让司法塑造民族理性

【出处】张千帆博客
【关键词】司法；民族
【写作年份】2012年


【正文】

　　自1999年司法改革正式启动以来，改革路径之争一直持续不断。尤其是在2009年司法改革进入“第三季”前后，学者关于司法职业化与大众化之争甚为激烈。我认为这场争论的焦点基本上是一个伪问题，因为司法职业化虽然是改革前十年的共识，却一直停留于空喊口号。肖扬法院革除了传统法院的准军事化外观，法官群体的专业素质也随着法律教育的普及和统一司法考试的施行而有所提升，但是法院的内部管理环境及其在整个权力结构中的地位却没有丝毫改变，法官的独立性甚至可能因为采用系统的评价机制和等级制度而有所削弱。专业素质的提高固然是司法职业化的前提条件，但是仅此非但不足以保证司法抵制权力干预或腐败诱惑，甚至可能使司法不公变得更加隐秘；推理缜密的表面有助于掩盖判决书中隐藏的污点，引经据典的“论证”可被用来润色本来赤裸裸的强权逻辑。既然司法职业化有始无终、浅尝辄止，职业化改革的问题和利弊均无从谈起，司法大众化论者的指控只能是把非职业化司法环境下产生的种种腐败统统归咎于从未发生的“职业化”而已。

　　在司法大众化不仅走不下去，而且实际上不可能有结果（“大调解”就是“大众化”吗？）的情况下，我认为还是应该给司法职业化改革一次真正的机会。除了公正司法是维护社会正义的最后一道关口，司法改革是整个体制改革相对“脱敏”的一个突破口之外，司法还承载着更为基本的社会功能——塑造整个民族的理性思辨能力，为和平渐进的体制改良奠定社会基础。毋庸讳言，当今中国在很大程度上还是一个理性不成熟的民族；不仅官员不讲理，而且人民也不讲理。社会分歧的解决不是通过摆事实、讲道理的理性论辩，而是往往诉诸于简单化的道德判断、情绪宣泄、乱扣帽子、人身攻击等语言暴力，有时甚至是肢体暴力。网络的兴起固然极大改善了中国的言论自由环境，但是也为诸多不负责任的言论提供了传播途径；网络攻击你来我去、甚嚣尘上，加剧了网民思维的非理性倾向，繁殖了诸多“网络暴民”。如果善意的改革家忌惮“愤青”的“口水”而不敢作为，心怀叵测的野心家却能利用煽情赢得民意甚至掌握权力，那么中国改革的政治与社会环境确实是极其险恶的。

　　中国社会的理性残缺是文化与制度两方面造成的。在文化上，虽然一般认为儒家传统以“唯理主义”(rationalism)为主导，但是作为一种教条主义(dogmatism)传统，儒家学说在一些自认为根本的问题上是不讲理的。诸如“三纲五常”这些基本底线是不能触碰的，否则“无父”、“无君”，你整个就成了一个没人性的禽兽。这种倾向的端倪在孔子和学生的早期对话中就有所体现。宰予认为“三年之丧”时间太长，孔子动之以情，但仍未能说服，就在背后将他定性为“不仁”；后来看到他白天睡大觉，更是说出了“朽木不可雕也，粪土之墙不可杇也。于予与何诛”的难听话。事实上，今天大概没有人会在这个问题上同意这位“至圣先师”的立场。欠缺多元包容的教条主义话语体系往往以人身攻击回应理性质疑，进而压制不同意见的表达自由，不仅使社会失去了在各种立场的自由交锋中大浪淘沙、渐进改造的机会，也使其自身因养尊处优、愚顽保守而丧失自我进化的机会，直到最后作为“文化木乃伊”而被社会彻底抛弃。

　　在制度上，一个长期建立在自上而下、中央集权基础上的威权统治是和社会理性格格不入的，因为在一个权力决定一切的社会，说理根本不管用。要想在这样的社会中胜出，最终当然要靠权力的青睐；为了实现这个目的，人情、关系、出身、财富、名望乃至个人资质或成就都可以是有用的，惟独说理没用，也不会有人真正把理当回事。当然，许多重大论辩仍然会以说理的形式表现出来，但理性只是为赤裸裸的权力披上了一件漂亮外衣而已。朝廷重臣们可以为是否准许私营盐业或进口鸦片吹得洋洋大洒、争得面红耳赤，但最后还是皇帝拍板，而一位明智的最高统治者首先会考虑哪种立场最有利于维护自己的统治，而不是最有利于社会。当然，皇位稳固可以和公共利益很相关；一项不理智的政策惹得天怒人怨，对执政者自己也没好处，但是两者显然不能划等号。这样，朝中哪种意见占上风，往往取决于特定大臣的地位、君臣关系的亲疏等和意见合理性本身不直接相关的因素，就和百姓上访官员，结果并不取决于上访本身是否有理，而在于上访人是否能找到打通关节的门道。在一个自上而下的体制内，官员只听上司的命令，而用不着倾听百姓的说理；百姓也不会纠结于无用的说理，而是会挖空心思托人情、找关系或诉诸更高的权力干预。长此以往，中国社会就成了一个权力社会、人情社会、腐败社会、感性社会，但偏偏不是一个说理的社会。

　　近代革命在很大程度上加剧了中国社会的不讲理倾向，因为革命恰恰是在不能理性说服旧统治者自行改良的情况下爆发的一场暴力运动，目的是用更强大的暴力摧毁旧的国家机器，而这个目的显然是不可能通过温文尔雅、“请客吃饭”所能达到的。在革命和反革命之间不断升级的暴力互动面前，说理显得迂腐可笑。由此建立起来的新体制往往比旧体制更为集权，因而也更容不下说理；即便革命者当初承诺过日后放权，掌权后马上成为新的既得利益者，也很难放下集权的架子，国民党的无限期“训政”就是一例。一旦完全脱离了理性的羁绊，高度集中的权力就像脱缰野马，横行无忌。当然，一个革命社会可以排除一切干扰高速“发展”，但是究竟为谁“发展”？这个问题革命本身无法回答。不幸的是，革命社会误入歧途的风险极高，而一旦驰入错误的轨道，这辆由权力驱动的高速列车是很难停下来的。

　　和传统儒家的精英话语体系相比，革命话语也显得更加绝对、直白、专断、天然正确，充斥着不容质疑的祈使语气。如果说儒家断案常以诗情画意代替缜密推理，那么专政的“刀把子”必然直截了当地复述最高权力的命令；《马氏文通》以拉丁语法改造了诗意过浓的中文，却不能将中文表达变得像英语那样严谨、平和与宽容。改革三十年来，革命话语逐步退出历史舞台，司法判决的意识形态成分减少、质量有所提高，但是绝大多数司法文书只是以“认定事实清楚、适用法律正确”的新八股代替了“党八股”，基本上都坐了从事实陈述和法律罗列跳到结论的“直通车”，几乎没有分析、推理、诠释的成分，以至上下数千年来，我们竟没有一篇经得起历史推敲、值得法律人骄傲的司法判决。这不能不说是中国社会理性残缺的一个标志。事实上，我们不仅没有伟大的先例；自古至今，我们哪有一篇值得留念回味的政府文件？我们既没有沉稳持重的英国《大宪章》（1215年），也没有开元肇基的美国联邦宪法（1788年）或卓然超群的法国人权宣言（1789年），更没有法理分析环环相扣、井井有条的“马伯里诉麦迪逊”（1803年）。革命话语只能如暴风疾雨叱咤一时，飘落之后很快被人彻底遗忘。无论是革命年代的“激扬文字”还是运动时期的“最高指示”，试问有哪篇在今天还能找到一点感觉？

　　在一个理性残缺的社会，制度必然发生断裂式发展，或长时间停滞不前，或在社会矛盾积压到临界点后骤然爆发，旧制度的恶习连同其成就一夜之间被扫地出门，新制度在一张白纸上重新开始。从传统中国的专制—起义循环到近代改良—革命窠臼，我们的法律制度犹如我们的文字和大楼，拆了建、建了拆，不仅产生了极大的资源浪费，而且也对社会机体造成巨大杀伤。其中的一个重要原因在于制度只是停留于纸面的规定，并没有经由司法适用而落实于社会并和广大民众的利益发生直接关系。一个威权国家本已很难产生对多数百姓有利的良法，即便制定出来也只能博得少数学者一阵欢呼，而并不能产生实际效果；既然良法得不到施行，即便废除也没人真正在乎。这样的国家之所以容易发生革命，是因为老百姓既看不到现行制度给自己带来的任何好处，也感受不到革命对自己的直接威胁。在这样的社会，老百姓永远会感觉“宪法很遥远”、“法律不管用”，遇到纠纷宁可求青天、找关系，也不会斤斤计较法律上那点不管用的道理。最后，法学不再是一门经世致用的学问，而成了业余文学家发挥想象的玩物。

　　在我看来，中国司法的使命不只是实现维护社会正义、遏制公权滥用的结果，而更在于通过公正地适用法律，为中国社会带来现实理性与制度变革的连续性。我一直认为，法治是一个理性对话的过程。在立法阶段，代表不同利益的立法者就已经对哪一种方案最有利于保护最大多数人的利益进行对话，而立法只不过是法治的起点，法律只有在落实之后才获得自己的生命。在各级人大未能充分发挥作用、立法未必经过仔细斟酌权衡的情况下，司法对立法理性的个案诠释就显得尤其重要。刑法第199条规定了“集资诈骗”的死刑罪，但是吴英案是否能适用死刑，却需要回答一系列问题：什么构成“集资诈骗”？如何区别“集资诈骗”与“非法吸收公众存款”？如何认定“数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失”？1997年刑法规定此类集资诈骗死刑是出于什么立法考量？今天是否仍然适用？按什么标准决定“无期徒刑或者死刑”？如何权衡法律的威慑力和对罪犯生命的尊重？对于所有这些问题，刑法条文一概保持沉默，因而统统需要司法通过个案将第199条的立法精神挖掘出来。如果判决书里只有事实—条文—结论“三点式”或生搬硬套某个“司法解释”，那么注定是一篇不及格的“八股”判决。

　　和议会不同的是，法院不只是一个投票的地方，而首先是一个说理的地方。在这里，只有法律和理性才有发言权；级别再高的官员也不得不用法律为自己辩护，而不能以权压人。一位名符其实的法官其实就是说理的典范，每一篇司法判决都应该成为法理分析的杰作。通过秉公释法，法官让平民百姓看到，法律是有用的，说理是有用的；求人、上访乃至暴力抗争则不仅代价高昂，结果也极不确定。只有这样，中国社会大多数才会一改信人不信法、畏权不畏理的戾气，认真对待法律赋予自己的权利和义务，用说理而不是巴结权力来维护自己的利益。一旦法律制度和大众利益通过司法紧密联系在一起，那么制度就在社会大众那里找到最强大的捍卫者。也只有这样，中国制度改革才能突破停滞—革命的窠臼，步入良法淘汰恶法的连续渐进过程。

　　法院要成为一个说理的地方，必须满足内在和外在两方面基本条件，而这些正是中国司法改革应该坚持的方向。对外，司法必须保持独立，否则根本不可能抵御权力干预。在权力依附的司法环境下，法官只能是长官意志的傀儡，甚至是违法腐败的帮凶，怎么可能担当起不畏强权、依法裁判的重任？又如何能通过说理树立自己的社会威信？事实上，邓玉娇等案件的教训表明，如果法院不能抵制行政干预，那么即便判决结果“让人民满意”，人民对一份含糊其辞、避重就轻的判决还是照样不满意、不尊重。要让法院生产说理合格的司法判决书，法官必须能够排除一切外在压力的干扰，无论是来自法院内部还是外部。这就要求从制度上保证法官和法院的独立性，让法院超脱于政治、人事、财政等外部权力关系漩涡，让法官超脱于院长、庭长、审判委员会等各种内部控制，直接对自己的判决负责。换言之，司法职业化改革是实现司法理性的外在必要条件。

　　当然，必要条件并非充分条件，外部独立不等于法官内在良心独立。在法官人格尚未建立起来的情况下，外部独立可能恰恰会削弱外在监督，进一步加剧司法腐败。这也是司法职业化改革一直面临的难题。然而，如果因此而搁置职业化改革，那么法官人格缺失和权力干预之间就形成一对“鸡生蛋、蛋生鸡”的两难悖论。事实上，除了在进人关口把握好职业素质之外，法官监督的最有效方式是司法公开，包括判决书公开，而未必需要通过直接的权力干预。恰好相反，权力干预往往会产生更严重的公权滥用和腐败，因为司法不公开是司法不公的最大避难所，而秘密审判、内部干预正是一个权力体制的必然特征。只要保障当事人提供证据的权利，案件的相关事实都能暴露在阳光之下，那么是非自有公论，再狡诈的不良法官也写不出一份天衣无缝的枉法裁判。因此，遏制司法腐败的法门不在于限制法官独立性，而恰恰在于强化司法说理、审判公开与社会监督，进而使司法审判彻底脱离权力羁绊。

　　在我看来，一个以说理为己任的法院必须具备一定的结构保障。首先，法院必须在人事和财政上具备独立地位。虽然现行宪法规定法院主要领导和审判委员会成员由同级人大任免，但是对普通法官应当采用准终身制，只有在经由正当司法程序证明其贪赃枉法的情况下才能予以罢免。法院年度经费由法院院长直接向上一级法院提出，由最高法院综合各级各地财政预算向全国人大提出申请，经其审批通过后直接下拨各法院。在当前法院财政受制于地方行政的大格局下，法院不仅不敢得罪地方“一把手”，而且也不敢得罪主要职权部门，一个财政局就足以对法院“晓以利害”。如此则何来司法公正？

　　其次，法官在级别和待遇上一律平等，废除“院长负责制”、法院内部的“三六九等”及一切压抑法官人格成长的行政管制。司法判决实行法官负责制，主审法官签字即判决生效并对判决负责。对于刚进法院、经验不足的司法人员，可以建立实习法官或助理法官制度，随同正式法官判案，但是在实习期内不得独立作为主审法官。对于疑难复杂案件，可以暂时维持由资深法官组成的审判委员会，作为法官之间的交流平台；会上由主审法官陈述案情和判决思路，委员们提出参考意见，但是最终必须由主审法官自己做出决定并对其负责，院长或审判委员会不得越俎代庖。

　　再次，最高法院的主要职能是通过受理个案上诉而非下达抽象“解释”统一全国判决。目前，最高法院的“司法解释”实践偏离了司法的本来职能，不仅有僭越立法权之嫌，而且也强化了法院系统自上而下的行政管理色彩，免除了最高法院自己的说理义务。总之，司法改革必须确立法官平等和人格独立的大原则，法官交流的适当方式是理性说服而不是行政命令，否则就不可能让法院成为一个说理的地方。

　　最后，司法审判在原则上一律公开，不仅所有当事人享有完全的举证权利和责任，而且法官享有彻底的言论自由，持少数意见的法官有公开发表不同意见的自由。政府信息公开首先意味着判决书公开，最高法院和高级法院的所有判决都应当自行向社会公开，中级法院与基层法院的判决只要有任何公民申请就应该公开。对于合议庭判决，审判公开还意味着公开法院内部的不同意见。这样不仅有助于减少司法腐败，而且会对判决的多数意见产生竞争压力，进而有利于提高多数意见本身的说理质量。就和自由竞争有利于提高产品质量一样，判决公开带来的监督与竞争压力也是提高判决质量的有效乃至惟一途径。

　　如果有朝一日法院真正成为一个说理的地方，那么必将对提升民众说理能力和社会理性改良发挥难以估量的作用。审判公开同时意味着司法是一个全民有序参与的过程，公民不仅可以近距离观摩法官推理，而且可以参与推理过程并向法院提出自己的见解。事实上，美国法院在处理疑难法律问题中经常征求专家和社会意见，不同利益集团都能以“法庭之友”(Amicus curiae)的名义对案件提出自己的分析和建议。在说明判决理由的过程中，法官不仅要向社会证明自己在说理上不输给持不同意见的同伴，而且首先得证明自己的推理经得起社会舆论的商榷和质疑。这样的说理过程不仅提高了判决书的质量，而且也是极大锻炼了全民的理性分析能力。它至少让人民看到，说理是有用的；国家统治最终取决于谁有理，而不是比谁官大、谁权大、谁关系硬。

　　理性残缺一直是中国社会的致命伤，也是历次改革功败垂成的总根源。要让当代中国改革顺利进行下去，首先要给司法改革一次真正的机会；或借用雄心勃勃的司法改革第一个五年纲要的话说，让中国的法官成为“真正意义的法官”。




【作者简介】
张千帆，北京大学宪法学教授。