论裁判要旨的性质、分类与编写

【出处】《判解研究》2008年第5辑
【关键词】裁判要旨；性质；分类；编写
【写作年份】2008年


【正文】

　　最高人民法院在其2005年发布的《人民法院第二个五年改革纲要》中第一次提出要建立和完善案例指导制度，并提出要规范指导性案例的指导规则。官方对案例指导制度的肯定不但促进了理论界关于案例指导制度和指导性案例的研究，也推动了司法实务界对于案例的编写和公布。在案例的编辑体例方面，最为显著的一点变化是，很多案例编选者开始对案件裁判中涉及的重要法律问题进行归纳总结，并以不同的名称置于案例的开始，如《最高人民法院公报》的“裁判摘要”、《人民法院案例选》和江苏高院编辑出版的《参阅案例》的“要点提示”、《人民司法（案例版）》和《人民法院报》案例指导栏目的“裁判要旨”、昆明中院《精品案例汇编》的“本案提示”等。实际上，世界上一些主要国家官方或非官方编辑出版的最高法院案例或判例汇编大体也采用裁判要旨加案件裁判文书的结构，如，美国联邦最高法院自己出版的判例汇编中每个判例前都有判例汇编办公室（the Reporter,s Office）准备的判决理由概要（a prefatory syllabus）；美国西方出版公司出版的判例汇编中的每一个判例开头至少有一个判决提要（headnote），判决提要是对判决中讨论过的一个法律点所作的一段摘要。[1]在日本，最高裁判所在编辑发行裁判集之外，还编辑发行判例要旨集。判例要旨就是法院判决书法定记载理由的主要意旨，是判例的精华、主眼及理由所在。[2]

　　由此可见，总结归纳裁判要旨已经是很多国家判例汇编的一项重要工作，并且也成为我国案例编选的发展趋势。那么，什么是裁判要旨？裁判要旨有何作用？如何编写裁判要旨才能有效地发挥其作用，才能满足读者和法律职业工作者的需求？研究上述问题，有助于促进裁判要旨编写的科学化、规范化，进而有利于对案例的科学使用。笔者将结合自己从事《人民法院案例选》编辑工作的经验，在研究《人民法院案例选》要点提示、《最高人民法院公报》案例裁判摘要和其他刊物的裁判要旨的基础上，对上述问题进行初步探索。

　　一、裁判要旨的性质

　　在这里，笔者之所以选择“裁判要旨”的概念，而不使用“指导规则”和在实践中也比较常见的“要点提示”、“判决提要”、“裁判摘要”等名称，原因如下：指导规则是与指导性案例相对应的，指导性案例作为《人民法院第二个五年改革纲要》提出的专门名词，其身份需要根据最高人民法院出台的相关规范性文件来确定，而裁判要旨则是适用于所有案例；要点提示本身不限于诉讼案件，判决提要仅涉及到判决，不能涵盖裁定。与指导规则、要点提示、判决提要等相比，裁判要旨这一用语与诉讼案件紧密相联，且不仅限于判决一种形式；与裁判摘要相比，裁判要旨包含撰写者更多的创造性劳动。因此，笔者在这里选择使用了裁判要旨这一表达。但需要强调的是，在很多时候，案例编选者对上述表达的使用并没有深入地考虑其区别，常常在同一涵义层面使用不同的表达。鉴于实践中这种表达不统一的现状，笔者在本文中也未刻意统一使用裁判要旨这一表达，而是尊重了案例刊物各自的选择。因此，如未特别说明，本文中的裁判要旨、裁判摘要、判决提要、要点提示的实质意义是一致的。

　　何为裁判要旨？我们尚找不到对其的权威定义。比较一致的看法是，裁判要旨一般体现为对案件裁判规则的归纳，而裁判规则是指法官在具体案件的裁判过程中对法律进行解释的结果，是成文法规范的具体化。[3]但不可否认的是，很多刊物编写的案例的裁判要旨所体现的内容不仅仅限于以成文法为上位法依据发展出来的裁判规则，还包括对影响法官裁判思路的其他问题的解决。总之，裁判要旨体现了法官在裁判具体案件中对法律适用、裁判方法、司法理念等方面的问题的判断，这些判断在裁判当时应当具有创造性，且对今后类似问题的处理具有普遍指导意义。

　　目前，我国越来越多的刊物在编发案例时注重对裁判要旨的概括和总结，极大地方便了读者在最短的时间里掌握案例中的重要问题，并根据裁判要旨与自己欲解决的法律问题的关联度寻找类似案例并进一步决定是否有必要认真阅读整篇案例。因此，裁判要旨有助于读者检索和研究案例，也对法官办理类似案件具有指导作用。这与美国、日本等国家的判例要旨的作用有相同之处。

　　在美国，联邦最高法院编辑出版的《美国最高法院判例汇编》中收集的每个判决前，都附有由最高法院专人归纳总结的判决理由概要；美国最有影响的非官方判例汇编──西方出版公司编辑出版的判例汇编中，也在每一判例之前编辑了判决提要。美国属于判例法国家，法官在裁判类似案件时要受到先前判例的约束，但先前判例中有约束力的判例规则不是由先案法官指明的，而是由后案法官在适用先前判例时总结得出的。[4]因此，上述判决理由概要或判决提要，并不是判例法本身，其作用主要是为法官或其他法律职业者查找相关法律点提供便利。

　　在日本，判例是法院对特定的诉讼案件解释、适用法律做出的判断，高等裁判所的判决与最高裁判所在判例中的判断相反时，可以成为上诉的理由之一，因此，判例在日本具有事实上的拘束力。[5]日本裁判所官方编辑出版的裁判要旨集对于下级裁判所研究、遵守上级裁判所判例具有重要作用。

　　此外，在我国，指导规则作为指导性案例的裁判要旨，其作用应当不同于一般案例的裁判要旨，按照《人民法院第二个五年改革纲要》的要求，最高人民法院将会出台案例指导制度的规范性意见，其中将会对指导规则进行规范。

　　二、裁判要旨的分类

　　根据对现有案例刊物的总结，裁判要旨从其体现的内容来说可以分为以下几类：

　　（一）对案件事实的判断或者认定及其方法

　　查明事实是法官作出裁判的前提。在认定案件事实的过程中会遇到很多疑难问题，需要科学运用证据规则或者事实认定的其他方法作出判断。有的裁判要旨就体现了上述内容。[6]

　　例1：网络盗窃案（《最高人民法院公报》2006年第11期）

　　依照法定程序收集的电子文件如果与案件关联，并在与其他证据印证后能够客观地反映案件真实情况，依法可成为刑事诉讼中的证据。

　　例2：民间借款案（2005年第3辑）

　　原告以被告出具的欠条为由主张被告向其借过款，由于原告对所借为何款前后陈述不一，对借款过程不能说明，且其据欠条主张的借款事实违背常理和交易习惯，运用逻辑推理和日常生活经验，应当认定原告以欠条为由主张的事实并不存在。

　　以上裁判要旨均是关于证据采信方面的内容。还有体现其他事实认定方法的裁判要旨，如对法律行为进行解释。对法律行为进行解释，也就是要确定构成法律行为要素的意思表示的意义。这是在裁判民事案件中经常需要处理的问题。意思表示的解释对当事人利益影响重大，审判实践中，有的法官科学地解释当事人的意思表示，使案件的裁判符合公平正义，其解释法律行为的方法可以作为裁判要旨。

　　例3：商品房买卖合同纠纷案（2005年第4辑）

　　商品房买卖合同约定，买受人应于开发商向其出示测绘部门出具的产权登记面积文件之日起30日内补交面积差价款。对于该合同条款所约定的“测绘部门出具的产权登记面积文件”应当首先按照文义解释，不能认为开发商自行制作的简单的注明产权登记面积的告知性文件也属于此类文件。

　　（二）判断某种事实状态属于或者不属于一定的法律概念

　　法律由法律概念、法律规则和法律原则三大要素组成，而法律概念是适用法律规则和法律原则的前提。法官在适用法律时，首先要将案件中的各种事实状态整理归类到一定的法律概念之下，包括当事人属于何种主体、当事人之间构成何种法律关系、权利义务所指向的对象属于何种法律客体、刑事被告人的行为构成何种犯罪、某情况属于法律规定中的何种事件和行为等等。这实际上是在案件事实与法律之间架构桥梁，是适用法律的第一步。

　　例4：著作权侵权案（2005年第2辑）

　　从平面到立体及从立体到平面的复制是著作权法意义上的复制。

　　例5：募捐余款权属纠纷案（2005年第4辑）

　　不同的社会主体为实现一定救助目的而发起的募捐活动所接收的捐款，在被救助人死亡而致救助目的消失后，该捐款余额不应属于被救助人即捐助对象的遗产。

　　例6：受贿案（《最高人民法院公报》2004年第1期）

　　国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受他人的银行卡并改动密码，至案发时虽未实际支取卡中存款，但主观上明显具有非法占有的故意，应视为收受钱款的行为已经实施终了，构成了受贿罪。

　　以上案例的裁判要旨就是对案件中的事实状态属于何种法律概念的判断，其涉及的法律概念分别是复制、遗产、受贿罪。

　　（三）对现行法律的阐释

　　法律的阐释，也即广义的法律解释，包括狭义的法律解释、价值补充和漏洞补充。对现行法律的阐释是裁判要旨中最重要的一种，它与具体的法律规定相联系，体现了法官对法律的发展、解释和具体化。实际上，在判断某种事实状态属于或者不属于一定的法律概念时，也涉及到对法律概念的解释，在这个意义上，第一种类型的裁判要旨实际上也属于对现行法律的阐释。但对现行法律的阐释不仅包括对法律概念的解释，还包括对法律规则的解释、对法律漏洞的弥补等。

　　1

　　被害人的严重过错导致被告人义愤杀人或者大义灭亲杀人的，可以认定情节较轻的故意杀人罪，符合法定条件的，可以适用缓刑。

　　该裁判要旨实际上是指出了属于刑法第232条中“情节较轻的”这一不确定概念的一种具体情况，也属于第一种形式的裁判要旨。

　　例8：交通事故损害赔偿纠纷案（《最高人民法院公报》2006年第3期）

　　民法通则第一百一十九条规定的“死者生前扶养的人”，既包括死者生前实际扶养的人，也包括应当由死者抚养，但因为死亡事故发生，死者尚未抚养的子女。

　　例9：行政处罚案（2005年第1辑）

　　《中华人民共和国企业法人登记条例》第32条规定：“企业法人对登记主管机关的处罚不服时，可以在收到处罚通知后十五日内向上一级登记主管机关申请复议。上级登记主管机关应当在收到复议申请之日起三十日内作出复议决定。申请人对复议决定不服的，可以在收到复议通知之日起三十日内向人民法院起诉。……”此类规定不应当理解为行政复议是提起行政诉讼的前置条件。当事人未经申请复议而直接向人民法院提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。

　　（四）对裁判案件过程中其他问题的判断

　　在裁判案件过程中，上述三种类型的问题比较常见，除此之外，法官还需要对其他类型的问题作出判断和处理，这些问题与具体的法律规定联系不紧密，但是影响到裁判结果的产生和依法解决纠纷目的的实现，需要法官综合运用法学等各方面知识作出判断。有很多案例的裁判要旨体现了上述内容。

　　例10：商标侵权及不正当竞争纠纷案（2005年第3辑）

　　人民法院可以对外观设计申请是否与他人在先权利构成冲突作出判决。

　　民事诉讼请求应当属于民事责任的承担方式，否则，法院不予支持。

　　例11：资产委托合同纠纷案（2005年第4辑）

　　委托资产管理协议的亏损负担问题方面，本案考虑到证券市场行情有变化的特点，采用界定期限的方法规定亏损范围，最终依据责任与过错相当的原则，判决各方按比例负担亏损。该裁判思路对类似案件的审理有一定的借鉴指导意义。

　　例12：劳动争议案（2005年第4辑）

　　在劳动争议仲裁和诉讼中，因某种客观原因，虽然一方当事人没有要求终止劳动合同，但其要求终止合同的意思表示是明确的，应当依法对劳动合同是否终止作出裁决。

　　例13：挪用公款案（《最高人民法院公报》2005年第5期）

　　工商行政管理机关核发的营业执照标明的企业性质，与企业的实际情况不一致时，应当根据企业的成立过程、资金来源、利润分配、管理经营方式等情况，如实认定企业性质。

　　例14：商标侵权纠纷案（《最高人民法院公报》2008年第5期）

　　人民法院在审判侵犯商标权纠纷的案件中，对涉案商标是否属于驰名商标作出认定，属对案件基本事实的认定，不受当事人诉讼请求的限制。

　　例15：著作权许可合同纠纷案（2007年第2辑）

　　认定合同性质不应拘泥于合同名称，而应综合考察合同内容，确认当事人的真意，才能准确衡量并判定作者、书商和出版社之间的关系。本案系争合同的内容符合我国现行著作权法关于著作权人可以许可他人行使其著作财产权而获得报酬的规定，虽然名称为图书出版合同，实际上是著作权许可合同。

　　上述裁判要旨不是对具体法律条文的阐释，也不是为了判断某种情况是否可以适用特定的法律条文，它们提供的是裁判过程中具体问题的解决方法或判断标准。

　　三、裁判要旨的编写

　　裁判要旨应当体现出案例的灵魂、精华，这只有通过案例编写者对裁判要旨的准确提炼才能实现。根据笔者编辑案例的经验和体会，应当从以下三个方面把握裁判要旨的编写：

　　（一）裁判要旨编写的肯定性要求

　　1.准确抓住法官的判断对于裁判类似案件或者处理类似问题的贡献。

　　在美国，并不是所有案件裁判都要作为判例公布。同样，在我国，并不是所有的案件裁判都被刊物所编发。案例刊物选用的是那些对于裁判类似案件或处理类似问题有贡献的案例。因此，裁判要旨首先应当准确抓住法官在裁判具体案件中的判断对于裁判类似案件或者处理类似问题的贡献。我们应当从以下几点理解此要求：一是要体现出法官的判断，此判断与法律问题或者裁判案件中的其他问题有关；二是要有贡献，要求不是明文法律规定（也可以宽至理论学说）已经有了答案的问题，或者审判实践中已经规范的做法；三是要准确，要求问题准确和文字表述准确，关于文字表述准确容后详述。现以笔者所编选的《人民法院案例选》若干案例的要点提示修改前后的变化说明如下：

　　例16：侵权案（2006年第2辑）

　　修改前：本案系一起因在信用证交易关系中转让行擅自删除原证要求，造成开证行拒付致受益人遭拒而引发的侵权纠纷，涉及争议焦点包括案件定性、转让行应否承担责任、承担何种责任等问题。

　　说明：该要点仅点明了案件性质和争议焦点，没有提出具体问题，也没有作出任何解答。

　　修改后：在信用证交易中，转让行擅自删除原信用证所列单证，致使受益人无法兑现信用证项下的相应款项，其上述行为侵犯了受益人对信用证项下的收款等合法权益，应当对此承担偿付责任。

　　例17：商标侵权案（2006年第1辑）

　　修改前：对商标侵权案件的审理，首先应当确定涉案商标的类别，只有当被控侵权商标与涉案商标同类别时，才有可能构成侵权。

　　说明：该要点属于裁判具体案件需要处理的问题，但谈不上贡献，它叙述的是商标侵权判断的一般方法，适用于所有商标侵权纠纷；而且，它概括得不准确，应当为“只有当被控侵权商标所核定使用的商品或服务与涉案商标所使用的商品或服务同类别”。本案法官的贡献在于对可移动非金属建筑物与商品房不是同一种商品的判断，应当紧紧抓住这一点总结归纳裁判要旨。

　　修改后：将楼盘名称“天骄花园”使用在售房部牌匾、墙体广告、宣传单等上，由于上述使用行为的对象与第19类注册商标用商品可移动非金属建筑物不属于同一种商品（或服务）或类似商品（或服务），故其不构成对在第19类可移动非金属建筑物上申请注册的“天骄”商标的侵权。

　　例18：借款保证合同及保证保险合同纠纷案（2006年第4辑）

　　修改前：投保人与保险人签订附保证保险条款保险单，且在保证保险条款之外另有约定，发生保险事故后，如保险单所附保险条款与双方的特别约定冲突，应以特别约定的规定为准。

　　修改后：被保险人与保险人签订保证保险合作协议在先，且约定“各相关协议不得与本协议相抵触”，投保人与保险人签订保证保险合同条款在后，则在后签订的保证保险合同条款与在先签订的保证保险合作协议有冲突者，应当以保证保险合作协议为准。

　　说明：修改前的要点提示没有反映出本案的争议焦点所在，即，在后的合同条款与在先的特别约定有冲突时，应以何者为准？对于这个问题的回答，也是本案法官的贡献。一般情况下，在后的约定能够修改在先的约定。但在本案中，在先的约定是在后的约定的基础和前提，且在先有特别约定，要求在后约定不得与在先约定冲突，此时应当以在先约定为准。

　　2.对于阐释法律类型的裁判要旨，要尽可能指明所要阐释的法律，并说明所依据的法律理论和运用的法学方法。

　　例19：离婚后财产纠纷案（2006年第1辑）

　　根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第24条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。对于该条所规定的“夫妻一方以个人名义所负债务”不能完全按照字面理解，从立法体系和目的出发，应理解为是夫妻一方以个人名义为夫妻双方谋取利益时所负的债务。主张为夫妻共同债务的一方应作出合理的解释，另一方对此应享有抗辩权。

　　3.文字表述要全面准确精炼。

　　对裁判要旨的概括归纳既不能扩大，也不能缩小，既不能过于抽象原则，也不能过于具体，要恰到好处，避免产生歧义，避免不必要的重复。

　　例20：商品房买卖合同纠纷案（2005年第4辑）

　　报送时：合同条款解释应尊重原义。

　　第一次修改：在解释合同条款的含义时，其法律解释方法尤为重要。在一般情况下应按文义方法解释法律，只有当文义解释结果与基本法律价值发生较大冲突时，才使用目的、经济、社会、价值衡量等其他方法加以判断。脱离合同条款的本意进行解释，不仅违背了当事人在订立合同时双方的真实意思表示，而且动摇了合同制度的基础。

　　第二次修改：见例3。

　　说明：报送时过于简单，没有点明文义解释是首选解释，且不是唯一解释。第一次修改后的要点，没有与本案结合起来，致使适用范围过于广泛，没有反映出本案的具体情况，反而不利于读者对合同解释原则的理解和运用。

　　例21：内部承包欠款纠纷案（2005年第4辑）

　　修改前：当事人意思表达真实、自由的企业内部承包合同应当认定为平等主体间的民事合同，受民法及合同法的调整。

　　修改后：企业与职工在劳动关系存续期间内签订内部承包合同，如果当事人意思表示真实、自由，该企业内部承包合同应当认定为平等主体间的民事合同，受民法及合同法的调整。

　　说明：第二次修改明确了内部承包合同的当事人和签订时间的特定性，即企业与职工在劳动关系存续期间签订。这样就反映出问题的争议之处，即内部承包合同的主体在何种情况下转换为平等主体，也突出了本案的贡献。

　　4.尽量使用法律法规、司法解释中通行的概念和表述。

　　例22：商标侵权纠纷案（2006年第2辑）

　　修改前：在店面牌匾、橱窗、餐具上使用与他人注册商标相近似的企业名称中的字号，使消费者对该店所售商品的来源产生混淆和误认的，构成对他人注册商标专用权的侵犯。

　　修改后：擅自将与他人注册商标相近似的文字作为企业字号在店面牌匾、橱窗、餐具、价目表等处使用，且使用的服务或商品与他人注册商标核定使用的服务或商品类似，让消费者产生混淆或者认为二者具有关联性，该行为构成侵犯他人商标权。

　　说明：修改前的表述为“使用与他人注册商标相近似的企业名称中的字号”，修改后的表述为“将与他人注册商标相近似的文字作为企业字号使用”，二者相比，后者与《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条中的用法相一致，且更准确，因此，修改后的要点提示更妥当。

　　（二）裁判要旨编写中常见的几种不当之处

　　1.没有超越法律法规或司法解释本身的内容。

　　有很多案例对于某具体法律条文的理解和适用作出了贡献，但其裁判要旨却没有超越法律法规或司法解释的字面含义，甚至是原文引述这些规定。示例如下：

　　例23：某报纸案例

　　法院在处理涉及保险条款争议类纠纷案件中，首先应查明当事人对相关保险条款是否存在两种以上解释，以上解释是否均属于通常理解。依据合同法及保险法，肯定有利于被保险人和受益人的解释。

　　说明：这实际上是对保险法第31条和合同法第41条的重复，并没有增加新的内容。保险法第31条规定：“对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。”合同法第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”据笔者了解，很多保险合同纠纷是因为双方当事人对保险合同中的格式条款有争议而引发的，此类案件审理的关键在于判断被保险人和受益人的解释是否属于通常解释，这种判断方法及其理由才是法官在法律规定之外的贡献，裁判要旨应当体现此内容，而不能仅是对法律规定的重复。

　　例24：某刊物案例

　　保险合同中有保险人责任免除条款的，在订立保险合同时，保险人应当向投保人明确说明；未明确说明的，该条款不产生效力，保险公司应当按照合同约定理赔。

　　说明：这实际上是对保险法第18条的重复。保险法第18条规定：“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条不产生效力。”有很多保险合同纠纷是因双方当事人对保险人是否履行明确说明义务存在争议而引发的，此类案件的裁判要旨应当体现对保险人是否履行明确说明义务的判断规则和方法，而不是对保险法第18条内容的重申。

　　根据《<人民法院案例选>编辑工作规则》第十二条关于要点提示的编写的规定，已经为法律条款、司法解释、权威学说所确认的裁判规则不必纳入要点提示。上述裁判要旨显然不符合该要求。对于读者来说，阅读这样的裁判要旨，并不能在法律规定和司法解释之外有更多的收获。因此，在概括裁判要旨时要突出案例的贡献。

　　2.仅仅介绍背景、法律影响和裁判的考虑因素，或指明法律问题，而未告知明确的结论或解决办法。

　　例25：著作权侵权纠纷案（2006年第3辑）

　　修改前：该案涉及的法律问题是头发造型能否获得著作权法的保护。由于我国《著作权法》没有明文规定发型这一作品形式，因此发型能否获得著作权法的保护颇有争议。该案最终因原告撤诉而未有定论，但由此引发的关于我国《著作权法》作品构成及其保护的思考并未结束。笔者试从发型形成机理、作品构成、立法依据、公共利益保护等层面展开分析，以求教于同仁。

　　修改后：发型的独创性标准难以把握，不具备作品的物质载体要件，不符合作品要件，不能受到著作权法保护。

　　例26：某报送案例

　　当前，党中央提出建设社会主义新农村的伟大构想，各级政府也都在采取种种措施让农民增收，让农业增产。但是，近年来在不少地区还存在着假冒伪劣种子、产品坑农害农的现象的发生，给农民群众带来了难以估量的损失。本案就是其中一个典型的案例。

　　3.对其他内容介绍过多，或者概括得不够精炼，致使要点不够明确醒目。

　　例27：著作权侵权和不正当竞争纠纷案（2006年第4辑）

　　修改前：文字作品的名称是否应受到法律保护，这在人民法院审理此类民事案件中尚无先例。首先，我国著作权法以及最高人民法院的司法解释没有明文规定对作品名称予以法律保护。其次，综观世界各国涉及著作权方面的法律、法规没有统一的规定。再则，目前我国也无此类案件的审判案例，故本案的审理是对创造性司法及正确理解著作权法律保护的有益尝试和探索。案件审理的亮点在于：一审合议庭围绕“作品名称权是否应受法律保护”这一核心问题，在查阅了国内外一些审判资料、判例的基础上，通过对涉案作品名称的独创性以及该名称在整部作品中所处实质地位及完整性的法理分析，明确作者对涉案作品名称并不单独享有著作权，由此依法解决了纠纷，为二审判决所认可，并为今后著作权法相关内容的修改提供了司法先例。该案例在中央电视台《经济与法》栏目播出后，曾引发法学理论界就作者对作品名称是否单独享有著作权的争论。

　　说明：该裁判要旨对本案的贡献有体现，但由于对本案涉及的法律规定情况、审判过程和社会影响的介绍，致使读者需要再次归纳才能对本案贡献有清晰的认识。

　　修改后：作品名称在不具备一部完整的文学作品应当具备的要素、且不论从形式上还是从内容上均不构成作品的实质或核心部分的情况下，不能单独受到我国著作权法的保护。

　　4.因种种原因无法让具有法律专业知识的人直接理解，如没有对新名词作出解释。

　　例29：王某诉西安有线电视台播放电视剧中插播大量广告使其不能正常收视损害赔偿案

　　本案开创了以电视用户起诉、法院判决来维护电视用户合法权益的首例。“正常收视权”也从“形成中权利”通过法院判决变为一种新的法律权利，其意义非同小可。

　　本案已经刊登在《人民法院案例选》上，后又有人编写并报送给我们，以上是其所编写的要点提示。笔者在编选该案例时，无法直接理解和把握上述要点提示，为此，笔者进一步认真阅读了整个案例，仍然不能对案例的主题有清晰的认识，后来笔者以“形成中的权利”为关键词，查阅了几篇文章才明白。

　　“正常收视权”是根据原广播电影电视部1997年2月19日广发编字（1997）76号《关于进一步加强广播电视广告宣传管理的通知》以及国家广电总局发出的《关于坚决禁止随意插播、超量播放广告的紧急通知》中关于禁止随意在电视节目中插播广告的规定总结发展出来的一种权利。

　　“形成中权利”是近几年民事诉讼理论研究中提出的一个概念，就是说尚没有被法律明确规定的权利。

　　我国是大陆法系国家，大陆法系国家一般属于规范出发型诉讼，即，起诉所主张的权利，要有法律依据。如，我们起诉对方侵犯姓名权，依据的是民法通则第99条关于姓名权的规定；侵犯肖像权，依据的是民法通则第100条；侵犯著作权，依据的是著作权法的相关规定。

　　但对于正常收视权，尚没有相关法律规定，上述两个文件只是行政性的内部管理文件。这些非由法律规定的权利，很可能因为有人通过诉讼等途径主张而推动立法将其纳入法律规定，确定为权利，因此称之为“形成中的权利”。如日照权，在日本就是通过诉讼确认的。因此，编写人如果对“正常收视权”、“形成中权利”这些民法等相关法律中没有规定的概念作一简要界定，将会有利于读者的理解。

　　（三）裁判要旨编写的若干变通技术

　　在笔者从事《人民法院案例选》编辑工作过程中，感到有些案例的要点提示确实很难归纳，不仅是表达方面的原因，还有其他一些影响因素。对于这些情况，笔者总结了一些经验做法，这些做法也可以成为编写裁判要旨的变通技术。

　　1.对裁判规则或结论持不同意见的处理

　　在选择案例时，有些案例很有研究价值，但我们可能不同意该案据以裁判的规则，甚至其裁判结果。对于对裁判结果持异议的案例，《人民法院案例选》以前采用过，后来考虑到《<人民法院案例选>编辑工作规则》要求报送的案例裁判正确或者基本正确，且裁判正确的案例更能起到指导作用，因此，我一般不采用编写人和自己对裁判结果持异议的案例。

　　对裁判结果没有异议但对于裁判规则持不同意见的案例，《<人民法院案例选>编辑工作规则》第十二条提供的编写方法是：“对裁判规则持不同意见的，要点提示也可以以问题的形式出现。”此外，我们于2005年曾经发过一个通知，该通知的要求是：“编写人自己对该案所归纳的裁判规则有不同意见时，应当以特别提示的方式说明。”目前，我们有时也采取同时写明裁判规则、编写人意见、责任编辑观点的做法。

　　例29：饮食服务合同纠纷案（2007年第1辑）

　　一审法院的裁判规则是：酒楼“谢绝自带酒水，自带酒水收取开瓶费20元”的规定，违反了《合同法》中有关格式条款的规定，也违背了民法通则的自愿、公平、等价有偿原则，侵犯了消费者依据《消费者权益保护法》第九条和第十条享有的自主选择权和公平交易权，不具有法律效力。

　　二审法院的裁判规则是：酒楼依据店堂告示“谢绝自带酒水，自带酒水收取开瓶费20元”收取开瓶费，而没有向就餐顾客给予提示，其违背消费者的意愿而强迫收取开瓶费，违背了民法自愿、公平、等价有偿原则，应退还开瓶费。

　　编写人的意见是：酒楼不得谢绝食客自带酒水，否则就是“强卖”，侵犯消费者的自主选择权；食客饮用自带酒水不得拒绝支付服务费，否则就是“强买”，侵犯酒楼的自主经营权；酒楼收取服务费的数额，必须合理，而且不得高于其自售酒水价格与市场零售价格的价差。

　　例30： 吕某以资金使用人孙某保证亏本翻番赔偿为由诉其双倍给付投资款未予支持案（2007年第1辑）

　　本案的裁判规则是：将资金提供给他人用于生产经营，其本人不参与经营，资金使用人为证明其经营绝对赚钱而保证“盈利共分，亏本则按提供方所投资金额翻一番赔偿”。上述协议应按借款合同关系处理。“亏本则按提供方所投资金额翻一番赔偿”应视为是双方对因违约产生损失赔偿额的计算方法的约定，因其过分高于造成的损失，当事人有权请求减少。

　　责任编辑的观点是：合同纠纷的裁判，不以将系争合同归入有名合同为前提。上述协议属于无名合同，其中关于“亏本则按提供方所投资金额翻一番赔偿”的约定违背公序良俗，损害了社会公共利益，根据《合同法》第五十二条应认定为无效。

　　2.难以概括时的处理

　　（1）对案情进行简要的全程描述并给出法律上的认定结论。

　　有些案例的贡献，很难被概括为一条可以反复适用或者多次适用的抽象规则。在这种情况下，可以采取对案情进行简要的全程描述并给出法律上的认定结论的变通写法。

　　例31：连某诉某村民委员会人身损害赔偿纠纷案（2005年第3辑）

　　身体因建筑物倒塌受到损害，但不知建筑物的所有人或管理人，受害人在受伤害之日起一年内以与建筑物有关的第三人为被告起诉要求赔偿，在法院审判后方知真正的债务人，于是又以真正的债务人为被告起诉，此时虽然距离受伤害之日起超过一年，但不应认定超过诉讼时效。

　　说明：该案的真正贡献在于其发现了诉讼时效起算时间存在的缺陷。笔者当时编写该案例时，将要点提示准备写成：“在受害人不知道侵权人是谁的情况下，诉讼时效应当从受害人知道真正侵权人时起算。但其前提是，受害人应当在一定时间内为查找确定侵权人付出一定努力。”后来觉得有与现行法律规定相冲突的嫌疑，为避免受到法院立法的指责，于是就修改成上述的写法。不过，现在看来，也可以将法律规定的“诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”中的“知道权利被侵害”，解释成“知道权利侵权人”是“知道权利被侵害”的应有之意。

　　例32：以所购买商品有中奖标识为由诉请生产商给付奖金被驳回案（2005年第2辑）

　　修改前：所谓有奖销售，实际上是通过设立某种奖励以招徕顾客的买卖活动。因有奖销售将在经营者和消费者之间发生合同关系。这种合同关系更多地表现为一种射幸合同关系。本案的审理，对此也进行了有益的探讨。

　　修改后：以所购买商品上有中奖标识为由要求生产商给付奖金，但中奖标识的设置违背生产商的商品生产流程，不能排除事后添加该标识的可能性，且中奖标识上的兑奖主体不特定，在这种情况下，原告不能证明生产商举办过有奖销售活动，其与生产商之间未成立因有奖销售而派生的射幸合同关系。

　　例33：限价侵权赔偿纠纷案（2005年第2辑）

　　在明知自己不具有销售某产品的经营范围且知道或应当知道总经销商进货成本的情况下，利用自己的特定身份，向社会公众发布载有该产品型号和价格的广告，并大量向该总经销商的销售对象（即二级经销商）发送含有该产品型号和“建议零售价”、“建议经销商价格”等内容的促销函件，且上述价格低于总经销商进货成本价，致使总经销商遭受了经营损失，该行为构成对总经销商经营权的侵害，发布限价广告和函件者应当承担侵权责任。

　　说明：这种全程描述性质的写法，是笔者在编辑案例中觉得实在没有什么好办法的情况下的无奈之举。这种写法是否科学得当，笔者当时也有过怀疑。但后来笔者看到由马立太编译的《判例所表现的商法法理──日本最高裁判所商法判例要旨（1962-2004）》一书，其中有很多判例要旨都是采用这种写法。

　　例34： 该书第4页

　　第4条 （商人的意义、拟制商人）

　　表明营业主体的判定标准的事例

　　旅馆业的经营，虽然旅馆建筑物的所有者名义是丈夫的名字，但由其妻子申请的旅游业的行政许可，有关营业的税、费全部对妻子征收，此外，该旅馆的电话加入权名义也是妻子的名义，妻子本身也是经营者，至少在对外一般使用妻子的名义的情况下。即使如果丈夫自己参加该旅馆的业务、经常出席旅馆协会的会议，关于经营尊重丈夫的意见，或者按照丈夫的意见来经营，限于没有特殊的情况下，视为该夫妇内部关系中帮助指导的关系，有关该营业产生的债权债务等名义上实际上应归属于妻子的认识是相当的。

　　34（才）1231 37·3·15 第一小法庭·判决 59-273

　　例35：该书第147页

　　不相当于家庭用汽车保险普通保险条款的搭乘者伤害条款第1条所说“在有正规的乘车构造装置的场所搭乘中的人”的事例

　　普通乘用车走行中，从助手席的车窗向车外伸出上半身，将头部伸得比汽车车顶还高，右手抓住窗框，向上挥动左手的人，不相当家庭用汽车保险普通保险条款的搭乘者伤害条款第1条所说“在有正规的乘车构造装置的场所搭乘中的人”。

　　笔者后来又进一步发现，《最高人民法院公报》案例中的裁判摘要也存在这种写法。

　　例36：伪造居民身份证案（2004年第12期）

　　被告人在未能补办遗失居民身份证的情况下，雇佣他人以本人的真实身份资料伪造居民身份证，供自己在日常生活中使用的行为，虽然违反身份证管理的法律规定，但情节显著轻微，危害不大，根据刑法第十三条的规定，应认定不构成犯罪。

　　例37： 过失致人死亡案（2005年第1期）

　　幼儿教育单位的负责人明知本单位接送幼儿的专用车辆有安全隐患，不符合行车要求，而不采取必要的检修措施，仍让他人使用该车接送幼儿，以至在车辆发生故障后，驾驶人员违规操作引起车辆失火，使被接送的幼儿多人伤亡，该负责人的行为构成刑法第一百三十八条规定的教育设施重大安全事故罪。

　　既然这种全程描述式的写法被普遍接受，可见其具有一定的合理性。这种全程描述性的裁判要旨，在很多情况下适用面很小，甚至只适用于本案。但通过这些裁判要旨，我们能够更深刻地理解其中的结论，如，何为商主体、何为“在有正规的乘车构造装置的场所搭乘中的人”。

　　（2）使用否定排除法。

　　在有些情况下，对事物的法律性质、当事人之间的法律关系一时难以作出正确的认定，但我们可以认定它不属于什么，而且在此基础上已经能够对案件作出正确的裁判，裁判要旨就可以采取否定排除法表述。

　　例38：见例5。

　　四、裁判要旨与案例编选

　　案例编选是进行案例研究、开发和利用的前提，也是贯彻案例指导制度的一项基础性工作。当前，我国从法院系统到法学科研机构等社会各界对于案例的编选、开发非常重视，案例刊物越来越多，案例的结构和编辑体例也在不断地创新。目前，我国绝大多数刊物编发的案例是根据案件裁判文书修改而成，有的删减内容较多，有的将裁判文书的说理内容作为案例的评析部分，这样不仅需要大量的编辑工作，而且影响了案例本身的客观性。在美国，对于联邦最高法院的判例，官方的编辑结构是判决理由概要加裁判文书，西方出版公司的编辑结构则是判决提要加裁判文书。为保证案例的全面完整，突出案例的贡献，以便于法官、其他法律职业者和社会公众对于案例的研究和使用，笔者认为，最佳的案例结构应当是裁判要旨加裁判文书原文。在这种情况下，裁判要旨作为案例的重要组成部分，其编写将成为案例编选中的重点和难点。本文就是笔者结合《人民法院案例选》编辑工作对裁判要旨的性质、分类和编写进行的初步研究，有很多观点不一定科学和成熟，期望能够对裁判要旨编写工作的科学化和规范化有一定的推动作用。




【作者简介】
郎贵梅，单位为中国应用法学研究所。


【注释】
[1]郎贵梅著：《美国联邦最高法院判例汇编制度及其启示》，载《人民法院案例选》2007年第4辑。
[2]马太广编译：《判例法所表现的商法法理──日本最高裁判所商法判例要旨（1962年-2004年）》，法律出版社第1版，第5页。
[3]蒋惠岭著：《认真对待作为“动态法典”的案例》，载《人民法院报》2005年8月1日第01版。
[4]北京大学法学硕士张婧学位论文：《美国判例法“区别技术”研究》。
[5]荻原有里：《日本的判例制度和判例汇编》，载《人民法院案例选》2007年第4辑。
[6]本文中选择的裁判要旨绝大部分是《人民法院案例选》案例的要点提示，笔者在案例标题后面注明了该案例的来源，即《人民法院案例选》的辑数。若案例来自于其他刊物，则注明刊物及期数。