司法强拆运行机制考察及可行性路径探析

【关键词】司法强拆运行机制
【写作年份】2012年


【正文】

　　《城市房屋拆迁补偿条例》第十七条“被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。”行政强拆与司法强拆为并行的选择性方式。2011年1月21日，国务院颁布实施《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称条例），《条例》第二十八条“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。”行政强制拆迁权力被废止，申请司法强拆成为强制拆迁的唯一方式。尽管《条例》专指国有土地上房屋征收和拆迁补偿，不涵盖集体土地的征收和房屋补偿，由于行政强制拆迁权被法规禁止，行政机关只能沿用原非诉执行案件审查办法，申请法院强制腾地，也同样会发生房屋的司法强拆。司法实务中，对人民法院的司法强拆权存在三种不同认识：一种认为纯司法强制性质，即审查、执行都为独立的司法行为，行政权不能介入；一种认为司法审查准许性质，即司法只对行政强拆申请进行执行条件审查，作出准许或不准许的裁定，拆迁具体行为实施仍归于行政；第三是司法、行政混和性质，因为司法没有资源独立承担强拆，以及承担强拆行为可能产生的责任，需要行政资源投入，司法强拆实质上还是司法、行政混和制。由于强拆工作的纯司法化尚在起步阶段，一年多时间来，各地各级法院围绕对司法强拆性质的三种不同认识，在具体操作方式上进行了一些有益探索，有的初见成效，有的风险犹成。本文试图通过对法院现行司法强制拆迁运行机制的考察，以完善司法强拆适当的操作方法，求教于各位同仁。

　　一、现行司法强拆运行机制之考察

　　目前法院系统司法强拆工作表露出的基本运行方式为两种：裁执分离制和裁执合一制。

　　裁执分离制。裁执分离制，是由法院对司法强拆申请进行裁决，拆迁的具体实施权委托申请的行政机关行使。《中国审判》2011年第十期发表浙江高院江勇题为《征补条例实施的影响和对策》文对此进行了专题探讨，法院和理论界不少人士也趋同于这种操作模式。这种模式的实践出发点是，拆迁问题经过长期的演变，已经成为社会问题、政治问题，远远超出了法律范畴，故此法院不具备独立承担司法强拆的资源优势和责任承担能力，开展强拆工作依然还得依靠党委领导和政府支持，强制拆迁完全去“行政化”实现纯司法化尚为理想设计；其理论依据是执行权可分为裁决权和实施权，前者是司法权，后者是属于行政权，行政权理应允许由行政机关行使，法院对强拆申请作出裁决后，运用委托形式交由行政机关具体组织强制拆迁，解决司法资源短缺和法院责任承担问题。

　　裁执分离模式存在三大问题：首先、司法执行权的委托没有法律依据。从立法目的上分析，《条例》的立法初衷本来就是强制拆迁去“行政化”，避免行政机关因为利益考量而滥用行政强制权损害被拆迁人的权益，强制拆迁司法化是《条例》的立法目的，法院将强制拆迁实施执行权委托给行政机关行使，等于是行政强拆权的悄然回归，显然不符合《条例》的立法本意。执行权从广义上看，是具有行政权性质，刑事判决的执行就划归为行政负责执行。但我国的民、行审判机制具有独创性，司法裁判权和执行权是结合为一的，司法执行权是实现司法裁判权的手段，其行政权性质已转化为司法权性质，因此它从具有可诉性变成不具有可诉性特征，其救济方式也从可接受司法审查而演化成只能向上一级法院申请复议，司法执行权行使错误则为国家赔偿范畴。我国虽然不是“三权分立”的国家政体形式，但宪法对三权进行了明确划分，立法权归属于人大、行政权归属于行政机关、司法权则归属于人民法院，司法强制执行权委托给行政机关行使，实际上是将司法权分割一部分给行政机关，显然是违宪的；

　　其次是司法审查中立性虚化。在我国权力组织构架中，法院属于双重领导和管理，即接受同级党委和产生它的同级人大领导，法院的人权、事权、财权都掌握在同级党委、政府手中，而申请司法强拆的主体是县、市级人民政府，申请强拆指向的目标，要么是涉国家重点工程项目，要么是地方或引资、或增加财政收入、或改善民生的项目，这些都是地方党委、政府的中心工作。服务党委中心工作和地方经济建设是法院的司法社会职能之一，在此情形下，司法审查权的中立性事实上必然要让位于“服务”而走向“服从”。司法审查跟着“服从”走，司法审查对行政行为的监督作用形同虚设，司法审查为行政权涂上一层保护色。

　　再次是责任主体不确定。委托发生于平等的民事权利主体之间，属于权利委托，发生于行政上下级之间，属于权力行使委托。在两种委托关系中，责任主体始终未发生变化，即由委托人承担，除非受托人超越委托权限。由此民、行立法原理出发，司法执行权委托后其责任主体就应仍为委托的人民法院。人民法院本想用委托行政执行方式减轻司法强拆的责任，但结果却相反，甚至由于是法院授权的，且法院对行政监督乏力，行政实施强制执行时更可能肆无忌惮。

　　裁执合一制。裁执合一制，是对强制拆迁申请的审查裁定权和强制执行实施权都归属于人民法院。该模式是《条例》设定的模式。《条例》第二十八条“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。强制执行申请书应当附具补偿金额和专户存储账号、产权调换房屋和周转用房的地点和面积等材料。”申请人民法院强制执行是唯一方式，并非如设定有行政强制权的行政机关在其相对人不复议不起诉不履行时“可以”申请人民法院强制执行的选择性方式。这一模式在法院内部有不同的运行形式：裁、执权都归行政庭形式，和法院内部实行裁执分离，即裁权归属行政庭，执行归属执行局形式。

　　裁执合一模式无疑是符合《条例》立法宗旨的，同时也符合法院对非诉执行审查既有的操作方式。由于拆迁不单纯是法律问题，更多的是政治和社会问题，拆迁强制的司法唯一性，法院不堪承受。据《法律适用》2012年第一期刊发的杨临萍、杨科雄《关于房屋征收与补偿条例非诉执行的若干思考》文分析，裁执合一模式具有以下劣势：一是裁执合一模式所要求的执行能力和手段远远超过大多数法院的承载能力范围；二是裁执合一模式中人民法院具体组织非诉强制执行不仅有损人民法院的公正形象，而且有法院拆迁公司的担忧；三是裁执合一模式中人民法院过早介入非诉强制，阻塞被征收人司法救助通道和成本，不利于被征收人的权益保护和司法对行政权的制约和监督。

　　针对上述劣势，无奈形势下的法院创设了两条保护性措施：即由上级法院审查备案制，和强制拆迁实施力量要求行政配合制。审查备案制的具体操作有两种方式：一种是接受强制拆迁申请的法院初审，报上一级法院批准后作出准许执行的裁定，接受申请的法院组织执行；另一种方式是裁定权归属于接受强制拆迁申请的法院，具体执行方案报上一级法院把关。这些保护措施为司法强拆实践所不能接受，直白地说不为地方党委、政府接受。首先在于它不符合我国审判权层级分配的法律规定。人民法院对同级人大负责并接受同级党委领导，与上级法院仅存在审级关系，下级法院的司法权应当独立行使，只有在接受司法审查和裁决的对象不服提起上诉或申诉，上级法院才启动对下级法院司法权的审级监督。执行方案报请上一级法院把关，则产生自相矛盾的逻辑错误：裁定准许执行，意味着强拆执行案件进入了法院的执行程序，执行方案不被上级法院批准，就不能实施具体执行，审查法院裁定可以执行，批准的上级法院否决执行，司法裁定权低于法院内部的“行政性”审批权；其次是与服务地方经济、社会建设的司法职能相悖，法院将置于同级党委、政府和社会的负面评价甚至指责之中；再次在具体实施过程中，依靠党委和政府组织行政、公安、消防、卫生等等力量共同实施司法强拆，司法权和行政权捆绑在了一起，司法权丧失了它应有的和必须具备的独立性和中立性，法院将被社会诟病为新形势下的“拆迁公司”，司法权威将丧失殆尽。

　　二、司法强拆操作中需厘清之问题

　　以上分析表明司法强拆的现行两种运行模式都存在问题，但在法律没有出台新的运作模式之前，前一种模式是允许探索的模式，可以通过充分实践，完善做法，得到法律认可和确认，不适为法院希望和接受的模式；但在现阶段，后一种模式恐怕是人民法院需常用的而且只能运用的模式，尽管有原非诉执行模式的工作经验基础，由于司法强拆尚缺乏全国性统一的操作标准，探索中也有完善的必要。

　　从法院角度考察，理想的运行方式希望是裁执分离模式。但法理依据不是司法执行权的委托，而是基于：一是具体行政行为受司法审查的行政立法原则；二是《行政强制法》赋予行政机关强制执行权法律规定。因为房屋强拆涉及被拆迁人重大利益，政府往往有利益纠缠于其中，因此法律对房屋拆迁这一行政强制权力加以禁止，用相对中立性的司法权力取代，其出发点是有积极意义的，但司法资源的短缺，司法强拆唯一化能力需要在实践中进一步培养，司法现实中能承受的还只是审查权。房屋强拆实行审、执权力分离模式是既符合行政法的法理原则，也符合司法工作实践。此种模式下，应注意厘清以下几个问题：第一法院对行政机关申请强制拆迁的司法审查应界定为执行条件审查。最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释九十五条“被申请执行的具体行政行为有下列情形之一的，人民法院应当裁定不准予执行：(一)明显缺乏事实根据的；(二)明显缺乏法律依据的；(三)其他明显违法并损害被执行人合法权益的。”对此规定粗略分析，好似对非诉审查应进行实体审查，但深入分析则应理解为裁定不准许执行的标准，并非准许执行的裁定标准。非诉审查时没有发现解释九十条规定的情形，司法审查其实就是具体行政行为生效条件，即符合申请执行条件的审查。理由：（1）申请审查的具体行政行为是已经生效的具体行政行为，是行政相对人过了复议期，也过了可诉讼期，在具体行政行为已经生效的情况下，还对具体行政行为的程序性和实体性进行司法审查，无疑是重新激活诉讼时效，被征收人重新获得起诉权，行政管理行为长时间处于不确定状态，行政效率和权威受到挑战；（2）《条例》并不要求司法进行程序性和实体性审查，强制拆迁执行申请书仅应当附具“补偿金额和专户存储账号、产权调换房屋和周转用房的地点和面积”等材料，并非要求附项目的公益性、征收程序等材料，司法不可能进行程序和实体性的审查；（3）司法审查只对具体行政行为作出生效条件的审查，使承担责任的主体明确化，具体行政行为违法承担责任的主体无疑是作出具体行政行为的行政机关，只作出符合执行条件的审查和裁定，责任主体就没有发生变化，相对人就可以向作出具体行政行为的行政机关提出行政赔偿，如果司法对已生效的具体行政行为作程序和实体审查并裁定执行，发生执法错误就是被司法认可了的错误，责任承担主体就会发生了转移，即转移给了人民法院。

　　第二司法审查中听证程序运用问题。司法审查实践中涉及被执行人重大利益的要求组织听证。组织听证就要通知申请强拆的行政机关和被拆迁人到庭，势必涉及到具体行政行为的程序和实体，审查涉及生效具体行政行为的程序和实体就将生效的行政行为回复到未生效，等于激活诉讼时效。同时，如果听证后审查发生不能裁定准予执行的情形，司法就否决了生效的行政行为，变相支持相对人对行政管理行为的不理睬，司法保护了不合行政程序法的非法利益，一旦社会效仿，行政管理将无法进行。因此，在进行强拆的司法审查时，宜以书面审查为原则，以执行条件审查为内容，以启动听证程序审查为例外，例外限于可能裁定准许执行但又涉及被拆迁人重大利益的情形。

　　第三被执行人损失救济，应规定由申请人承担责任。司法审查的是生效的行政征收决定，征收决定中确定的补偿是依据政策作出的，政策是抽象行政行为，司法没有审查权，因此拆迁人的实体利益不为司法审查裁量，所以拆迁给被拆迁人造成财产损失，被拆迁人通过其他途径，诉请行政机关赔偿。

　　从现实需求度量，现行应对的运行方式只能是裁执合一模式，即就是现行的非诉案件执行模式：或行政庭裁执合一，或行政庭裁定，执行局执行的法院内部分离模式。法院内部无论实行何种模式进行司法强拆，在司法强拆中行政只能作力量的配合，不能替代法院成为执法责任承担的主体。为减轻法院风险，又为顺利实施正当的拆迁，司法裁执合一时应该厘清以下几个问题：

　　一是《条例》列举“公共利益”范畴外有关情形的界定。《条例》第八条用列举方式明确了“公共利益”的范畴，在列举范畴内的公共利益，法院容易掌握，只要有有关职能部门的批复即可作出认定，不属于这一范畴的，法院可以直接裁定不予执行。任何一部法律、条例都不可能涵盖现实中的全部，“公共利益”界定也不例外，因此就“公共利益”的界定，法院与地方党委、人大和政府在认识上时常发生分歧，由于法院受地方党委、人大的领导和职能监督，经费上受地方政府的制约，在分歧的认定上法院容易放弃坚持而屈从。因此需要明确几种在司法审查中几种“公共利益”界定的模糊情形：（1）服务公共设施、增加财政收入和就业的招商引资项目是否是认定为公共利益；（2）城镇建设或城市改造中，项目为地方人大通过，改造实施时由于政府无财力承担公用设施建设的资金投入，引入开发商分期分段承建，开发商承建项目时既承担了公益设施建设资金，同时也获得开发利益，是否认定为公共利益；（3）商业开发中，同一区域或同栋的被拆迁人同意拆迁，并约定回迁，在拆迁过程中少数人反悔，致使已拆迁的多数人不能按期回迁，因多数人利益受损，政府作出裁决，是否申请司法强拆等。对此，笔者认为应该纳入“公共利益”范畴进入司法审查，理由是：其一、在公共利益的列举中有一条弹性条款，“（六）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。”，可以将上述情形认定为“其他公共利益”；其二、此情形认定为公共利益有国外经验借鉴。美国最高法院裁决的新伦敦市征收案，就认为“为了‘经济开发’，政府授权开发商征用土地，也是出于公共目的，因此也是合法的”。即是说增加财政收入和就业，通过政府行为商榷开发商征地，发生需要强拆行为，应该纳入公共利益范畴进行司法审查和强拆；其三、商业开发中发生“多数利益”受损害情形，也应纳入司法强制拆迁。在“多数人利益”纳入司法强拆问题上要慎重，要注意一个前提，即私有财产的个人处分权的绝对性，没有私有人同意，任何人不能处分其权利，因此事前同意处分是前提，因事前已同意而反悔造成其他人利益受损，才能归入“多数人利益”纳入司法强拆，防止多数人的利益陷入损害少数人利益的“多数人暴政”。

　　二是对强制拆迁申请的司法审查，程序上为执行条件审查，实体为上风险评估审查。司法审查强制拆迁申请是生效的行政行为，只要符合行政行为生效的条件，司法应裁定进入执行程序，防范法院在司法拆迁中的风险，实体上司法不得不作出考量，进行风险评估，明显侵害被拆迁人利益的，即对不符合《中华人民共和国行政诉讼法若干问题解释》第九十五条“(一)明显缺乏事实根据的；(二)明显缺乏法律依据的；(三)其他明显违法并损害被执行人合法权益的”的，一律裁定不予执行。裁定不予执行的审查宜实行书面审查，防止激活被拆迁人的诉讼时效，同时给予行政机关自行纠正的机会。处理书面审查后认为可以裁定准许执行的，司法审查应启动听证程序，听取被拆迁人的意见，以制定周密可行的执行方案。

　　四是裁执合一下的提级审查。服务地方中心工作是新时期法院工作的重心之一，拆迁直接关乎地方经济发展和社会建设，地方党委、政府及行政机关对人民法院司法强拆工作具有极高的期望和关注，平衡地方建设和被拆迁人利益，需要司法的独立性和中立性，司法的独立和中立性往往需要与地方权力进行博弈获得。基层法院接受地方党委和人大的双重管理，并且人财物都受地方牵制，在博弈中往往处于不利地方，独立和中立性容易遭遇限制和分割。要杜绝司法强拆的地方性干预，脱离地方管辖是可行之策。行政诉讼法若干解释第八条对《行政诉讼法》第十四条（三）项规定的“本辖区内重大、复杂的案件”作了非立法愿意的解释，将被告为县政府的行政案件且基层法院不适合审理的，改由中级法院管辖，在司法强拆申请的审查上可借鉴这种做法，申请人为县级人民政府的，提为中级法院审查裁定，申请人为市政府作出的，审查权由高院行使，申请获得审查通过，强制拆迁均由拆迁地人民法院组织实施。

　　五是启动国家赔偿程序。任何严格的审查和严密的执行方案都可能发生百密一疏的失误，有执法行为就有执法风险，司法强制拆也不例外，有可能给被拆迁人带来财产损失或人身损害。对于被拆迁人利益损失的弥补，依照行政法律理论，是可以通过行政诉讼获得救济的，但由于司法强拆就是法院行政审判的介入，法院就是事实上的责任主体，本着“自己不能审判自己的案件”规则，被拆迁人走行政救济之路失去意义，故而应该启动其他救济途径，让已经介入的法院回避，使被拆迁人获得救济——目前能启动的救济程序就是国家赔偿程序，且国家赔偿的审查权由上一级法院行使，确保被拆迁人救济利益得以实现。




【作者简介】
李文斌，单位为安化县人民法院。