hat aber Protagoras mit seinem Homo-mensura-Gedanken einen gem？？igten Relativismus vertreten. Zwar leugnet auch er eine objektive Wahrheit， die Wahrheit ist auf das wahrnehmende Subjekt bezogen und somit relativ. Aber dieser Subjektivismus ist kein individualistischer， sondern ein kollektiver： die Mehrheitsauffassung entscheidet. Als Recht gilt daher nur die positive， durch übereinkunft festgelegte Satzung. Die Mehrheit hat darüber zu bestimmen， was als gleich und als ungleich zu gelten hat， denn dies ist ja das oberste Prinzip des Rechts， da？ Gleiches gleich und Ungleiches entsprechend verschieden zu behandeln ist.

　　辯士學派的人〔註四〕比 Heraklit 更往前進一步。對他們最有名的代表人物 [06-07] Protagoras〔註五〕（約西元前 485-415 年）而言，不只萬物在變動中，而且萬物只是相對的，因為萬物的準則不是道，而是人。人是指經驗上的人，並不是（如以後的人，尤其是 Kant 所主張）道德的人。與 Gorgias， Trasymachos，Eplkur， Karneades 與 Kallikles 極端的相對論不同，Protagoras 以他的「人類－準則－思想」主要緩和的相對論。而且他也否定客觀的真實。真實與具感覺的主體相關聯，因而是相對的。但此相對論不是個人主義的，而是集體的：多數決.因而只有實證的、由協議確定的規章才是法律。人類必須決定什麼事物相同，什麼事物不相同，因為相同事物必須相同對待，不同事物相對應地不同對待，這是最高的法律原則.

　　〔10〕 Aber wonach bestimmt die Mehrheit ohne Willkür， was gleich und was ungleich ist？ Dieses Kernproblem der Rechtsphilosophie war in der griechischen Antike schon vollauf erfa？t. Im “Protagoras” l？？t Platon den Hippias sagen： “Ich denke， da？ wir nicht nach dem Gesetz， sondern nach der Natur verwandt， zusammengeh？rig und Mitbürger sind. Denn das ？hnliche ist dem ？hnlichen von Natur verwandt， das Gesetz dagegen…… erzwingt vieles gegen die Natur. Für uns also w？re es sch？ndlich， die Natur der Sache zwar zu kennen， uns aber dennoch dieser Auszeichnung nicht würdig zu zeigen [06].” Indessen， was ist die “Natur des Menschen” und die “Natur der Sache”？ Welzel meint， da？ die Proteusgestalt der menschlichen Natur unter der Hand eines jeden naturrechtlichen Denkers die Gestalt annimmt， die er sich wünscht [07]. Dagegen k？nnte man manches einwenden. Richtig aber ist zweifellos dies， da？ “Natur” im Sinne der Naturrechtslehre nichts Substanzielles sein kann， das unverrückbar irgendwo dasteht （von Ewigkeit zu Ewigkeit）， und auch nicht ein absolutes Sittengesetz darstellt， aus dem unverbrüchlich richtige Normen für das menschliche Verhalten deduziert werden k？nnen （wie noch der Bundesgerichtshof in seiner frühen Rechtsprechung gemeint hat [08]）。 Demgegenüber hat man schon in der frühgriechischen Naturrechtslehre erkannt， da？ “Gleichheit” und “Natur” etwas Relationales sind， sie sind nichts Dinghaftes， sondern ein Bezug， was von “Natur” aus “gleich” ist， l？？t sich [07-08] nur “im Hinblick auf” bestimmte Rechte sagen. Letzten Endes ist das Gleichheitsproblem das Problem der Analogie， d.h. einer Verh？ltnisgleichheit [09]. In der Gerechtigkeitslehre des Aristoteles （im 5. Buch der “Nikomachischen Ethik”） ist das dann ganz klar herausgearbeitet.

　　但多數人根據什麼決定相同對不相同事物，而不含恣意呢？早在古希臘已十分把握住法律哲學的這個核心難題.在 Platon 的「Protagoras」書中，Hippias說：「我想我們不是依法律，而是依自然成為親屬、相互歸屬為同胞。因為依自然，相類似事物是親屬。反之，法律…強迫許多事物違背自然。對我們而言，雖然認識事物的本性，但仍不真實地指出此區別標記，這是可恥的〔註六〕」。在此，什麼是「人性」與「事物本性」？ Welzel 認為，人性多變幻的形象，由每一位自然法思想家各依其願望去認定〔註七〕。有人可能對此有些異議.但毫無疑問，這是正確的：自然法學說的「性」、「自然」並非固定存在於某處的實體事物（由永恒至永恒），且亦非一絕對的道德律，由此律演繹出人類行為所不可能違背的正當規範（就如聯邦最高法院早期司法上所認為的一樣〔註八〕）。相對地，人們在早期希臘自然法學說中已認知「相同性」與「自然」是關係，二者不是實體事物，而是「自然上」「相同的」的關係，只能說「有關」某特定的權利。相同性的難題到最後就是類推的難題，亦即一關係相同性〔註九〕。這在Aristoteles 的正義學說（「尼可馬倫理學」第五篇）十分清晰地顯示出來。

　　〔11〕 Zuvor aber hat Sokrates （469-399 v. Chr.） die Wende vom kosmologischen zum anthropologischen Denken vollzogen.Einerseits teilte er nicht mehr den unkritischen Glauben an eine sittliche Weltvernunft， andererseits suchte er aber auch über den Subjektivismus und Relativismus der Sophisten hinauszukom- men. Es ging ihm um den Vorsto？ zu einer objektiven Wahrheitssph？re. Die Losung hie？ Vertiefung nach innen： erkenne dich selbst. Das natürliche Gesetz wohnt in der Brust des Menschen， die Seele gibt dem Menschen das sittliche Ma？， und dieses Ma？ bleibt ihm， auch wenn die ？u？ere Autorit？t erschüttert ist. Damit hat Sokrates die nativistische Naturrechtslehre begründet， die dann [08-09] sp？ter viele Nachfolger gefunden hat： Cicero， Paulus， Augustinus……

　　首先，Sokrates（西元前 469-399 年）把宇宙論的思想轉向人類學的思想。一方面他不再無批判地相信一個道德的世界理性，但另一方面他也嘗試脫離辯士學派的主觀論與相對論。對他而言，這是推向一客觀的真實領域。標語係向內深入：認識你自己。自然法存在於人的（心）胸中，心靈賦與人類道德尺度，即使外在權威受到震憾，此尺度仍然留存於人身上。Sokrates 藉此建立天生論的自然法學說，後來又很多追隨者：Cicero， Paulus， Augustinus……。

　　〔12〕 Wie Sokrates forschte auch Platon （427-347 v. Chr.）， der Gründer der “Akademie” in Athen， nach Denkinhalten， die nicht lediglich dem subjektiven Meinen entstammen， sondern allgemeingültiges Wissen darstellen， Denkinhalte， die dem Wandel und der Unsicherheit der Sinnenwelt entzogen sind und sich ewig gleich bleiben. Diese jedem Zweifel entrückte Wahrheitssph？re erblickte er aber， anders als sein Lehrer Sokrates， nicht in der Seele des Menschen， sondern in den allen irdischen Erscheinungen vorgelagerten absoluten Ideen als dem wahrhaft Seienden. Dementsprechend ist auch die Rechtsidee， die Gerechtigkeit， Gegenstand eines vollkommenen und unwandelbaren Wissens. Platon wurde dadurch der Sch？pfer der Ideenlehre und überhaupt der objektiv- idealistischen Philosophie， wie sie in sp？teren Jahrhunderten noch manches Mal， natürlich in verschiedenen Modifizierungen， aufgetreten ist - man denke vor allem an Hegel. übrigens war wie in Hegels objektivem Idealismus auch schon in Platons ideeller Naturrechtslehre eine extrem autorit？re Staatstheorie fundiert. Dem kann hier jedoch nicht nachgegangen werden.

　　如 Sokrates 一樣，雅典「學院」的創立人 Platon（西元前 427-347 年）也探討思維內容。這些思維內容並非只是來自主觀的想法，而是表示普遍有效的知識.這些思維內容抽出感官世界的變化與不安定性，而且保持永遠一樣思維內容。與他的老師 Sokrates 不同，Platon 不在人類的心靈內，而是在所有塵世現象前的絕對理念中，把毫無懷疑的真實領域，看作是真正的存有者。相對應的，法律理念、正義，也是完美不變的知識對象。藉此，Platon 成為理念學說，而且就是客觀觀念論哲學的創始人。例如此哲學在幾百年後，當然以不同的修正，尚偶而出現－尤其會想到 Hegel.[09-10] 此外，像在 Hegel 的客觀觀念一樣，有一極端的權威國家理論建立在 Platon 的理念自然法學說中。

　　〔13〕 Den gr？？ten Einflu？ auf die weitere Entwicklung der Gerechtigkeits- und Naturrechtslehre hat Aristotles （384-322 v. Chr.） genommen. Er verknüpfte Platons Ideenlehre mit dem Naturbegriff， wodurch er zum eigentlichen Begründer einer ideellen Naturrechtslehre wurde. Natur war für ihn immer die vollendete Form der Wirklichkeit eines Gegenstandes. Das Naturgem？？e， so lehrte er， sei allemal der beste Zustand eines Dinges [10] - wobei er Natur aber werthaft verstand， nicht blo？ empirisch.

　　對正義與自然法學說的進一步發展，Aristoteles（西元前 384-322 年）影響最大。他把 Platon 的理念學說與自然概念連結起來，由此他成為一個理念自然法學說的原本創始人。對他而言，自然是標的物實在性的已完成形式。他教導說，合乎自然是一事物最好的狀態〔註十〕──在此，自然被理解為含有價值的，不是純經驗的。

　　〔14〕 Die Unterscheidung von natürlicher und gesetzlicher Gerechtigkeit war für Aristoteles eine Selbstverst？ndlichkeit. Im Gegensatz zu den ？lteren war er aber skeptisch hinsichtlich der Vollkommenheit der Gesetze und ihrer unverbrüch- lichen Gültigkeit. Schon er hat erkannt （was wir Heutigen erst wieder lernen mu？ten）， da？ es auch schlechthin ungerechte Gesetze geben kann， die durch die Billigkeit korrigiert werden müssen. Die von Sokrates verabsolutierte Rechtssicherheit wurde hier wieder auf ein vernünftiges Ma？ reduziert.

　　對 Aristoteles 而言，區分自然正義與法律正義是理所當然。與以前的人相反，他懷疑制定法的完美性以及其不可侵犯的效力。他已認出（我們今天的人必須再度學習的），也可能有不公正的制定法存在，它必須以衡平來加以改正。由 Sokrates 所絕對化的法律安定性，於此再被以理性的尺度加以降低。

　　〔15〕 Im 5. Buch der Nikomachischen Ethik hat Aristoteles seine Gerechtigkeits- lehre entwickelt， die noch heute den Ausgangspunkt aller ernsthaften über- legungen zur [10-11] Gerechtigkeitsfrage bildet. Kern der Gerechtigkeit ist die Gleichheit. Aber w？hrend noch viel Sp？tere， z.B. Kant， Gleichheit als formale oder numerische Gleichheit verstanden haben （Gleiches mu？ mit genau Gleichem vergolten werden： Haupt um Haupt， Blut um Blut， Zahn um Zahn）， hat Aristoteles die Gleichheit richtig als eine proportionale， geometrische， analogische erkannt. “Das Gleiche”， sagt er， “ist eine Mitte zwischen dem Zuviel und dem Zuwenig…… Da aber das Gleiche ein Mittleres ist， so ist auch das Recht ein Mittleres…… Das Recht ist demnach etwas Proportionales…… Denn das Proportionale ist die Mitte， und das Gerechte ist das Proportionale” [11] （zwischen der Strafe des M？rders und der Strafe des Diebes mu？ also die rechte Proportion bestehen， z.B. M？rder ： Dieb = lebensl？nglich ： ein Jahr Haft - nicht hei？t Gerechtigkeit Hinrichtung des M？rders und Abhauen der Langfinger des Diebes）。 Proportion aber verlangt ein Ma？， Analogie ein tertium comparationis. Aristoteles nennt dieses Ma？gebende die “Würdigkeit” [12]. Es ist klar， da？ damit der Kernpunkt， aber auch die ganze Problematik der Gerechtigkeitsfrage angesprochen ist.

　　在尼可馬倫理學第五篇中，Aristoteles 發展他的正義學說，此學說今天仍被作為所有嚴謹思考正義問題的出發點.正義的核心是平等。但許多以後的人，例如 Kant，把平等理解為形式的或數字的平等（相同事物必須精確地以相同事物報應：以頭還頭、血債血償、以牙還牙）。Aristoteles 則正確地認為平等是作為比例的、幾何的、類推的平等。他說，「平等是過多與過少之間的中點…因為相同事物是中間事物，所以法律也是中間事物…法律依此是比例事物…因為比例事物是中點，而且公正事物是比例事物〔註十一〕」。（謀殺者的刑罰與竊盜刑罰之間必須有公正的比例，例如　謀殺者：竊盜＝無期徒刑：一年有期徒刑──正義不是說謀殺者處以死刑，且竊盜斬斷其食指）。比例需要一尺度，類推需要一比較點.Aristoteles 稱此標準為「評價」〔註十二〕顯然，由此論及正義問題的核心點以及整個難題性。

　　〔16〕 Aristoteles unterscheidet zwei Arten der Gerechtigkeit [13]： 1. die ausgleichende [11-12] Gerechtigkeit （iustitia commutativa）， d.i. die Gerechtigkeit unter den von Natur Ungleichen， aber vor dem Gesetz Gleichen， m.a.W. die absolute Gleichheit von Leistung und Gegenleistung unter den vom Gesetz Gleichgestellten – und 2. die austeilende Gerechtigkeit （iustitia distributiva） im Sinne der verh？ltnism？？igen Gleichheit in der Behandlung einer Mehrzahl von Personen： die Zuteilung von Rechten und Pflichten nach Ma？gabe von Würdigkeit， F？higkeit， Bedürftigkeit， d.h. sie ist das sp？ter namentlich von Cicero so genannte Prinzip des “suum cuique tribüre”。 Die distributive Gerechtigkeit ist die Urform der Gerechtigkeit， da die ausgleichende Gerechtigkeit des Privatrechts einen ？ffentlichen Akt der austeilenden Gerechtigkeit voraussetzt， beispielsweise die Zuteilung eines bestimmten Status wie etwa Rechts- und Gesch？ftsf？higkeit und überhaupt die Gleichsetzung der am Rechtsverkehr teilnehmenden Personen （wie auch ihrer Ungleichsetzung： z.B. Kinder， Minderj？hrige， Vollj？hrige， was je für sich wieder Gleichsetzungen sind）。

　　Aristoteles 區分二種正義〔註十三〕：1.對等正義，亦即天生不同的，但在法律上相等事物的正義，換言之，由法律置於同等地位的給付與對待給付的絕對平等──以及2.分配正義，對待多數人的合乎關係比例平等：依評價、能力、需要來分配權利義務，亦即後來 Cicero 所稱的「使各得其分」原則.分配正義是正義的原始型式，因為私法的對等正義以分配正義的一個公法行為為要件，例如對特定狀況賦與權利能力與行為能力，以及法律往來之參與人的同等地位（以及不同等地位：如小孩、未成年人、成年人，對各該類群自身則再度平等）。

　　〔17〕 Von der Stoa kann hier nur das Folgende mitgeteilt werden： Das Denken der Philosophie trat nun aus dem engen Bereich der Stadtstaaten heraus und wurde zur Weltvernunft； die Berührung mit dem r？mischen Weltreich fand ihren Niederschlag. Das g？ttliche Recht， für das die Stoiker die Bezeichnung “Nomos” verwendeten， wie dann auch das ius Gentium， das nicht V？lkerrecht im heutigen Sinne， sondern Naturrecht war， besteht von Natur aus für alle Menschen， gleichviel ob Bürger oder Fremder， Freier oder Sklave. Die Sklaverei wurde verworfen， da alle Menschen ihrer Natur nach frei seien （so schon Chrysippos [280-207 v. Chr.] - ein gewaltiger Vorsprung vor dem Mittelalter， bedenkt [12-13] man， da？ noch Thomas v. Aquin die Leibeigenschaft naturrechtlich sanktioniert hat [14]）。 Alles in allem hat die Frage nach dem “richtigen Recht” in der Stoa aber einen deutlich subjektiven Einschlag bekommen. Nicht in der Au？enwelt der kosmischen Natur und auch nicht in transzendenten Ideen ist es zu suchen， sondern in der Innenwelt der eigenen Brust （so vor allem Cicero）。 Für die weitere Entwicklung der Gerechtigkeits- und Naturrechtsfrage war diese Wendung von gro？er Bedeutung. Bis freilich die methodische Reflexion auf diesen Befund， da？ “richtiges Recht” nicht etwas objektiv in der “Natur” Bestehendes， sondern etwas sich proze？haft Ereignendes ist， einsetzte， sollte es noch viele Jahrhunderte dauern.

　　關於 Stoa 學派在此只能敘述如下：哲學思想現在由城邦狹小領域走出，且通向世界理性；羅馬的世界市國可發現 Stoa 的哲學思想。Stoa 學者稱神法為Nomos 它適用於所有的人類，無論是國民或外國人、自由人或奴隸；萬民法也是一樣，它係自然法，而非今日意義的國際公法。奴隸制度被非難，因為所有的人類天生自由（Chrysippos，西元前 280-207 年，即已主張如此──中古時代以前的一巨大躍進，人們想到 Thomas von Aquin 尚對農奴制度在自然法上予以認可〔註十四〕）。總而言之，在 Stoa 學派中，「正當法」問題有一明顯的主觀風格。既非在宇宙自然的外在世界中，亦非在超驗的理念中，而是在自已（心）胸的內在世界（尤其是 Cicero）探尋正當法。此轉變對於正義與自然法問題的進一步發展，有重大意義.「正當法」不是在「自然」中客觀的存在物，而是富於（變動）過程的生成物。直到好幾百年以後，才對此狀況提出方法上的反思。

　　〔18〕 2. Das Welt- und Menschenbild des Mittelalters war noch ganzüberwiegend statisch， objektivistisch， substanzontologisch. Bei Augustinus （354-430） haben wir bereits die für das mittelalterliche Naturrecht kennzeichnende Stufenordnung： an oberster Stelle steht die “lex aeterna”， von der die “lex naturalis” ein Abdruck im menschlichen Bewu？tsein [13-14] ist， verschieden von der “lex aeterna” wie das Bild eines im Wachs abgedrückten Siegelrings vom Siegelring selbst. Die dritte， unterste Stufe ist die “lex temporalis ”， durch die der menschliche Gesetzgeber festlegt， was in einer bestimmten Zeit geboten und verboten ist. Verbindlich ist dieses positive Gesetz aber nur， soweit es sich auf die “lex aeterna” stützen kann. Ungerechte “Gesetze” sind in Wahrheit keine Gesetze， wie ja auch Staaten ohne Gerechtigkeit nichts anderes als gro？e R？uberbanden sind [15].

　　2.中古世紀的世界觀與人類觀仍是十分靜止的、客觀論的、實體存有論的。由 Augustinus（354-430 年）我們已知中古自然法特色的位階秩序：最上層為永久法；永久法印在人類（心）胸上的圖像是自然法，就像戒指本身在蠟上印下的印跡.最低的第三層的是「塵世法」；人類立法者藉此以確定在特定時間內何者為命令的或禁止的。但此實證法唯有以「永久法」為根據時，才有拘束力。不正的「制定法」事實上不是法律，就如沒有正義的國家，只不過是一個大的強盜集團〔註十五〕。

　　〔19〕 Diese Stufenordnung des Rechts wirft nun freilich die alles entscheidende Frage nach dem Inhalt der “lex aeterna” auf. Augustinus verwies auf die Sch？pfungsordnung， und für lange Zeit wurde diese Antwort akzeptiert. Der christliche Glaube bestimmte also letztendlich über den Inhalt des Rechts. Im Hochmittelalter， bei Thomas v. Aquin （1225-1274）， hat dieses christliche Naturrecht dann seinen H？hepunkt erfahren. Es war zugleich der H？hepunkt des Objektivismus und der Substanzontologie. Thomas ist der christliche Aristoteliker par excellence. Er hat die aristotelische Gerechtigkeitslehre für das Christentum rezipiert und ausgebaut， u.a. dadurch， da？ er den beiden “klassischen” Arten der Gerechtigkeit eine dritte hinzufügte： die Gesetzes- oder Gemeinwohlgerechtigkeit [16]. Und w？hrend bei Augustinus noch offen war， ob die “lex aeterna” der Vernunft oder dem Willen Gottes entstammt - im Zweifel war Augustinus eher Voluntarist -， hat sich Thomas klar für die intellektualistische Deutung entschieden （weshalb， wie man ihm entgegenhielt， sein Gott überhaupt keinen Willen habe）。 Die “lex naturalis” ist nach ihm [14-15] nicht das subjektive Gesetz der Seele， sondern eine objektive Gr？？e. Thomas hat den aristotelischen Realismus übernommen， zufolge dem der Wert nicht von der Wirklichkeit getrennt ist， Sollen und Sein in Beziehung stehen - das berühmte scholastische Axiom： bonum et ens convertuntur [17]. Hinzu kommt die überzeugung， da？ der Mensch durch seine Vernunft bef？higt ist， das Seiende in seiner Werthaftigkeit intellektuell zu erkennen， zwar vielfach nur inad？quat und unvollkommen， aber streng einsichtig und wahr. So ist auch das natürliche Gesetz （“lex naturalis”） die intellektuelle （nicht voluntative） Teilhabe der vernunftbegabten Wesen an dem Weltgesetz， sie ist einerseits Teil der “lex aeterna”， andererseits Ausflu？ des natürlichen Urteilsverm？gens der mensch- lichen Vernunft.

　　此法律位階秩序當然引發出「永久法」內容的所有決定性問題.Augustinus引用創世紀秩序，此答案長期被接受。此天主教信仰終極地決定法律的內容。中古世紀中期天主教自然法在 Thomas von Aquin（1225-1274 年）時達到最高峰，同時也是客觀論與實體存有論的最高峰。Thomas 是卓越的天主教亞理士多德學派者。他為天主教接受並建立完成 Aristoteles 的正義學說，即在二個「古典」正義種類外再加上一個第三種：法律或公益正義〔註十六〕。對 Augustinus 而言，「永久法」是否來自神的理性或意志，尚是未解決的，有疑問時，他是接近意志論者。Thomas 則明確主張係理智論的意義（因此，如人們反對他的見解，他的神根本無意志）。依照他的見解「永久法」不是心靈的主義（法）律，而是一客觀的價值。Thomas 繼承 Aristoteles 的實在論，依此，價值不與實在分離，存在與應為相關聯──士林學派的著名公理「善與存在合一」〔註十七〕。此外，有一信念：人類藉其理性有能力，理智地在其價值性中認識存有者，雖然只是不十分相當、不完美，但卻嚴明且真實。所以，「自然法」就是，理性生物自世界法當中所取得的理智（非意志的）部分。一方面，它是「永久性」的部分，另一方面是人類理性自然判斷能力的流露。

　　〔20〕 Es ist hier nicht genügend Raum， der Frage nachzugehen， wie nach Thomas die menschliche Vernunft vom natürlichen zum menschlichen Gesetz findet und wie man ein [15-16] gerechtes Gesetz von einer “legis corruptio”， der keine Geltungskraft zukommt [18]， unterscheiden kann. Thomas arbeitet hier mit einem Ineinander von Konklusionen und Determinationen， deren Ergebnisse um so kontingenter sind， je weiter die Konkretisierung fortschreitet. Bemerkenswert ist an dieser “scholastischen Methode”， da？ hiernach das positive Gesetz auf rein deduktivem Weg， ohne Rücksicht auf die empirische Wirklichkeit， soll gefunden werden k？nnen， da？ es mithin m？glich sei， das Sollen nur aus immer h？herem Sollen abzuleiten - eine grandiose T？uschung， der man freilich auch noch in unserem Jahrhundert （Kelsen！） erlegen ist. In Wahrheit ist natürlich doch Empirie eingeflossen， nur blieb das infolge der Ineinssetzung von Wert und Wirklichkeit weitgehend unbemerkt （in unserem Jahrhundert hat die totale Trennung von Sein und Sollen diese T？uschung bewirkt）。

　　對於 Thomas 的見解，人類理性如何從自然法中找出人為法，以及人們如何區分無效力的「惡法」〔註十八〕與正當法問題，在此沒有足夠的篇幅繼續往下探尋。 Thomas 在此把結論與確定交錯運用，具體化愈往前進，確定的結果愈具偶然性。「士林學派的方法」是值得注意的，依此方法，不考慮經驗的真實性，即可用純演繹途徑求得實證法，應為只能由較高的應為導出──當然在本世紀（Kelsen！）仍有的一項宏麗的迷惘。事實上當然仍須加上經驗，由於價值與真實合一的結果，而未被注意（在本世紀存在與應為完全分離，造成此迷惘）。

　　〔21〕 Wieviel wir noch heute der thomistischen Philosophie in mannigfacher Hinsicht verdanken - die modernen Lehren vom Gewissen， vom entschuldbaren Rechtsirrtum， vom überzeugungst？ter， vom Widerstandsrecht， vom Tyrannen- mord gehen auf Thomas zurück -， kann hier nur angedeutet werden. Das Ende der Scholastik begann mit Wilhelm v. Ockham （ca. 1300-1350）， nachdem freilich schon Johannes Duns Scotus （1266-1308） [16-17] scharfsinnige Kritik am Thomismus geübt hatte [19]. Ockham ist vor allem durch die Erneuerung des Nominalismus in die Geschichte eingegangen， jener Lehre， nach der es nur Einzelnes， Besonderes gibt， nicht aber das Allgemeine. Folglich kann es auch ein real existierendes allgemeines Naturgesetz nicht geben （auch nicht in den Naturwissenschaften； was man hier “Naturgesetze” nennt， sind blo？ wissen- schaftliche Verallgemeinerungen）。 Es bleibt nur Raum für eine subjektivistische （“idealistische”） Naturrechtslehre， die das Naturrecht für nichts Gegebenes oder gar Vorgegebenes h？lt， sondern lediglich für ein “Erzeugnis der Theorie” [20].

　　今天我們在許多方面──良心、可寬恕的法律錯誤、信念犯、反抗權、誅暴君等現代學說尚歸溯到 Thomas ──有多少仍係歸功於 Thomas 學派的哲學，在此只能點到為止。在 Johannes Duns Scotus（1266-1308 年）已對 Thomas 學派尖銳地批評以後〔註十九〕，士林學派在 Wilhelm v. Ockham（約 1300-1350年）時進入末期。Ockham 主要是藉更新名目論而成為歷史人物。依名目論學說，只有個別、殊種事物，但無普遍事物存在。結果，不可能有一個實在存在的、普遍的自然法律（在自然科學中也沒有；在此所的「自然律」僅是科學上的普遍化事物）。所剩下的只有主觀論的（「觀念論的」）自然法學說，此說認為自然法並不存在，甚或是虛構事物，它只是「理論的產物」〔註二十〕。

　　〔22〕 Da？ ein solches “Naturrecht” dem positiven， gesetzten Recht hoffnungslos unterlegen ist und keine Chance hat， sich ihm gegenüber - z.B. gegenüber einer lex corrupta - durchzusetzen， liegt auf der Hand. Der Nominalismus war schon immer ein Wegbereiter und Geselle des Positivismus， der Lehre von der Alleinherrschaft der positiven Gesetze.

　　這是明顯的，此種自然法毫無希望地劣居於實證法、制定法之下，而且相對於制定法──例如相對於一項惡法──它沒有機會貫徹實行。名目論一直是實證論、唯有實證法才有效學說的拓路者與同伴。 [17-18]

　　〔23〕 Ockhams Lehre hat auch der Reformation Luthers （1483-1546） den Weg geebnet. Nach Luther ist die menschliche Natur durch den Sündenfall v？llig verdorben， so da？ für den Menschen die Gebote Gottes “dunkel und ganz verblichen” sind. Zwischen der “lex aeterna” und der “lex humana”， zwischen dem Reich Gottes und dem Reich der Menschen gibt es keine rechtliche Brücke， es gibt nur die Zuwendung Gottes durch seine erbarmende Gnade [21]. Das “lumen naturale” ist erloschen， die Zeit des christlichen Naturrechts ist zu Ende.

　　Ockham 的學說也替 Luther（1483-1546 年）的宗教改革舖平道路。依Luther 的見解，人性由於原罪而完全敗壞，以致於神的命令對人類而言，是「昏暗且完全消逝」。在「永久法」與「人為法」之間，神國與人國之間沒有法律上的橋梁，只有透過神慈祥的贖罪趨向神〔註廿一〕。「自然之光」消逝後，天主教自然法的時代結束。

　　〔24〕 3. Wir sind in die Neuzeit gelangt. Das m？chtige Emporblühen der Naturwissenschaften und der aufkommende Frühkapitalismus zu deren Beginn bedeuteten einen v？lligen Umbruch der geistigen Situation. René Descartes （1596-1650）， der Vater der neuzeitlichen Philosophie， forderte eine “clara et distincta perceptio” und dementsprechend die Wende von der “metaphysischen” zur “praktischen” Philosophie， damit wir so zu “domini et possessores natur？” würden [22]. Das hei？t： radikale Beschr？nkung auf das， was dem abstrahierenden， zergliedernden， analytischen Verstand zug？nglich ist （im Unterschied zur Vernunft als der obersten， auf den Zusammenhangund die Einheit des Wissens abzielenden Vollzugsweise des menschlichen Geistes）。 Denn nur die Reduktion der Erkenntnist？tigkeit auf das “Rationale” erm？glichte die Beherrschung der Natur （Francis Bacon： “knowledge is power”）。 Und nur mit dem sinnlich Wahrnehmbaren， dem empirisch Gegebenen， kann der Verstand arbeiten， das überempirische， das Metaphysische， also auch die Ideen， die Rechtsidee， liegen au？erhalb seiner Reichweite. So wurden in diesem aufgekl？rten [18-19] Zeitalter Wille， Fühlen， Erleben des Menschen vernach- l？ssigt， ja als spekulativ überhaupt aus Wissenschaft und Philosophie verbannt. Der Einflu？ des englischen Empirismus （John Locke， David Hume） ist unverkennbar.

　　3.我們已進入近代。強力進展的自然科學與正興起的早期資本主義意謂人文狀況的完全變革。近代哲學之父 Rene Descartes（1596-1650 年）要求「清晰明瞭的認識」，而且相對應地由「形上學的」轉向「實用的」哲學，藉此我們「支配並擁有自然」〔註廿二〕。這是說：徹底限制在抽象的、分離的、分析的理智所能瞭解的事物（理智與理性不同，理智作為最高的、以知識的關聯與統一為目標，實現人類精神的方式）。因為只有把認識活動限於「理性事物」上，才能知覺事物、經驗事物。超經驗的、形上學的，以及理念、法律理念為理智所不能瞭解。因而在啟蒙時代人類的意志、感覺、經歷被忽略，被作為冥想思辯的，而根本排除在科學與哲學之外。英國經驗論（John Locke， David Hume）的影響是明顯的。

　　〔25〕 Für die Rechtsphilosophie des Rationalismus gilt das Gesagte ganz entsprechend. Die neuzeitliche Gerechtigkeits- und Naturrechtslehre steht v？llig im Bann des rationalistischen Wissenschaftsbegriffs. Dabei ist die Ratio nicht nur Erkenntnismittel des richtigen Rechts， sie ist auch seine Quelle. Die Ratio - die menschliche Ratio！ - gibt dem Menschen das natürliche Gesetz. Es gibt keinen Logos， keine ansichseienden Ideen， keine lex aeterna， es gibt keine vorgegebene Wahrheit wie in der Scholastik （man argumentierte jedenfalls nicht mehr von hier aus）， der Mensch ist ganz und gar auf seine Erkenntniskr？fte angewiesen. Nicht mehr Autorit？t und Tradition bestimmten， was “richtiges Recht” sei， sondern gelten sollte nur， was rational einsichtig， “vernünftig”， ist. Die Rechtsphilosophie l？ste sich von der Theologie， das Naturrecht wurde s？kularisiert.

　　上述所言的，對於理性論的法律哲學十分符合。近代的正義與自然法學說完全迷惑在理性論的科學概念之內。理性不僅是認識正當法的工具，也是正當法的根源。理性──人類理性！──賦與人類自然法則.沒有道、在已存有理念、永久法，沒有如士林哲學中的既存的真實（無論如何，人們不再以士林哲學為出發點來議論），人類完全靠他的認識力。不再由權威與傳統 [19-20] 決定什麼是「正當法」，而是唯有理性上明晰的、「理性的」事物才有效力。法律哲學由神學解脫出來，自然法被世俗化。

　　〔26〕 Methodisch ging man bei der Findung des “richtigen Rechts” ganz schulgerecht so vor， da？ man nach der “Natur” des Menschen fragte， selbstverst？ndlich nach der empirischen， nicht nach der metaphysischen Natur， danach， wie der Mensch rein tats？chlich ist， um dann von hier aus logisch schlu？folgernd die “natürlichen” Rechte und Pflichten des Menschen abzuleiten. Derartige Rechte und Pflichten， so w？hnte man， mü？ten wie die gleichbleibende Vernunft des Menschen universalen Charakter haben， also für alle Zeiten und alle Menschen gültig sein. Es kann nicht verwundern， da？ fast alle Versuche， ein solches absolutes Naturrecht zu begründen， bei der Herausarbeitung einiger weniger， sehr abstrakter Grundprinzipien des Rechts steckengeblieben sind： etwa der Gebote， niemandem Schaden zuzufügen （die “negative” goldene Regel）， Vertr？ge zu halten， das Eigentum zu achten， den andern als gleichberechtigt zu behandeln （also das “suum cuique”）， den Bedürftigen zu unterstützen （die “positive” goldene Regel） usw. Dabei divergierten aber die Auffassungen über die “Natur” des Menschen ganz erheblich： bei Thomas Hobbes （1588-1679） anders als zuvor bei Hugo Grotius （1583-1645）， wieder anders bei Baruch Spinoza （1632-1677）， bei Samuel Pufendorf （1632-1694）， bei Christian Thomasius （1655-1728）…… Bald wird der Mensch als geselliges， bald als ungeselliges Wesen gesehen， bald erscheint er in seiner “geselligen Ungeselligkeit”。 Wir k？nnen das alles hier nicht würdigen， auch nicht die Einflüsse， die von Benthams sozialem Eud？monismus und Utilitarismus， von Leibnizens Monadologie， von Christian Wolffs ethischem Perfektionismus und von noch manchen anderen Str？mungen auf das s？kulare Naturrecht einwirkten. Der Chronist mü？te hier auch den sogenannten “naturrechtlichen” Gesetzbüchern des 18. und des 19. Jahrhunderts Beachtung schenken [23].

　　方法上，人們十分符合教育地從事追尋「正當法」，於是探尋人「性」，當然是經驗的，不是形上學的性。因而，人類就是純粹的事實，在邏輯推論上由人性導出人的「自然」權利與義務。人們如此臆斷，此種自然權利義務必定像人類相同具有的理性一樣，具有普遍性，亦即永遠存在於所有的人類。此不足為奇，幾乎所有要建立種絕對自然法的嘗試，停滯在研討少量、非常抽象的法律基本原則：例如勿害他人（「消極」金律）、遵守契約、尊重財產權、同等待人（即「各得其分」）、助人（「積極」金律）等命令。但對人「性」的見解卻非常分岐：Thomas Hobbes（1588-1679 年）與 Hugo Grotius （1583-1645 年）不同，Baruch Spinoza（1632-1677 年）又不同，Samuel Pufendorf（1632-1694 年），Christian Thomasius（1655-1728 年）…。人類一會兒被認為是合群生物，一會兒是不合群的，又一會兒是「合群的不合群性」。在此我們不可能評估所有的見解，以及 Bentham 的社會幸福與功利論、Leibniz 的單子說、Christian Wolff 的倫理完美論以及其他派別對世俗自然法的影響。史學家也必須對十八與十九世紀所謂的「自然法」法典加以注意〔註廿三〕。

　　〔27〕 Wir beschr？nken uns auf eine zusammenfassende Feststellung. Die Vernunftrechtler der Aufkl？rungszeit waren überzeugt， aus einigen wenigen apriorischen Obers？tzen， z.B. pacta sunt servanda， rein deduktiv alle weiteren Rechtss？tze ableiten zu k？nnen， ohne Rücksicht auf die empirische Wirklichkeit， auf die r？umlichen und zeitlichen Umst？nde （denn nur so glaubte man dem Naturrecht die universale Gültigkeit für alle Zeiten und alle Menschen sichern zu k？nnen）。 In Wahrheit ging man doch empirisch vor， indem man aus dem r？mischen Recht， dessen Rationalit？t man rühmte， Anleihen machte （es war die Zeit der Rezeption）。 Nur so konnten die gro？en “naturrechtlichen” Gesetzbücher entstehen.

　　我們歸結出一個綜合的論定。啟蒙時代的理性法學家確信，可以不考慮經驗的實在性、空間的與時間的情狀（因為只有如此相信，才能確保自然法永遠對所有的人類有普遍的效力），由少量的先驗大前提，例如遵守契約，純演導出所有進一步的法律規定。事實上人們採用其所稱讚具理性的羅馬法，其進行是依經驗的（繼受羅馬法時代）。唯有如此，才能產生偉大的「自然法」法典。

　　〔28〕 Der Rationalismus hatte den Bogen überspannt. Mehr und mehr erwachte der Sinn für das Historische und Irrationale. Das rationalistische Zeitalter und die Aufkl？rung wurden von der Romantik und， in seltsamer Parallelit？t zu ihr， vom Kritizismus abgel？st. Damit war auch das Ende des klassischen Naturrechts und der klassischen Gerechtigkeitslehre gekommen. [21-22]

　　理性論被過分地擴張。主張歷史的與非理性的見解愈來愈多。理性論時代與啟蒙時代，被羅曼主義以及與羅曼主義很少有平行性的批判論所取代。古典的自然法與古典的正義學說就此走向結束。

　　〔29〕 Wir überspringen Friedrich Carl v. Savigny （1779-1861）， denn die von ihm angeführte Historische Rechtsschule vermochte das rationalistische Naturrecht zwar rein tats？chlich zu verdr？ngen， indessen wissenschaftlich widerlegt wurde es durch den Kritizismus， durch Immanül Kant （1724-1804）。 Zwar hat Kant noch in seinem Sp？twerk “Metaphysik der Sitten” （1797）， deren erster Teil eine Rechtsphilosophie darstellt， einen recht unkritischen， in wesentlichen Punkten rationalistischen Naturrechtsstandpunkt vertreten （die sp？teren Neukantianer haben ihm das auch vorgeworfen）。 Aber in seinen Kritiken， vor allem in der “Kritik der reinen Vernunft” von 1781 （2.Aufl. 1787）， hat er doch die sch？rfsten Waffen gegen das Vernunftrecht geschmiedet. Dieses Vernunftrecht sollte， wie erinnert sei， nach seinem ganzen Inhalt ein Erzeugnis der Vernunft - eigentlich： des Verstandes - sein， unbeschadet des Umstands， da？ als Ausgangspunkt die empirische Natur des Menschen diente. Den Nachweis， da？ dies nicht m？glich ist， hat Kant erbracht.

　　我們跳過 Friedrich Carl v. Savigny（1779-1861 年），因為由他所提出的歷史法學派，雖在純事實上能抑制理性論的自然法，然而在科學上，理性論自然法是被批判論，被 Immanül Kant （1724-1804 年）所反駁.Kant 晚期作品「道德形上學」（1797 年）中，第一部分敘述法律哲學，他雖在此書中主張一個十分無批判、本質上理性論的自然法觀點（後期新康德學派者亦對此非難）。但在他的批判書籍中，尤其是在一七八一年（第二版一七八七年）「純理性批判」書中，他鍛冶最鋒利的武器對抗理性法。就所知，此理性法雖以經驗上的人性作為出發點，依其全部內容看，應是理性──正確的說：理智──的產物。Kant提出證據，說明理性法是不可能的。

　　〔30〕 Auch hier wieder nur eine Kurzfassung [24]. Alle unsere Erkenntnis， so lehrt Kant， enth？lt zwei Elemente： die Anschauung und den Begriff. Durch jene wird uns ein Gegenstand gegeben， durch diesen wird er gedacht. “Gedanken ohne Inhalt sind leer， Anschauungen [22-23] ohne Begriffe sind blind.” Anschauung und Begriff sind nun entweder “rein” oder “empirisch” und gelten demgem？？ “a priori” oder “a posteriori”。 Ersteres ist dann der Fall， wenn der Vorstellung keine Empfindung beigemischt ist. Aber “unsere Natur bringt es so mit sich， da？ die Anschauung niemals anders als sinnlich sein kann”。 Der Verstand ist einer Anschauung （im Sinne einer geistig-intellektuellen Anschauung） nicht f？hig， er ist einzig “das Verm？gen， den Gegenstand sinnlicher Anschauung zu denken”。 Es eignet ihm keine sch？pferische Erkenntniskraft， sondern nur die “Spontanit？t des Erkenntnisses”， das hei？t die Zusammenfassung des in der sinnlichen Anschauung gegebenen Mannigfaltigen zum Begriff. “Der Verstand vermag nichts anzuschauen und die Sinne nichts zu denken.”Daher - und das ist nun das Entscheidende - “enth？lt reine Anschauung lediglich die Form， unter welcher etwas angeschaut wird， und reiner Begriff allein die Form des Denkens eines Gegenstandes überhaupt”。 Die “Kritik der reinen Vernunft” wird somit zu einer transzendentalen Formenlehre. Der Verstand erkennt die Dinge nicht， wie sie “an sich” sind， sondern nur， wie sie ihm vermittelst der Sinnlichkeit “erscheinen”， d. h. Nur Sinnes- und Erfahrungsgegenst？nde sind ihm gegeben. Oder so： unsere inhaltliche Erkenntnis gilt nicht a priori， sondern nur a posteriori. Folglich kann es auch apriorische Gerechtigkeitsinhalte， kann es ein more geometrico nach dem Vorbild der exakten Naturwissenschaften konstruiertes Naturrecht， das allgemeingültig ist， nicht geben.

　　於此再度只作一短論〔註廿四〕。Kant 如此教導說，我們所有的認識包含二要素：直觀與概念。對我們而言，經由直觀有一對象存在，經由概念該對象被思考。「無內容的思想是空洞的，無概念的直覺是盲目的」。直觀與概念若非「純粹的」，就是「經驗的」，且依此而相對應為「先驗的」或「後驗的」。當觀念未混雜感覺時，是前者情形。但「我們天性本身即挾帶著：直觀無非是感官上的」。理智無直觀（精神理智直意義）能力。理智只是「對感官上直觀對象的思考能力」。理智不具備創設性的認識力，而只是「認識的自發性」，亦即把在感官直觀產生的各樣式，綜合成為概念。「理智無法觀看事物，感覺無法思考事物」。因此──這是決定性事物──「純粹直觀只包含某事物被觀察的形式，而純粹概念只思考對象的形式」。「純粹理性的批判」由此成為超經驗的形式學說.理智不認知物如何「在己」存在，而只是認 [23-24] 知物如何藉感性理智「呈現」出來，亦即理智而言，只有感官與經驗對象存在。或者說：我們內容上的認識不是先驗的，而只是後驗的。因而不會有先驗的正義內容存在，不會有以自然科學為範本構成的、具普遍效力的一個幾何學方式之自然法存在。

　　〔31〕 Doch Kant ist kein Philosoph des Positivismus. In seiner Lehre von der sittlichen Autonomie des Menschen geht er einen ganz neuen Weg. Er l？？t an die Stelle des objektiv-materialethischen Problems， das die ganze seitherige Naturrechtslehre besch？ftigt hat， das Problem der subjektiven Moralit？t treten. Die sittliche Autonomie des Menschen wird zum Grundsatz der moralischen Welt erhoben. Die sittliche Person - das ist nicht der empirische Mensch als ein Teil der Sinnenwelt， vielmehr “die Menschheit in seiner Person” - ist Zweck an sich selbst， nicht Mittel zu fremden Zwecken. Und das “Wie” des sittlichen Verhaltens beantwortete Kant mit seinem berühmten “kategorischen Imperativ”： “Handle so， da？ die Maxime deines Willens jederzeit zugleich als Prinzip einer allgemeinen Gesetzgebung gelten k？nne” [25]. Da？ Kant mit diesem Prinzip der sittlichen Autonomie der Person einen sehr wesentlichen Beitrag zur philosophischen Begründung der Menschenrechte geleistet hat， sei nur am Rande angemerkt.

　　然而 Kant 不是實證論的哲學家。在他的人類道德自律學說中，也是一條全新的途徑。向來整個自然法學說探討客觀倫理的難題.Kant 則以主觀的道德性取而代之。人類的道德自律被作為道德世界的原則.道德人不是作為感官世界一部分的經驗人，而是「人格人」。道德人在己本身即是目的，而不是其他外在目的的工具。對於道德行止是「如何」，Kant 以其著名的「絕對命令」來回答：「須如此行動，你的意志準則隨時可同樣作為一項普遍立法的原則〔註廿五〕」。順便一提的是，Kant 用此人類道德自律原則，對人類的哲學立論基礎提供非常重要的貢獻.

　　〔32〕 Welzel und manche andere haben Kant ein zirkul？ses Verfahren vorgeworfen： er leite aus dem “Wie”， n？mlich dem kategorischen Imperativ， das “Was”， n？mlich die materialethischen Inhalte， ab. Aber der Vorwurf ist unbe- rechtigt， denn es liegt ihm der Irrtum [24-25] zugrunde， das “Was” lie？e sich ohne subjektive Beimischung， ohne das “Wie”， ausmachen. Doch das ist unm？glich. Der Zirkel bei Kant ist kein viti？ser， jedenfalls kein zu umgehender. Allerdings mu？ hinzugefügt werden， da？ das “Was” nicht einfach aus dem “Wie” entsteht， wie der Funktionalismus （etwa bei Niklas Luhmann） das annimmt. Etwas “Rechtshaltiges” mu？ schon in den Proze？ der Rechtsverwirklichung eingegeben werden， soll wirklich “Recht” daraus her vorgehen [26].

　　Welzel 及其他某些人指責 Kant 的循環程序：他由「如何」──即絕對命令，導出「什麼」──即實質倫理內容。但此指責不正確，因為它建立在錯誤之上，──「什麼」不含主觀混合物，沒有「如何」。這是不可能的。 Kant 的循環不是缺陷的，無論如何不是規避的循環.當然必須附加說，「什麼」並非如功能理論（例如 Niklas Luhmann ）所為認為，單純就由「如何」產生。「含有法律的」事物必須在法律實現的過程中即已加入，應由此真實地產生出「法律」〔註廿六〕。

　　〔33〕 Schon oben wurde bemerkt， da？ Kant in seiner Gerechtigkeitslehre die Gleichheit wesentlich numerisch bestimmte： “Hat er aber gemorder， so mu？ er sterben； es gibt hier kein Surrogat zur Befriedigung der Gerechtigkeit” [27]. Insofern war Aristoteles Kant weit voraus. Was Kants Philosophie aber vor allem vers？umt hat， ist die Erforschung des Bereichs der Empirie， dem er ja doch die materialethischen Gehalte zugeordnet hat. Und darum hat er vor allem ein Moment verfehlt， das für das 19. und 20. Jahrhundert von ausschlaggebender Bedeutung werden sollte， das Moment der Geschichtlichkeit des Menschen und， darin eingeschlossen， der Geschichtlichkeit des Rechts. So hat Kant auch nur bewiesen， da？ es ein rational erkennbares Naturrecht， das für alle Zeiten und alle Menschen gültig ist， da？ es also ein reines Vernunftrecht nicht geben kann. Die Frage， ob nicht ein “geschichtliches Naturrecht” m？glich ist， das zwar nicht allgemeingültig ist， das aber doch die gesollte Ordnung für eine bestimmte Zeit und für bestimmte Menschen darstellt， bleibt offen. [25-26]

　　上面已提到，Kant 在他的正義學說中，把平等主要定義為數字的意義：「殺人者死，無其他代替物可滿足正義」〔註廿七〕。在這一方面，Aristoteles遠超過 Kant.Kant 哲學所欠缺的，是對經驗領域的研究，而他把實質倫理的內容歸入此領域。因此他主要欠缺一要素，此一要素對十九與二十世紀有決定性的重要意義，亦即人類歷史性的要素，法律的時代性也包括在其內。Kant 只不過證明，並沒有一理性上可認識的、永遠對所有人有效的自然法存在，並沒有一純理性存在。一個「有時代性的自然法」雖不是普遍有效的，但它表示某特定時間對某特定人所應為的秩序。到底是否可能有時代性自然法，此一問題，仍然是未決的。

　　〔34〕 Der erste， der das geschichtsphilosophische Problem des Naturrechts in seiner vollen Tragweite erkannt hat， ist Georg Friedrich Wilhelm Hegel （1770-1831）。 In ihm hat der deutsche Idealismus und auch das idealistische Naturrecht - seinen H？hepunkt erfahren.Schon Platon hatte， wie erinnerlich， eine idealistische Philosophie und Natur- rechtslehre entwickelt. Aber für Platon ist die Idee eine übergeschichtliche Gestalt， weshalb er nicht zu erkl？ren vermochte， warum es in der empirischen Wirklichkeit， die doch Ausflu？ der Idee ist， Werden， Wandel und Vergehen gibt. Das Geniale an Hegels Konzept ist nun， da？ er das Gesetz der Entwicklung als in der Idee selbst angelegt， als dem Geist entstammend verstand. Alles Geistige vollzieht sich nach einem bestimmten， st？ndig fortschreitenden Schema， nach dem Schrittma？ von Thesis， Antithesis und Synthesis， kurz： nach der berühmten hegelischen Dialektik. Wesentlich ist， da？ diese dialektische Entwicklung nicht das dunkle Walten eines Volksgeistes etwa ist （wie bei der Historischen Schule）， sondern sich logisch-notwendig vollziehen mu？ nach dem Gesetz der Vernunft. So ist auch die Geschichte bei Hegel eine Entfaltung der Vernunft， kein irrationales Geschehen. “Der einzige Gedanke”， schreibt er， “den die Philosophie mitbringt， ist der einfache Gedanke der Vernunft， da？ die Vernunft die Welt beherrsche， da？ es also auch in der Weltgeschichte vernünftig zugegangen sei [28]. Und w？hrend die Historische Schule als letzten Wert das Volk ansah， rückte bei Hegel an dessen Stelle etwas durchaus Rationales， der Staat. Der Staat ist für ihn der erhabenste Begriff， die vollkommenste Wirklichkeit， n？mlich ”die [26-27] Wirklichkeit der sittlichen Idee“ und damit auch der h？chste Rechtswert [29].

　　第一位完全認知自然法的歷史哲學上難題的人是 Georg Friedrich Wilhelm Hegel（1770-1831 年）。德國觀念論──以及觀念論自然法──由他發展至顛峰。就記憶所知，Platon 發展一觀念論哲學與自然法學說.對 Platon 而言，理念具有一個超歷史的形象，而經驗的真實性係由理念表現在外的，因此他不能闡明，為何在經驗的真實性中，存有形成、變化與消逝。把發展的法則置於理念本身之內，理解為產生精神的，是 Hegel 在觀念上所獨創。所有精神事物依一定的、持續前進的公式，依正、反、合步驟，簡言之，依 Hegel 著名的辯證法進行。主要的是，此辯證法的發展，並非受一個民族精神盲目地掌握（例如在歷史學派所主張），而是必須依理性法律，在邏輯上必然地進行。故對 Hegel 而言，歷史也是理性的開展，不是無理性事件。他寫「哲學所帶有的唯一思想是理性的簡單思想，即理性支配世界，理性地步入世界歷史之中〔註廿八〕。歷史學派視人民為最終價值，Hegel 則全然用理性事物、國家來取代。對他而言，國家是最卓越的概念、最完美的實在性，即「倫理理念的實在性」，因而也是最高的法律價值〔註廿九〕。

　　〔35〕 Staat und sittliche Vernunft， Staat und Recht sind eins. Hegels Philosophie ist Identit？tsphilosophie. Es gibt nur einen Staat und ein Recht - nicht neben dem wirklichen Staat noch einen idealen， nicht neben dem positiven Recht noch ein natürliches； beides ist dasselbe. Nicht von ungef？hr steht die berühmte Sentenz： “Was vernünftig ist， das ist wirklich； und was wirklich ist， das ist vernünftig” just in Hegels Rechtsphilosophie [30]. Natürlich will Hegel nicht einfach alles Bestehende als vernünftig sanktionieren. Aber in seinem Bemühen， eine Einheit zu stiften zwischen Allgemeinheit und Besonderheit und zwischen objektiver Sittlichkeit und subjektiver Gesinnung， das hei？t in seinem Bemühen， alles auf ein Prinzip， auf die Idee， den objektiven Geist， zurückzuführen， hat er letzten Endes doch in weitem Ma？e die Wirklichkeit verfehlt. Der Staat ist keineswegs a priori “die Wirklichkeit der sittlichen Idee”， und seine Gesetze sind durchaus nicht mit zwingender Notwendigkeit das richtige Recht der Vernunft， dem zu gehorchen Ausdruck der Freiheit und des Beisich-selbstseins ist. [27-28]

　　國家與倫理理性合一，國家與法律合一。Hegel 的哲學是同一性哲學.只有一個國家與一個法律──並非在實在的國家之外，尚有一理想的國家，不是在實證法之外，尚有一自然法；二者是同一。在 Hegel 哲學中，出現此句名言絕非偶然的：「凡理性事物均是實在的，凡實在事物均是理性的〔註三十〕」。當然，Hegel 並不是要把所有現存事物均可認為理性的。但在他努力於普遍性與特殊性之間、客觀倫理性與主觀心意之間建立統一性，亦即在努力把所有事物歸源於一原則、理念、客觀精神之中，他最終仍廣泛地欠缺實在性。國家絕非是先驗的「倫理理念的實在性」，而且國家法律絕非必然是理性的正當法。服從理性的正當法是自由與在己自身存在的表示。

　　〔36〕 So lie？ die Gegenbewegung， die materialistische Geschichtsauffassung von Karl Marx （1818-1883） und Friedrich Engels （1820-1895） nicht lange auf sich warten. Marx fand， da？ Hegel die Wirkungsform auf den Kopf gestellt habe und da？ darum seine Dialektik “umgedreht” werden müsse： nicht das Sein h？nge vom Bewu？tsein （von der Idee） ab， sondern umgekehrt das Bewu？tsein vom Sein， genauer： von den tats？chlichen Produktionsverh？ltnissen [31]. Mit der ？nderung der ？konomischen Grundlage als der Basis w？lze sich der ganze ungeheure überbau， die “Ideologien”， langsamer oder rascher um. Auch das Recht （ebenso wie die Moral und die Religion） geh？rt diesem ideellen überbau an， es，hat keinerlei Selbst？ndigkeit， es ist nichts anderes als der “zum Gesetz erhobene Wille” der herrschenden Klasse， dessen Inhalt wiederum “in den materiellen Lebensbedingungen” dieser Klasse gegeben ist. Die Entwicklung des Rechts geht deshalb mit den Klassenk？mpfen einher， aber das Ende aller Klassenk？mpfe wird die “Diktatur des Proletariats” sein und damit der Anbruch der “klassenlosen Gesellschaft”。 In ihr werden Staat und Recht überflüssig， so da？ sie von selbst “absterben” werden.

　　不久之後出現反對運動，Karl Marx （1818-1883 年）與 Friedrich Engel（1820-1895 年）的唯物史觀.Marx 發現 Hegel 使效力形式混亂無序，因而必須「翻轉」他的辯證法：不是存在以意識（以理念）而定，而是反過來，意識以存在而定，更精確地說：由事實上的生產關係而定〔註卅一〕。作為根基的經濟基變更，則或快 [28-29] 或慢地翻轉整個巨大的上層建築、「意識形態」。法律（道德與宗教亦同）也是屬於此理念的上層建築，它絕非具有自主性，它只不過是統治階級「作為法律的意志」，其內容則再由此階級的「物質生活條件」中產生。因此，法律發展與階級鬥爭同步，但所有的階級鬥爭到最後成為「無產階級專政」，由此開始出現「無產階級的社會」。在此社會內，國家與法律是多餘的，而自行「逐漸死亡」。

　　〔37〕 Die Sp？teren， vor allem Stalin， haben dann aber die orthodoxe These vom “Absterben” des Staates und des Rechts aufgegeben und dem Recht eine eigenst？ndige， aktive， die Gesellschaft umformende Rolle zürkannt. So wurde also das Recht wieder in seine Funktion eingesetzt - bzw. es war gar nie daraus entlassen worden. Das sozialistische Recht ist nun aber keineswegs das Recht einer klassenlosen Gesellschaft. Was Recht ist， “erkennt mit ihrem kollektiven Verstand die kommunistische Partei， d.h. ihr Zentralkomitee” [32] ， richtiger： das Politbüro. Die “sozialistische Gesetzlichkeit”， von der so viel geredet und geschrieben wird， ist letztlich nichts anderes als der Ausdruck der diktatorischen Führungsrolle der Partei und also des Staates， denn beide sind eins. Hegel kam von der einseitigen Ausrichtung am Ideellen zur Absolutsetzung des Staates， der Marxismus gelangte zum gleichen Ergebnis von der einseitigen Ausrichtung am Materiellen. Praktisch erprobt wurde das allerdings erst im 20. Jahrhundert.

　　後來的人，尤其是 Stalin，放棄國家與法律「逐漸死亡」的正統論點，賦與法律有自主的、主動的改變社會的角色。法律如此再度發揮其功能──或者說法律根本未曾消失過.社會主義的法律現在絕非是無階級社會的法律。什麼是法律，「由共產黨，即其中央委員會，用它的集體智去辨認〔註卅二〕」，更正確地說：政治局。經常被提及的「社會主義的法律」，到最後無非是黨與國家獨裁統治地位的表示，因為二者合一。Hegel 從理念上片面的發展走到國家的絕對地位。馬克斯主義者由依物質上片面的發展，得到相同的結果。一直到二十世紀時，才在實務上被實驗。 [29-30]

　　〔38〕 Das 19. Jahrhundert stand dagegen im Zeichen des Rechtspositivismus. Er war die notwendige Gegenreaktion auf die vom vernunftrechtlichen Denken heraufbeschworene Willkür in der Rechtsprechung und die daraus folgende beispiellose Rechtsunsicherheit. Der führende Kopf am Beginn des Jahrhunderts war Paul Johann Anselm v. Feuerbach （1775-1833 ） [33]. Als an der Philosophie Kants geschultem Kritizist ging es ihm um die Frage， ob es natürliche subjektive Rechte gibt - die M？glichkeit des objektiven Naturrechts hielt er für ausgeschlossen -， die sich aus der Vernunft begründen lassen （die Frage eines “geschichtlichen Naturrechts” blieb bei ihm offen） [34]. Das Ergebnis seiner Untersuchungen l？？t sich in aller Kürze so zusammenfassen： 1. es gibt subjektive Rechte des Menschen， die unverfügbar sind， da sie aus seiner sittlichen Autonomie folgen - also ungef？hr das， was wir heute als Menschenrechte bezeichnen； 2. wesentliches und unverzichtbares Merkmal allen objektiven Rechts ist seine Positivit？t. Im Sinne des zweiten Satzes forderte Feuerbach （wie auch schon Montesquieu）， da？ der Richter an den “strengen， nackten Buchstaben des Gesetzes” gebunden sei [35]， der Richter habe das Recht nur anzuwenden， nicht über es zu verfügen - ja， Feuerbach ging sogar so weit， da？ er sich für ein Interpretationsverbot aussprach. Freilich mu？ man hinzufügen， da？ Feuerbach vom Richter nicht Gesetzesbefolgung um jeden Preis verlangt hat； vielmehr sei der “richterliche Ungehorsam” dem Richter “eine heilige Pflicht”， wo “der Gehorsam Treubruch sein würde gegen die Gerechtigkeit， in deren Dienst allein er gegeben ist” [36] - d.h. keine Bindung an [30-31] “gesetzliches Unrecht” （Radbruch）。

　　反之，十九世紀則處於法律實證論的特徵之中。由理性法思想誓言所出現的恣意，以及因而產生空前的法律不安定性，必然的對抗反應就是法律實證論。十九世紀初的領導人物是 Paul Johann Anselm v. Feuerbach （1775-1833 年）〔註卅三〕。作為受 Kant 哲學訓練的批判者，他探討此問題：是否有以理性為根據的自然權利存在──他認為沒有客觀自然法存在的可能性──（對他而言，「時代性的自然法」問題係尚未決的）〔註卅四〕。以最簡短方式綜論他的研究結果：1.有不可處分的人類權利存在，因為這些自倫理的自律性──大多是我們今天所稱的人權；2.所有法律本質上的以及不可缺的特色是實證性。在第二句意義內，Feuerbach（Montesquieu 亦同）要求法官受「制定法上嚴格的、赤裸的字句」所拘束〔註卅五〕，法官必須適用法律，不能超越法律去處分──Feuerbach，甚至走到此境，明言禁止解釋法律。當然必須附加說明，Feuerbach沒有要求法官不計任何代價服從制定法；而是主張「法官只對正義效勞，當服從成為違反正義的背信時」，對法官而言，「法官的不服從」是「一項神聖的義務〔註卅六〕」──亦即不受「制定法上的不法」（Radbruch 之言）所拘束。

　　〔39〕 Feuerbachs “Positivismus” ist also ein solcher mit einer salvatorischen Klausel. Er ist， wie Wieacker sagt， ein “wissenschaftlicher” oder “legitimer” Positivismus [37]， der an Werten - Gerechtigkeit， Sittlichkeit， Zweckm？？igkeit - orientiert ist， der allerdings， zumindest für den Regelfall， die Geltung des Gesetzes nicht davon abh？ngig macht， wieweit es seinem Inhalt nach mit diesen Werten übereinstimmt. Für den Positivismus ist ja， prinzipiell， jedes Gesetz gültig， das in der für seinen Erla？ vorgesehenen Form zustandegekommen ist. Man ist sofort an Kant erinnert. Nur die Form ist apriorisch gegeben， nicht der Inhalt. Wegen der Unf？higkeit des Verstandes， “Stoff an sich” zu erfassen， mu？ auch das “Recht an sich”， das Naturrecht， in seinem ganzen Inhalt für uns unerkennbar sein. Das “richtige Recht” kann es nur noch als Kategorie unseres Verstandes geben， nur， wie der Neukantianer Rudolf Stammler （1856-1938） es formuliert hat， als eine “reine Denkform”， eine “formale Methode”， nur eine “Fragestellung” in Richtung “auf die grunds？tzliche [31-32] Eigenschaft eines gegebenen Rechtsinhalts” [38]. Ein Naturrecht“ ist nach Stammler nur mit ”wechselndem Inhalt“ m？glich.

　　Feuerbach 的「實證論」是一種附補充性條款的實證論。如 Wieacker 所言，它是一種「科學的」或「正當的」實證論〔註卅七〕。此實證論以價值──正義、倫理、合目的性──為導向；至少在原則上，並不把制定法的效力，繫於制定法依其內容在如何程度符合這些價值而定。對實證論而言，原則上每一項依規定形式所頒布的制定法都有效。此時人們立即想到 Kant.只有形式是先驗的存在，內容則否。因為理智無能力瞭解「事物自身」，對我們而言，「法律自身」、自然法其內容必然也無法認識.「正當法」只能尚作為我們理智的命令而存在，就如新康德學派者 Rudolf Stammler（1856-1938 年）所言，作為一個「純思維形式」、一個「形式方法」，只是對「一個既存法律容的基本特性〔註卅八〕」的問題.依 Stammler 自然法只可能具有「變動的內容」。

　　〔40〕 Nur erw？hnt， nicht ausgeführt werden kann hier， welche Rolle der englische Empirismus （Francis Bacon [1561-1626]， John Locke [1632-1704]， David Hume [1711-1776]） und die neuzeitliche franz？sische Philosophie （René Descartes [1596-1650]， Auguste Comte [1798-1857]， der der ganzen Richtung den Namen “Positivismus” gegeben hat） für die Entwicklung der Rechtsphilosophie und damit der Gerechtigkeitslehre des 19. Jahrhunderts gespielt haben. Im Grunde war es überhaupt keine Rechtsphilosophie mehr， sondern nur eine Allgemeine Rechtslehre， die sich auf die Herausarbeitung der apriorischen Grundbegriffe （wie etwa Rechtsverh？ltnis， Rechtssubjekt， Rechtsnorm） und Grundstrukturen （wie etwa Kausalit？t， Geltung， System） beschr？nkte， alle inhaltliche rechtsphilosophische Begründung des Rechts aber als spekulativ ablehnte. In dieser Richtung wirkten vor allem Adolf Merkel （1836-1896）， Karl Binding （1841-1920）， Ernst-Rudolf Bierling （1843-1919）， Karl Bergbohm （1849-1927） und Felix Somló （1873-1920）。

　　英國經驗論（Francis Bacon 1561-1626 年， John Locke 1632-1704 年，David Hume 1711-1776 年）與近代法國哲學（Rene Descartes 1596-1650 年，Auguste Comte 1798-1857 年，[32-33] Comte 把整個趨向稱為「實證論」）對法律哲學與十九世紀正義學說發展皆演怎樣的角色，在此只提及，但不能詳論。基本上它不再是法律哲學，而只是一般法律學說，此學說限制在探討先驗的基本概念（例如法律關係、法律主體、法律規範）與基本結構（例如因果性、效力、體系），而以冥思幻想為由，拒絕所有法律內容上法律哲學的根據。此方向主張者，主要是 Adolf Merkel（1936-1896 年），Karl Binding（1841-1920 年），Ernst-Rudolf Bierling（1849-1927 年）與 Felix Somló（1841-1920 年）。

　　〔41〕 Mit der positivistischen Rechtstheorie Hand in Hand ging die positivistische Methodenlehre. Der Jurist hat nur unter das Gesetz zu “subsumieren”， er hat dem Gesetz nichts hinzuzufügen， er ordnet lediglich zwei objektive Gr？？en， Gesetz und Fall， einander zu und bleibt dabei selbst ganz aus dem Spiel. Es ist dies der objektivistische Erkenntnisbegriff mit seinem Subjekt-Objekt-Schema in Reinkultur. Konsequenterweise hat sich der Richter bei der Auslegung des Gesetzes an den Willen des historischen Gesetzgebers zu halten， nicht an einen verselbst？ndigten “Sinn” des Gesetzes， denn diesen “Sinn” würde der Richter ja selbst postulieren， womit er sich über das Gesetz erh？be. Schon Friedrich Carl v. Savigny， der Begründer der neueren Methodenlehre [39]， hat sich für diese “subjektive” Auslegungsmethode ausgesprochen， und alle orthodoxen Positivisten nach ihm taten desgleichen （z.B. der frühe Rudolf v. Jhering und Bernhard Windscheid）。

　　實證論的方法學說與實證論的法律理論併肩前進.法律人只在制定法之下進行包攝，不附加任何東西到制定法，他只是使二項客觀的事物，法律與案件，相互並列，而自己則完全處於事外。這是純粹真正具有「主體─客體─模式」的客觀理認識概念。結果，法官解釋法律時，必須遵守歷史上立法的意思，而不是遵守法律當然的「意義」，因為此「意義」是由法官自己設定，由此他自己已超越制定法。較新的方法論創始人 Friedrich Cal v. Savegny 主張「主觀論的」解釋方法〔註卅九〕，而且所有正統實證論者跟隨他，做一樣的主張（例如早期的Rudolf v. Jhernig 與 Bernhard Windscheid）。 [33-34]

　　〔42〕 Im Laufe der weiteren Entwicklung wurde der Ausgangspunkt des “legitimen” Positivismus， da？ der Gesetzgeber qualitativ gute， d.h. gerechte und sittliche Gesetze erlassen mu？ und da？， wie noch Feuerbach lehrte， eine lex corrupta keine verbindliche Kraft hat， immer mehr verlassen. So erkl？rte Karl Bergbohm zu Ende des Jahrhunderts mit fataler Konsequenz， da？ wir auch “das niedertr？chtigste Gesetzesrecht， sofern es nur formell korrekt erzeugt ist， als verbindlich anerkennen” müssen [40]. ？hnlich ？u？erte Feli Somló， da？ die Rechtsmacht jeden beliebigen Rechtsinhalt setzen k？nne， und noch manche andere， z.B. Paul Guggenheim und Hans Kelsen， k？nnten hier angeführt werden.

　　依「正當的」實證論，立法者必須頒布性質好的、即公正與道德的法律，以及如 Feuerbach 所教導，惡法無拘束力。在進一步發展之中，此「正當的」實證法出發點逐漸被拋棄。在十九世紀末，Karl Bergbohm 以不幸的結論宣稱：「只要是形式上正確產生的最卑劣制定法」我們也「必須承認具拘束力〔註四十〕」。相類似地，Felix Somló 說，法律之力可設定任何任意的法律內容。在此尚可提及其他一些人，例如 Paul Guggenheim 與 Hans Kelsen.

　　〔43〕 Wie sich dieser sittliche Verfall des Positivismus dann ausgewirkt hat， ist bekannt. Im Nationalsozialismus hat man wirklich “niedertr？chtige”， “unsittliche”， “verbrecherische” Gesetze gemacht， und dagegen gab es von einer positivistisch geschulten Juristengeneration keinen irgendwie nennenswerten Widerstand [41].

　　此種實證論的道德淪喪，產生如何的影響，是眾所共知的。在納粹主義時代，人們確實制定「卑劣的」、「不道德的」、「犯罪的」法律，而且相對的，由實證論訓練出來的同時代法律人，根本沒有可值的提的反抗〔註四一〕。

　　〔44〕 So ist uns nun nicht nur die Tür zum klassischen Naturrecht verschlossen， es gibt auch keinen Weg mehr zurück zum genuinen Gesetzespositivismus. Es kann nur einen Standpunkt jenseits von Naturrecht und Positivismus geben. Aber das ist freilich leichter gesagt als ausgeführt. [34-35]

　　現在對我們而言，不僅沒有門路走向古典的自然法，而且也沒有回到純法律實證論的途徑。在自然法與實證法之外，只可能另有一個觀點.但這當然是，說比做還容易。

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