论我国国家法律人格双重性问题

发布日期：2004-04-23 文章来源：互联网

　　[内容提要] 罗马法的法律人格概念是对自然人法律地位和法律关系主体的资格进行的高度概括和抽象，它是法律技术的产物，是一种制度拟制的结果。法律人格学说经历了从自然人法律人格演进到团体法律人格，再到国家法律人格的过程，使得法律人格呈现出三种类型。国家法律人格的获得同样是制度拟制的结果。

　　国家（政府）这一抽象主体同时具有公法人格和私法人格。国家人格主要属于公法或者国际私法上的范畴。而在中国，国家（政府）也时常出于私法领域，致使我国国家双重法律人格存在着重叠混同、任意置换等问题，且主要表现在国家所有权行使方式、国家经济管理模式等方面。我国国家法律人格双重性问题有其制度、社会、法制以及体制等方面的因素。

　　[关键词] 国家法律人格、双重性、问题、表现、成因

　　Abstract： State（government）， as an abstract legal subject， bears both public law trait and private law trait. Chinese government plays double roles in domestic marketing economy in performing approaches of state ownership， in exerting approaches of state economic management， and in the mode of governmental intervention. The mixture of state dual personality results from four causes.

　　Key Words： legal personality； double personality； representation of dualism； causes of dualism； state ownership

　　一、导语

　　政府与市场的关系问题，不仅是经济学、公共行政学，而且是法学应该关注的基本问题；而在法学领域，不仅仅公法学，而且还是私法学的重要命题。在中国特有的政治、经济、文化、历史背景下，特别是在中国当下经济体制转轨时期、国有企业改革攻坚阶段，从私法角度研究国家（或政府）法律人格问题，弄清国家（政府）在经济生活中的作用以及如何发挥作用，有着重大的现实意义。

　　西方市场经济发达国家30多年来的经验表明，尽管市场失灵和对公平的关注给政府干预提供了依据，但不完备的市场和信息的不对称同样导致政府干预的失效。试图以政府代替市场的做法将要付出更大的代价。市场失灵置换了市场万能观念，而政府失效拒斥了国家的神话。西方国家的政府角色需要重构。中国体制转轨中出现的问题不是政府失效，也不是市场失灵，而是国家双重法律人格的混同。

　　在市场经济条件下，国家总是承担着一定的经济职能。在自由放任的市场经济条件下，国家只承担有限的经济职能，而在战后奉行凯恩斯经济政策的市场经济条件下，国家承担了繁重的经济职能。国家在对市场进行管理、维持市场秩序及裁决市场参加者之间的争议时，是以公权者的身份出现，体现出它的公法人格一面，所依据的权力属于公权力（包括行政权、立法权和司法权）。但国家作为财产所有者（法律上称为“国库”）、以私权主体直接从事市场经济活动如进行投资、商业等活动时，又体现出国家的私法人格一面。这种情形下的国家及其政府与其他市场参加者处于平等的法律地位，须同样遵守法律法规。国家对市场经济的干预，是以公法（公权）主体身份介入，不可以私法（私权）主体介入。作为财产所有者的国家与作为公权拥有者的国家之严格区分，是市场经济本质的要求，是市场经济法律秩序的前提条件。

　　资本主义社会私有制条件下和社会主义公有制下都存在国有经济，其根本区别就在于，资本主义社会的国有经济仅仅存在于公共产品的生产领域（这是所有现代经济社会的共性），而社会主义社会的国有经济则不仅存在于公共产品的生产领域，而且其主要的部分还存在于私人产品的生产领域。社会主义国家之所以要在竞争性行业中建立分配性的国有经济，则是由其社会制度的目的所决定的。资本主义国家的国有经济不出现像中国这样的问题，这是因为在中国，国家及其代表机关在社会政治经济生活中的法律身份极不明确，它同时具有的公法人格和私法人格在当下的经济转轨时期总是纠缠不清。由于人所共知的原因，这种国家法律人格模棱两可的现象主要体现在中国数量庞大、经济影响力巨大的国有企业、农村集体经济企业的运作上。在中国，拥有公权力的国家并不是像西方国家那样、只在很少的情况下以民事主体的身份（私法人格）参与市场竞争，参加民事法律关系（私法关系）。因此，国家法律人格问题成为“中国特色”的问题。

　　中国经济转轨中出现的许多问题都与国家法律人格双重性有关，而国家法律人格双重性问题又主要体现在国家所有权的实现方式上，国有经济主体的身份界定是解决问题的关键。“所有权”本是一个私法上的概念，而“国家所有权”却具有“公”与“私”的双重性，既有私法特性又有公法特征。因此问题的重点又在于国家所有权实现的私法途径上。传统的国家公法理论已远远不能解释许多与国家主体有关的问题，并且严重滞碍有关国家问题（如国企改革）的有效解决。

　　国家（政府）的公法人格和私法人格需要分离并区分适法。

　　二、法律人格一般理论

　　“人格”是指一个自然人、组织体或国家能否成为各种法律关系主体的资格。发端于罗马法的人格理论，是为了确立自然人的人格（personality）而展开的。自然人的人格是自然人在法律上的主体资格或者法律地位。从罗马法源头看，法律人格，是指可以成为法律关系主体的资格，它一开始就是用来描述人的一般地位、一般意义上的法律主体资格。罗马法的法律人格概念是对自然人法律地位和法律关系主体的资格进行的高度概括和抽象，它是法律技术的产物，是一种制度拟制的结果。

　　法律人格学说经历了从自然人法律人格演进到团体法律人格和国家法律人格的过程，使得法律人格呈现出三种类型。

　　（一）单体人的法律人格，即自然人作为法律关系主体的资格。

　　罗马法上的法律人格是典型的单体人（自然人）法律人格。在生产力很不发达的情况下，生产和交换的规模很小，不需要运用大量资本进行大规模分工和协作。在这一阶段，法律人格类型只有单体人（自然人），这种情况完全适应当时生产力发展的水平。

　　（二）团体人（组织体）的法律人格。

　　随着生产力的发展和社会的进步，单体人进行生产和交换不能满足需要，产生了运用大量资本并进行分工和协作的要求。民事主体制度对此做出反应，形成了合伙组织。最初的合伙是家族合伙，形成家族内部的合伙关系。民事主体开始向团体化复合化发展。合伙是自然人与法人之间的中介，是法人制度的萌芽。[①]

　　随着生产力的进一步发展，人类社会进入资本主义时代并完成工业革命，对生产和交换规模的扩大提出了进一步的要求，由于其资本量小、无限责任带来的不安全性、出资人与经营者的相伴性以及缺乏永续性，合伙作为民事主体已经不能满足经济生活的需要，新的经济条件呼唤着新的法律人格类型，公司便出现了。股份有限公司的出现，标志着法人制度发展到了完备的阶段，也标志着一种最为重要的法律人格类型的确立。由于交易的进一步扩大和垄断化的发展，同时由于市场竞争的日趋激烈，单一法人亦不能适应这种经济形势，产生了将许多法人集合以形成更大经济利益的要求，于是出现了企业集团。在西方国家，出现了经济学上讲的托拉斯、康采恩、辛迪加等形式的企业集团。甚至出现了像欧盟这样庞大的国际经济组织。但不管如何巨大，这些经济集团和组织都以法人治理结构为基础。

　　单体人或团体人都是法律规范赋予的人格，都是法律程序的产物。人格理论产生于罗马法对自然人的法律地位和法律资格的分析，而且罗马法人格概念是一个纯粹法律技术层面的产物。既然是一种制度拟制，法律便可以通过制度设置将人格一体赋予给一切法律关系主体，包括国家这一特殊组织体。

　　（三）国家法律人格

　　在团体（组织体）法律人格的基础上，国家获得了法律人格，国家是一种特殊的组织体，因此也是一种不同于自然人、一般法人的特殊法律人格类型。但这并不意味着国家的法律人格是人格发展过程中的第三个阶段。

　　罗马法的团体人格理论是国家法律人格形成的理论根据。实际上，“团体在同外界关系的法律人格只是从帝国时代才发展起来，并逐渐地以国家人格为模式”，“在古典语言中，没有一个集合名词既指真正私人的团体，又包含政治行政性机构。只是在优士丁尼法编纂者的语言中，按照古典用法只指市民或自治城集合体的universitas，才被用作一般术语，并且明确地指法律人格。国家或”罗马人民（populus romanus）“，因其政治机构的特点，自古就被承认为权利主体。”[②] 卢梭在《社会契约论》也提出过国家法律人格的观念。他说“我们每个人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指导之下，并且我们在共同体中接纳每一个成员作为全体之不可分割的一部分”：“这一由全体个人的结合所形成的公共人格（即人们所称之为主权者的、由社会公约赋之以生命而其全部的意志就叫着法律的那个道德人格），以前称为城邦，现在则称为共和国或政治体；但它是被动时，它的成员就称它为国家；但它是主动时，就成它为主权者；而以之和它的同类相比较时，则称它为政权。”[③]

　　美国著名思想家弗格森指出，国家的建立是偶然的，它的确是人类行动的结果，而不是人类设计的结果。从国家产生的那时期，就从某种意义上成为统治者以全民名义维护统治秩序的工具。[④] 作为一个人格主体的民族拥有一种主观权利，根据这种权利，它享有发布命令的权力，我们称之为主权。主权理论说，可能是国家产生和存在的最初根据。作为公权力的拥有者，国家通过军队、警察和法律维护其统治秩序，此所谓“工具国家”的观念。马克思主义认为国家是一种调节阶级矛盾的力量，是一个阶级镇压另一个阶级的机器，这无疑揭示了国家的一种重要功能。进入19世纪以后，为了建立自由经济秩序，西方国家实行“自由放任主义”经济政策。亚当？斯密认为要促进国家财富的增长，唯一可行的办法就是建立一种使“经济人”和“看不见的手”都能充分发挥作用的市场经济体制，进而认为政府无需干预经济，只应成为一个“守夜人”，只对社会经济实施消极干预行为。19世纪末、20世纪初，一些主要资本主义国家为了适应发展垄断的需要，需要找到一种新的理论、政策和立法措施。同时为了解决由于垄断而加剧的资本主义基本矛盾，摆脱经济危机，主张运用国家的力量，全面干预社会经济生活。混合干预是当代资本主义世界为了克服完全的自由放任主义和完全的国家干预主义而必然导致的缺陷所出现的一种国家干预理念。自由资本主义导致了许多马克思所诊断出来的弊端，这些缺陷只有通过国家对市场的干预才能得到缓解和克服，这是“福利国家”出现的根据。

　　对国家存在的根据及其职能，不同的时代、不同的社会制度下，有着不同的认识。但不管怎样，国家总是以某种方式、在不同程度上对社会生活和经济生活发挥着某种作用，从而我们可以看到国家法律人格体现的方式和状态。

　　国家作为社会、政治、经济生活的一个重要角色，自然会出现在各种法律关系中、成为各种法律关系的主体。因此，它应该且必须具有自己的法律人格。国家法律人格的获得同样是制度拟制的结果。

　　三、国家法律人格的两种形态

　　（一）国家公法人格

　　依通说，国家是一个政治组织的社会，它包涵着国民、土地和主权三个要素。从国家的起源和国家职能的演进过程来看，国家的公法人格是其法律关系主体的常态。

　　国家的公法人格就是国家据以参加各种公法法律关系并成为该种法律关系主体的资格。国家以独立的法律人格参加国际法、宪法、行政法、经济法、刑法、国家赔偿法、诉讼法等公法法律关系。国家行使行政管理职能、经济管理职能、审判职能等等，都体现着国家的公法人格。现代市场经济条件下，国家对市场的干预，是以公法人格进行的。推行市场经济的运行模式是符合时代、社会发展的客观要求。市场的确是配置资源的最基本方式，但市场本身存在不可克服的局限性（如信息不对称、信息有偿性以及不完备市场）会导致“市场失灵和失效”。市场的极端自利性又会威胁社会正当性。这些都需要外力进行适度的干预。这种力量，必须具有强大的经济实力，能够影响市场运行态势；必须拥有丰富的信息资源、政策资源。而能够担此重任的主体只能是具有公法人格的国家。

　　从国家主权理论中，足以看到国家的公法人格无所不在。就其对外的方面而言，国家的理念进入到一个特定国家与其他国家的关系中，这就是对外公法或国家的对外权利。国家主权就是一种与别国的人格发生关系的人格。国家在国际法（国际公法）中的法律人格是国家公法人格的重要体现。在国家对内关系方面，它的主权就体现在国家不仅向组成国家的全体公民，而且也向所有那些处于国家领土疆界之内的人发布命令的权力，这同样是它的公法人格的表征，并且是一种经常性的表征。

　　（二）国家私法人格

　　国家的私法人格是指国家据以参加各种私法法律关系并成为该种法律关系主体的资格。

　　从国家产生的根据和存在的基础来看，作为与市民社会对应的政治国家一般只具有公法人格，是公法关系的主体。但国家也可以私法人格参与社会经济生活。国家为筹资而向私人举债，是国家作为民事主体的最初表现。[⑤] 在像中国这样典型的社会主义公有制国家，国家经常以民事主体身份参与市场竞争。国家私法人格主要体现在国家所有权上。国家所有权针对进入市场流通、交由国有企业经营的国家资产来说，它体现国家的私法人格。国家以国有企业的形式实施经营活动，是国家私法人格最主要的表现途径。国家私法人格还表现在国家采购活动中，在政府采购活动中，国家更多的身份是一个消费者。它同其他消费者一样，按等价交换、物有所值得原则自由选择国家企事业单位所需的产品和服务。

　　国家作为民事主体的存在，以国有财产权与主权的分离为条件，亦即以国家的私法人格与公法人格的分离为前提。

　　四、国家法律人格的双重性

　　（一）法律人格的双重性

　　同一主体同时具有公法人格和私法人格，谓之法律人格双重性。双重人格主体既可以出现在公法法律关系中，也可以出现在私法法律关系中。

　　马克思认为随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大对立的体系，整个社会就分裂为市民社会与政治社会两大领域。因此，社会中的每一个独立的人担当着双重角色，他既是市民社会的成员，也是政治国家的成员。[⑥] 他同时活动于市民社会和政治国家两个领域。依据其行为的不同性质，在市民社会中，他作为“私人”进行活动，受私法的规制和调整；但从他所处的公共领域而言，他的身份是公民，是根据所在国宪法和法律规定，享有权利和承担义务的法律上的人，公民是一个公法上的概念。因此，单体人兼具公法和私法上的双重人格。但是，单体人的双重人格不发生问题，因为个体的这两种人格可以清晰地加以辨别，并不可能任意置换或相互混同。

　　法人也可以分为公法人和私法人。公法人与私法人的划分是大陆法系国家的一种重要的法人分类。[⑦] 公法人是指以公共利益为目的，即以提高政府效能、满足公共需要和改善公共福利为目的而设立的法人。如国家、国家机关、行政区域单位等。私法人是指以私人利益为目的，即以其成员的财产利益或其他利益为目的而设立的法人。一个法人一般不可能具有双重人格，它要么是公法人，要么就是私法人。

　　国家这一特殊主体与自然人一样，也具有双重法律人格。国家作为一个抽象的主体，将公法人格和私法人格聚于一身。国家法律人格双重性是指在不同的公法和私法法律关系中，法律人格的载体都是国家这一抽象主体。国家既是行政法、经济法等公法法律关系的主体，又是民法、商法等私法关系的主体。

　　（二）国家法律人格双重性问题

　　无论是在公有制国家还是私有制国家，国家都具有双重人格。与单体人的双重人格一样，国家既可以是公法主体，也可以充当私法主体，这本身不构成问题。但国家以私法人格存在时，必须与其主权和公权力分离，即与其公法人格分离，并且，国家以私法人格活动的频度和域度应该有严格的限制。如果国家双重人格不予分离，或者界限模糊，就会导致国家双重法律人格问题；而如果国家私法人格进入市场的广度和深度不予界定的话，这一问题将更加严重。因此，所谓国家法律人格双重性问题指的是国家的公法人格和私法人格相互重叠、任意置换，公法人格出现在私领域而私法人格出现在公共领域的现象，还包括国家在私领域过度存在之现象。

　　在我国社会经济生活中，国家法律人格双重性问题主要是指国家公法人格混同其私法人格，经常地、大量地介入私权领域。这一问题在我国长期、广泛、严重地存在。

　　五、我国国家法律人格的双重性问题的表现

　　（一）国家所有权行使方式与国家法律人格的双重性

　　1.国家所有权与一般所有权

　　国家所有权是国家对国家所有的财产进行占有、使用、收益和处分的权利。

　　国家所有权并不始于社会主义国家，它是随国家的产生而产生，随国家的发展而发展的。自从人类社会有了国家，国家为了实现其统治职能，就必须以一定的方式攫取和占有一定社会财富，以应付其统治机器——官僚机构和军队的各种开支。同时国家作为社会的中心，无论其性质如何，都负有解决社会生产中重大问题的责任，如奴隶社会、封建社会之兴修水利、抵抗自然灾害等。到了资本主义社会，国家的经济职能更为加强，负起了为资本主义私营经济的发展创造一般社会条件的重任。于是，国家所有权也就随着资本主义生产的发展，资本主义国家经济职能的加强而日益加强。

　　所有权是民法的一个基本范畴，它是针对私人所有权而言的。所有权概念表明了物的归属关系和所有权人对该物享有排他的支配权。所有权的这些规定可以适用于国家。但国家是一个政治概念，是公权力的主体，它一经产生，即“作为第一个支配人的意识形态力量出现在我们面前[⑧]”，由此决定了国家在所有权取得与行使上不同于私权主体。就国家所有权的取得而言，国家可以通过行使公权力获得所有权。在私有制国家这是国家取得所有权的主要途径，如征税。社会主义的中国也是通过公权力接收国民党政府的财产、没收官僚资本、赎买民族资本等方式建立起社会主义全民所有制。国家所有权的主体具有唯一性（国家是全民财产的唯一所有人），而其客体又具有统一性和无限广泛性；一般所有权具有主体多元性而客体有限性特点。国家所有权行使方式一般是间接的，而私人所有权既可以直接行使也可以间接行使。因此，国家所有权虽然具有占有、使用、收益、处分四项权能，但是由于国家作为社会中心和全民代表的特殊公法人格，使得这一所有权的取得途径和行使方式，超出了民法中所有权的调整范围。国家所有权与民法中的所有权这种既联系又区别的关系，可称为国家所有权概念的二重性，它既有公法的特征又有私法的特征。[⑨]

　　不仅国家所有权与私人所有权有差别，而且，资本主义国家所有权与社会主义国家所有权也有很大差别。本文将在后面专节论述。

　　2.国家所有权的行使方式

　　然而，国家所有权的双重性并不必然导致国家法律人格的双重性问题。只有在国家以其所有的财产为基础，进入私领域，参与民事法律关系时，才出现国家的私法人格，并与其公法人格重叠。在我国，国家所有权的运作集中体现了我国国家法律人格双重性问题。

　　我国《民法通则》第73条规定：“国家财产属于全民所有。国家财产神圣不可侵犯，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。” 明确规定国家所有权是我国所有权的一个独立类型。

　　在我国，国家所有权是全民所有制在法律上的表现，国家代表全体人民行使国家所有权。作为所有人的国家，其人格是抽象的。国家部分所有权的实现具体是通过国有企业和农村集体企业的形式进行的。这些国有企业又实际地以民事主体身份参与了市场竞争，这样，一旦我们承认国有企业的法人资格，即民事主体资格，国家就同时具有了两重人格——公法人格和私法人格，国家双重人格问题出现了。

　　（二）国家经济管理方式与国家法律人格双重性

　　国家在行使国家经济管理职能中体现出的双重法律人格问题，不同于国家所有权上体现出的国家双重法律人格问题，但二者存在某种关联。国家一方面行使经济管理职能，同时国家又以国有企业、事业单位的形式参与市场活动而接受管理。管理者是公法人格，接受管理者的市场参与者是私法人格，管理者和被管理者都是国家的代表。国家集双重人格于一身。

　　在市场经济条件下，国家总是承担着一定的经济职能。在自由放任的市场经济条件下，国家只承担有限的经济职能，而在战后奉行凯恩斯经济政策的市场经济条件下，国家承担了繁重的经济职能。与西方市场经济国家不一样，在我国公有制条件下，国家的经济管理职能通过内部管理和外部管理两种途径进行。

　　在社会主义市场经济体制下，国家更多地是以所有者的身份出现的，是在履行所有者的职能，是从市场内部对国有企业、国有财产进行经营、管理，所产生的是一种经营管理关系而非公共（行政）管理联系，这是公有制国家所特有的。就如同一个企业主对其所有的企业经营管理时，必须为它的员工制定一定的规章制度，公有制国家对国有企业、国有财产也要作相应的制度安排，当然到了国家，它们就上升为法律、法规。它是有关国家以所有者身份经营管理国有资产的规章制度。国家的这种体制内管理，是以公法人格管理公法人格，不发生国家法律人格双重性问题。

　　但是如果国家从宏观上对市场进行整体干预和管理，就出现了双重人格问题。这时作为所有者的国家，其国有企业和国有财产在市场经济私领域中，与其他市场参与者一样，是私法人格的载体，统一接受着公法人格的国家的管理和法律约束。这样管理者（公权者国家）的公法人格就与被管理者（“私”权者国家）出现混同现象，这就出现了国家法律人格双重性问题 .

　　（三）法律体系中部门法关系与国家法律人格双重性

　　我国法律体系中部门法关系呈现出界限模糊、相互交叉现象。

　　在西方，私法有过自己辉煌的历史。但从20世纪初开始则日趋衰落。其中最响亮的口号就是“私法公法化”，表现在契约自由之限制、所有权社会化以及无过失责任原则之确立。在美国这样崇尚自由、尊重私权的国家，民商法也逐渐融入了国家干预的内容。美国29个州公司法的变革就明显代表了这一私法公法化的潮流，如1989年宾夕法尼亚州，为了抗御“恶意收购”，通过了修改公司法议案，增加了4条新条款。增加的新条款强调了公司“利益相关者”（包括劳动者、债权人等，并非仅仅是股东）的利益，赋予了公司经理对“利益相关者”负责的义务，突破了传统上只保护所有人（股东）的私有制逻辑，体现了国家对公众利益的保护。此后至1996年，先后有28个州亦采取了与宾夕法尼亚州的做法，修改了公司法。[⑩]

　　由于我国经济的公有制性质，国有企业是最主要的市场主体，国有企业法律制度主要体现国家的管理意志；国有控股公司是最主要的公司形态，毫无疑问，《公司法》这部企业法体系的核心法中充斥了大量国家意志；另外，《公司法》中还有大量国家为了保护社会小股东利益而设定的限制股票买卖的强制性规范。因此，很难说我国企业法律制度完全是属于私法范畴的商法。体现国家干预原则的法律法规对我国股份制企业的发育与培植、证券市场的发展起着很大作用。公司法律制度体现出明显公法性质，主要属于经济法范畴，这可能是不同于西方国家公司法的私法传统的中国特色。[11]

　　公私部门法之间的界限模糊、甚至出现相互交叉现象，在西方发达市场经济条件下和中国市场经济初级阶段都出现了。但这是一种耦合，其发生的原因迥然有异。笔者认为，西方国家出现的这种融合现象，是西方市场经济高度发达之后进入福利国家时代法律调控功能所做出的反应。法律调整手段的单一化、法律部门界限的完全割裂化的传统被打破。这种现象在西方经济发展背景下，有自身的必然性与合理性。而在我国，这种法律部门归属的模糊性，源于现代市场经济的深刻变化以及我国公有制经济的性质。这种公法法律部门与私法法律部门界限模糊、相互交错的现象，恰恰反映出我们传统的法律制度中存在着国家法律人格双重性问题。国家（公法人格）通过立法为自己（私法人格）制定游戏规则。在西方，公法性的混入是滞后的和被迫的；而在中国，公法性的混入是先天的而惯性的。

　　有学者认为，这种“私法公法化”现象正契合了现代法律的发展趋势，即现代世界范围内出现了公私法渗透结合或计划组织因素与财产价值因素交融的法律现象。[12] 这一说法只能解释西方经济发展背景下部门法相互融合之现象，不能解释中国的类似情况。因为所谓的“契合”是在不同语境中时序上的耦合。这种牵强附会对部门法的建设，以及对正处在形成过程中的中国市场经济法制体系产生误导效果。

　　所谓“私法公法化”，主要是当代资本主义国家对市场主体盲目竞争以至浪费资源和造成社会不公正结果建立有效抑制机制的必要选择，其制度基础恰恰正是发达的市场经济，市场主体可谓充分成熟。而我国的现状却迥然相异，市场经济还刚刚起步，市场主体（或市民社会）作为一个整体还未形成，在传统体制强烈的惯性作用下行政干预尤为严重，公法对私法的传统强势依然存在，私法自治还需要大力张扬。因此，我国法制建设的主要方向是由公法向私法转化而不是相反，即我们的任务是“公法私法化”而不是对“私法公法化”的回应。

　　中国“私法”和“公法”的交错现象，印证了国家双重法律人格问题的存在。

　　（四）财产权利的制度设置与国家法律人格双重性

　　传统的公有制计划经济和公法一元论，影响了我国财产权利法律制度的设置。

　　财产权包括以所有权为主的物权、债权、继承权、知识产权等“权力束”。所有权是财产权的核心，因而，所有权的制度设置对经济的增长至关重要，所有权制度有效设置能够使人们在不遗余力追求个人利益同时增进社会利益。所有权制度设置关系到我国市场经济建立、经济改革目标的实现。

　　我国法律制度对财产权的保护存在一定程度的“双重标准”，即对公有财产和私有财产、公有经济和私有经济存在差别保护倾向。

　　我国《民法通则》第73条规定：“国家财产属于全民所有。国家财产神圣不可侵犯，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。”这是目前我国民法关于国有财产的原则规定。所有权制度当然也是宪法规定的重要内容。我国宪法诞生于改革之初的1982年，其后虽经历三次修改，但是对财产权利特别是对所有权的制度安排仍存在缺陷。譬如仍然用计划经济眼光对待所有权，即按所有权的性质划分所有权，对不同性质的所有权给予不同的法律保护。宪法保护的重点是公共财产，宪法第12条明确规定：社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的或集体的财产。

　　虽然1999年宪法修正案规定“国家保护个体经济、私营经济的合法权利和利益”，“非公有制经济是社会主义经济的重要组成部分”，但无论在用语上（有明显的顺序意义）还是在实践中（厚此薄彼），都存在不平等倾向。由于公有财产特别是国有财产的所有权和个人所有权具有不同的宪法地位，侵犯不同的所有权的法律后果是不同的，“如果是国有企业欠民营企业的钱，那就是债务关系；而民营企业欠国有企业的钱，却可能被戴上侵占国有资产的帽子，甚至是盗窃国有资产”。[13] 这种按所有制的不同形态划分所有权，不同所有制享有不同的法律地位明显不符合市场经济内在要求。市场经济的首要理念是平等理念，特别是所有权主体法律地位的平等，即法律人格的平等，不平等的所有权主体之间不可能进行平等的财产交换和自由竞争，最终不可能实现宪法所确立的社会主义市场经济的目标。上述对国家财产权利的强力保护，以及对不同所有制的歧视性对待，体现了作为公法律人格的国家（主权者）通过法律手段介于私领域（市场经济领域）并对国家私法律人格（公有财产主体）给予了“天然”的照顾，国家公法人格未能够“超脱”其私领域里的私法人格。国有企业得到国家政策和法律的倾斜，国家的私法人格更愿意转化为国家的公法人格。

　　财产权利法律制度上的 “双重标准” 就是对国家双重法律人格的法律认可。

　　六、我国国家法律人格双重性问题原因分析

　　国家法律人格双重性问题主要体现在国家所有权的行使上。资本主义社会也有国家所有权、也有国有经济。资本主义国家为什么不存在国家法律人格双重性问题？或者说国家法律人格的双重性问题为何成为我们的问题？

　　传统的国家学说大都将国家作为公法主体进行述说，国家大都以公法人格参与政治、经济活动。“关于国家性质的问题，英美学者大半认为属于政治学的范畴”[14].因此，国家法律人格在西方经济条件下主要体现在公领域。即使国家以民事主体进入私领域，其私法人格一般是与公法人格分离的。而在当下的中国，国家的法律人格有着明显的却又纠缠不清的双重性。集公法人格和私法人格于一身的国家或其代表机关，在我国社会主义公有制条件下已面临诸多问题。国家的法律人格问题、尤其是国家的私法人格问题变得愈来愈复杂、敏感，同时也显得愈来愈重要。我们必须首先从自身的政治、经济、文化背景下找到国家法律人格双重性问题的深层原因，在我们的语境里叙说我们的问题。

　　（一）国家法律人格双重性问题的社会因素

　　我国国家法律人格双重性问题表面上看是国家公法人格与私法人格的重叠和任意置换，实质上反映出政治国家向市民社会的不当介入，其深层根源在于政治国家与市民社会的历史混同。

　　市民社会和政治国家随着私人利益和阶级的产生而产生，但市民社会与政治国家的真正分离却是在资本主义时代完成的。自中世纪末期以来关于国家权力“公”的观念，就已经开始与无关国家权力的“私”的领域相分离。欧洲各国在18世纪末至19世纪初，发生了政治国家与市民社会的彻底分离。即以“家”为原型的各种各样的自立权力构成的传统政治社会解体，集中了一切政治要素的国家与作为纯粹经济社会的市民社会彻底分离。于是，一切政治权力集于国家之手，另一方面则市民社会从政治国家获得解放，成为纯粹的经济社会。[15] 马克思也认为随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大对立的体系，整个社会就分裂为市民社会和政治国家两个领域。[16]

　　西方社会的政治国家与市民社会关系的演进过程极具特色，即国家与市民社会的复合（古希腊）——国家对市民社会的扶持和监护（罗马共和国及罗马帝国）——国家吞并市民社会（西欧中世纪）——市民社会与国家的二元分立和抗衡（近代资本主义社会）——社会国家化和国家社会化的互动兼容（当代资本主义社会）。可是东方国家的国家与市民社会的关系没有西方国家那种曲折发展的经历。从国家于社会之中产生之时起，便反过来侵吞了社会，“东方专制主义” 实质上就是政治国家对市民社会的吞噬而实现了“同一”。[17]

　　市民社会是一种以利益、权力和契约为纽带的自治社会，自由自主、理性自律的“经济人”是其首要的基础。[18] 国家与市民社会的分离和互动发展是西方法治产生的深沉历史根源。[19] 市民社会与国家二元构架不一定是西方的专利，但的确发端于西方，它的进步性和趋向是人类社会的，是人类获得政治解放和平等、自由发展的必然结果。[20]

　　西方国家业已开始讨论国家与市民社会的“良性互动”了，而我们的政治国家和市民社会的真正“分离”还在酝酿中。中国在计划经济时代，国家和社会实际上是重合的，个人利益被抽象于国家利益之中，个人对“单位”和国家是一种人生依附关系，没有独立的主体地位，“一大二公”、“斗私批修”都是对个人私产的坚决否定。因此不存在独立于国家的市民社会。改革开放以来的近二十年是市民社会的一个艰难的发育过程。其间，国家通过缩小控制范围，改革控制方式，规范控制手段，逐步扩大了社会的自由活动空间，促成了国家与社会的结构分化，尤其是以产权的多样化和经济运作私产化为基本内容的经济体制改革则直接促进了一个相对自主的社会的形成。但是由于文化和观念的惯性，由于公有制经济的制度痼疾，一个真正的“市民社会”还没有从政治国家的“襁褓”中脱离出来，或者说政治国家与市民社会还存在一定程度的混同。

　　国家吞并市民社会，必然导致国家权力对社会权利的侵吞和扼制。在中国，除了直接通过公权力（如制定政策、颁布法律）限制和干预社会生活的私领域，另外一种方式就是通过国有企业在私领域的长期而广泛存在。在以平等自由、等价有偿、私法自治为准则的市场经济中，中国国有企业虽然以“私”的法律人格参与竞争，但我们经常能感受到其背后强大的公权力支撑。私领域的游戏规则经常被打破。国有企业享受政策呵护，得到法律偏袒。私营企业则饱受歧视，累遭压制。为提高国有企业的竞争力，确保其传统的优势地位，国家经常 “为自己立法”，为国有企业融资输血、减负解套，搀扶着它们“走出困境”。其他“所有制兄弟”则生死由天、自生自灭。实际上，国家是在以其公法人格载体（政策制定者）来帮助其私法人格载体（国有企业），二者总是纠缠不清，让其他的私主体无所适从。

　　只要存在政治国家与市民社会的混同，我国国家公法人格和私法人格重合的现象就难以消除。

　　（二）国家法律人格双重性问题的制度因素

　　我国社会主义经济制度构成我国国家法律人格双重性问题的制度因素

　　1. 社会主义公有制经济制度

　　我国的经济制度基础是社会主义公有制。我国宪法第六条规定：中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。

　　根据马克思主义“剥夺剥夺者”的理论，建国后我国通过接收国民党政府的财产、没收官僚资本、赎买民族资本等方式建立起社会主义全民所有制，国家掌握了国民经济的命脉，形成了庞大的国有资产，建立起社会主义中国的“原始积累”。在实行经济体制改革以前，我国只允许国家和集体作为生产资料所有人。到后来，特别是1999年的《宪法修正案》规定：在法律规定范围内个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济的合法权利和利益。自此，非公有制经济在我国有了很大的发展。即使这样，我国全民所有制经济、集体所有制经济在经济生活所占的比例、所处的地位，远远超过私有经济。我国国家所有权就是全民所有制在法律上的表现（所有权反映出所有制特征）。

　　资本主义社会也有国有经济。资本主义社会的国有经济和社会主义社会的国有经济之间的区别在于：第一，中国全民所有制经济、集体所有制经济占经济总量的比例，是其他西方发达市场经济国家的国有经济不可比拟的。国有财产在社会总财产中所占比例远远超过私有制国家中国有财产所占的比例。第二，资本主义国家是在承认和存在私人所有权的前提下建立国家所有权，而社会主义国家所有权恰恰是在开始否定而后逐渐承认私人所有权的背景下先在的存在。西方国家的国有财产并不是靠剥夺私有财产而积累起来的；其公有领域和私有领域历来有着明确的界线，这一界线得到宪法和相关部门法的严格“把守”。第三，资本主义社会的国有经济仅仅存在于公共产品的生产领域，而社会主义社会的国有经济则不仅存在于公共产品的生产领域，而且其主要的部分还存在于私人产品的生产领域（以国有企业的形式）。这一点是根本性的区别。这样看来，资本主义社会和社会主义社会的区别不在于有没有国有经济，而在于其国有经济存在于什么领域，更本质地说，在于它拥有的是什么性质的国有经济，是限于公共产品的生产性国有经济，还是包含私人产品生产的分配性国有经济（即社会主义国有经济）。因此，是否在竞争性行业中存在分配性国有经济，是社会主义社会和资本主义社会的一个最显著的区别。中国国有企业和集体企业大都存在于竞争性行业或领域。而社会主义国家之所以要在竞争性行业中建立分配性的国有经济，则是由其社会制度的特质所决定的。处于优势地位的、得到宪法保障的公有制经济，介入竞争性行业并承担社会分配功能，也就见怪不怪了。公有经济制度使得公、私两个领域失去了明显的界分，为国家双重法律人格混同提供了制度基础。

　　另外，在公有制实现的途径上，由于国家的“虚位”，全民所有权是交由各级行政机关具体行使的。由于国家只是作为“整个社会的正式代表”和“社会在一个有形的组织中的集中表现”[21] 代表全体人民行使国家所有权。在公有制条件下，作为所有人的国家是抽象的，是虚空的。实际上是由各级行政机关具体行使着国家所有权的各项权能。而行政机关往往要借助行使行政权的活动来实现国家所有权。这样，国家所有权和国家行政权又很难严格分离。对于国有企业来说，不仅其所享有的对国有资产的权能来自于纵向的行政授权，而且权能的行使也体现着浓厚的政府机关意志。[22] 社会主义公有制的实现方式凸现出国家法律人格双重性问题。

　　质言之，公有制度为国家双重法律人格问题的出现，提供制度上的可能性。

　　2.中国特色的社会主义市场经济模式

　　如果说公有制基础只是为国家双重人格问题提供可能性，那么，中国从计划经济向市场经济转轨，试图建立中国特色社会主义市场经济模式，则凸现了国家法律人格双重性问题。

　　我国宪法第15条规定：“国家实行社会主义市场经济”。社会主义市场经济成为我国经济体制改革的目标。

　　传统的计划经济体制向市场经济体制转轨，引发了国家法律人格双重性问题。

　　纯粹的公有制经济（如改革开放前的高度计划经济）或者纯粹的市场经济（如西方成熟市场经济），不产生国家的双重法律人格问题。在纯粹的公有制情形下，一切都是“公” 的领域，就不会出现国家法律人格“私”的可能性。国家只有一种法律人格，谈何“双重混同”？因此，改革开放以前，在高度计划经济体制下，不存在这类双重性问题。在纯粹的私有制条件下，“公”和“私”的领域严格界分，国家的双重身份不会“窜位”。但是在公有制和私有制并存时，所谓的国家双重人格问题便凸现出来。因为国有经济要进军自由市场。

　　“社会主义市场经济”这一概念所包含的价值取向是：首先是社会主义，即作为经济基础的上层建筑的法律制度必须维护社会主义公有制；其次是市场经济，即在维护社会主义公有制的框架内最大限度的提高各种财产（包括国有财产）的利用效率。市场经济意味着自由的企业制度、完备的市场体系、发达的契约关系、开放的经济市场。我国社会主义市场经济即是要在确保财产公有性质基础上实现公有财产的增值，从而提高国力，最终实现国家、集体与个人互利的理想状态。

　　要使公有财产在流通中增值，唯一的办法就是使之进入市场。现代国家中，人们对物权的关心重点已从所有权转移到用益物权，即人们对利益获得途径的关心程度已超过了静态的利益归属。这种变化趋势即所谓的“从归属到用益”，也称为“所有权的动态化”。[23] 国家所有权的各项权能与所有权主体最大限度地分离才能保证企业自主经营，才能对抗公法人格的国家之不当干预。现代社会财产所有与财产利用高度分离要求构建财产归属与财产利用的二元物权体系。经济转轨使得公有财产如何进入市场成为经济学和法学的一大难题。比如国有企业的独立人格、政企分开、政资分开、农村土地流通等问题成为我国物权法立法的重点和难点。

　　社会主义市场经济要求公有财产进入市场，而市场主体应该是自主、自愿、平等的，市场主体的人格一定是私法人格，接受私法调整。可是在计划经济条件下，公有财产不需要进入市场，一切产品按需生产、按量供应，“一平二调”，国家法律人格只表现为公法人格，“全国一盘棋”、“一大二公”，没有“私”的存在，也就不存在国家私法人格的问题。现在，经济转轨和社会主义市场经济条件下，一方面，国家作为计划经济的组织者和作为市场经济的管理者，明显体现出它的公法人格；另一方面，国家作为市场主体的一员同时还参与市场竞争（以国有企业和国家控股企业的形式），又表现出它的私法律人格。因此，经济体制转轨带来了国家法律人格双重性问题。

　　另外，我国市场经济的政府干预模式也是国家法律人格双重性一个原因。由于市场本身固有的局限性，会出现“市场失灵”，市场经济只有在公法人格的国家合法地、符合整体利益地长期干预下，才能具有生机和活力。从中国的市场经济发展轨迹以及西方国家成功的市场经济运作模式来看，中国在市场经济发展过程中，公法人格的国家干预经济的模式必须经历一个从行政手段——行政、经济手段——行政、经济、法律手段初级阶段——最终到以法律和在宪法和法律限度内的政策为手段的高级阶段过渡的过程。[24] 市场不能在真空中运转，它需要只有政府才能提供的法律与规章制度体系。但是我国经济体制刚开始转轨，市场经济还未真正建立，中国目前正处于行政、经济、法律手段三者混合的初级干预阶段。我国行政权主体另外还代表国家管理、经营者国有资产。当这些国有资产以国有企业和集体企业的形式进入市场竞争时，这些行政主体就成为市场主体，获得了私法人格。尽管这两种主体可能不是同一人、或同一个机构，但从抽象意义上讲，这两种主体最终都指向一个“国家”。因此，在经济体制转轨时期，这种初级干预模式也导致国家法律人格的双重性问题。

　　如果国家干预到了仅以法律为手段的高级阶段，即使国有经济还存在于自由市场，由于国有经济和其他经济形式一体地、平等的接受市场法则（私法）的规制和调整，国家的双重法律人格泾渭分明，双重问题将不存在。

　　（三）国家法律人格双重性问题的法制因素

　　上述社会因素和经济制度因素决定着中国的法制状况，而法制状况既反映了又造成了我国国家法律人格双重性问题，

　　公法与私法划分观念的淡薄是我国国家法律人格双重性问题的法制因素

　　尽管公、私法划分可以追溯到亚里士多德关于成文法与不成文法的区分，但这种思想的定型却源于罗马法学家的智慧。在罗马帝国时期的法典编纂中，学者盖尤斯、乌尔比安和查士丁尼等都分别对公、私法进行了划分。如查士丁尼在《法学阶梯》中就说：“法律学习分两部分。即公法和私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”[25] 罗马法中的公、私法划分的意义，在于这种观念对后世的启发。

　　列宁在19世纪20年代起草《苏俄民法典》时指出：“我们不承认任何‘私法’，在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于私法范围。”前苏联法学家也认为，在苏联，随着私有制的废除和社会主义公有制的建立，私法作为一个体现个人利益的法律这一概念是不必要的，要求一个独立的公法和私法法律体系中的二元论的基础已不再存在。[26] 我国虽承继大陆法系民法传统，本应该继受公法和私法的划分传统以及这一划分所蕴含的价值判断，然而，中华人民共和国成立以后，由于历史原因，走上了前苏联的法律发展道路，不承认社会主义法律有公法和私法的划分，拒绝继受西方传统的法律文化。另一方面，高度集中的计划经济体制也使以调整个人利益为己任的民法无用武之地。

　　公、私法的划分是西方法治文明的重要组成部分，并且迄今仍在显示其生命力和存在的充足价值。[27] 虽然由于法律传统不同，英美法也没有公、私法划分的学理概念，在法律体系上也不作公法、私法区别，但从保障权利和限制权力这一功能来看，英美法是具备这种二元法律结构的重要特征的。而我们现在虽然引进了私法概念，也在学理上建立了公法体系和私法体系，但由于公、私法划分的社会基础——政治国家与市民社会的分离和良性互动模式还没有真正建立起来，公法与私法区分观念仍很薄弱，二元法律结构的功能价值没有被充分认识。在社会主义公有制条件下，国家这一特殊法律关系主体同时具有公法人格和私法人格的事实，没有得到学界的充分论证，更没有尝试在制度设置上如何区分国家的公法人格和私法人格。

　　七、结论

　　国家法律人格双重性问题，主要不是国家的公法人格问题，而是国家的私法人格问题。我国国家法律人格双重性问题集中体现在我国国家所有权实现方式上。区分国家双重法律人格，有助于市场经济条件下国家所有权的有效实现。

　　当然，纯粹的公有制经济或纯粹的市场经济，都不产生国家的双重法律人格问题。因为一切都是“公” 的领域，就不会出现国家法律人格“私”的可能性。国家只有一种法律人格，谈何“双重混同”？

　　我们向却处在一个非常尴尬的境地。改革开放以前，在高度计划经济体制下，不存在这类双重性问题。但是后来，“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。”（1988年宪法修正案第一条）国家双重人格，在传统西方发达的市场经济国家不成为问题。但在我们这里却成了一个“中国特色问题”。在传统的计划经济时代，不允许任何“私”的东西存在，更不可能让国家有“私”的人格一面存在，因此也不存在国家双重人格问题；如果中国实现完全的私有制经济，国家的角色只是监管市场的“守夜人”，完全超脱于自由市场，也不会出现国家法律人格的双重性问题。现在的情况是：我们要在公有制基础上建立社会主义市场经济；国家一部分所有权又是以国有企业进入市场竞争的经营方式实现。进入市场的国有企业数量之大、影响力之巨，使得国家公权力不敢贸然放手，任其自主经营。这样，社会主义市场经济中国家出现双重人格，并引出了诸如政企不分、国企改革难以过关、政府低效腐败等一系列问题。

　　因此，我们必须在制度上从国家双重人格中将国家的私法人格剥离出来，并与国家公法人格严格区分开来，以便解决好国家所有权的实现问题。国家两种法律人格的区分适法是我国市场经济、法治经济的内在要求，而法治有赖于市民社会与政治国家的分离。因此，首先要通过培育中国的市民社会、合理界定国家活动的范围，并建立二者的良性互动、权力和权利的制约及功能耦合关系，从而形成国家与市民社会的合理推动。[28] 这是一个长期而系统的工程，本文无力讨论这一问题。[29]

　　（原载于《私法》第3辑第2卷/总第6卷（北京大学出版社 2004年1月））

　　[①] 彭万林主编：《民法学》（修订本），中国政法大学出版社，1997年版，第87页。

　　[②] [意] 彼德罗？彭梵得：《罗马法教科书》，黄凤译，中国政法大学出版社，1992年版，第51页。

　　[③] [法] 卢梭，《社会契约论》，商务印书馆，1997年版，第25-26页

　　[④] 单飞跃，王秀卫：《经济法：市民社会与政治国家的辩证法》，载杨紫烜主编《经济法研究》（第2卷），北京大学出版社，2001年版。

　　[⑤] 王利明：《论国家作为民事主体》，载王利明著：《民商法研究》（第一辑），法律出版社，1998年版。

　　[⑥] 转引自梁慧星：《民法总论》，法律出版社，1996年版，第26页。

　　[⑦] 法人不应局限于民事权利主体的概念。虽然“法人”这个概念首先出现在德国民法中，但从法人的本质属性看，没有理由认为法人仅仅只是民事权利的特有概念。所以，资产阶级民法学者首先把法人区分为公法人和私法人。

　　[⑧] 《马克思恩格斯选集》第4卷，第249页。

　　[⑨] 谭甄：《国家所有权概念辨析及物权法中的国家所有权》，载《法学论坛》2001年第5期

　　[⑩] 陈云良：《经济法的模糊性研究》，摘自2001年“北大法律信息网‘”

　　[11] 陈云良：《经济法的模糊性研究》，摘自2001年“北大法律信息网‘”

　　[12] 史际春：《经济法的地位问题与传统法律部门划分理论批判》，载载杨紫烜主编《经济法研究》（第1卷），北京大学出版社，2000年版。

　　[13] 《厉以宁说，这不公平》，载2000年11月20日《中国青年报》。

　　[14] 王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社，1997年版，第24页。

　　[15] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社，1996年版，第25页。

　　[16] 转引自梁慧星：《民法总论》，法律出版社，1996年版，第25-26页。

　　[17] 马长山：《国家、市民社会与法治》，商务印书馆，2001年版，第142页。

　　[18] 转引自马长山：《国家、市民社会与法治》，商务印书馆，2001年版，第280页

　　[19] 马长山：《西方法治产生的深沉历史根源、当代挑战及其启示——对国家与市民社会关系视角的重新审视》，载《法律科学》2001年第6期。

　　[20] 《马克思恩格斯全集》，第1卷，第443页。

　　[21] 《马克思恩格斯选集》第三卷，第320页

　　[22] 王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社，2001年版，第258页。

　　[23] 杨振山、朱庆育：《制定物权法的若干问题探讨》，载2000年11月19日《法制日报》。

　　[24] 唐宏强：《当代中国市场经济与国家公法主体角色定位的法理学分析》，在《河北法学》2001年第4期。

　　[25] 转引自艾伦沃森：《民法法系的演变及形成》，中国政法大学出版社，第187页。

　　[26] 转引自沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社，1998年版，第376页。

　　[27] 刘楠：《论公、私法二元结构与中国市场经济》，载梁慧星主编《从近代民法到现代民法》，中国法制出版社，2000年版。

　　[28] 马长山：《国家、市民社会与法治》，商务印书馆，2001年版，第15页。

　　[29] 但我们可以在民法框架内，建立国家私法人格制度，以寻求国家所有权实现的私法路径，切实解决与国家有关的系列问题。笔者拟在另一篇论文中探讨这一问题。

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