检察机关刑事和解的理论与现实路径探究

【出处】《法治研究》2009年第12期
【摘要】在构建和谐的社会背景和要求下，刑事和解制度有其理论基础和现实需要，已经势在必行并得到广泛的实践。当前，应针对实践做法不一的情况，从刑事和解的内涵、适用范围、适用条件，和解协议的内容、效力，和解的方式等方面进一步予以明确，以推动刑事和解制度的完善。
【关键词】刑事和解；理论基础；现实路径
【写作年份】2009年


【正文】

　　当前，刑事和解[1]已成为理论界和实务界关注的热点之一，许多人主张应当通过立法构建符合我国司法实际的刑事和解制度。由于对和解主体以及和解对象的认识不同，形成了刑事和解的两种模式，一种认为刑事和解的主体是控辩双方，由控辩双方通过对话和协商，就刑事纠纷的解决达成一致意见，这实质上是一种认罪协商，类似于西方的辩诉交易。另一种认为所谓刑事和解，是指在刑事诉讼中，被追诉人与被害人或其法定代理人、近亲属自愿进行协商并对纠纷的解决达成一致意见，司法机关据此依法作出有利于被追诉人的决定的一种制度。本文拟结合当前司法实际，重点对后一种刑事和解的模式作一简单的探讨。

　　一、构建刑事和解制度的理论基础

　　任何一种制度的产生、发展，都有其历史的渊源和现实的社会环境，也都必须有相应的理论支撑和思想支持，刑事和解也不例外。一般而言，刑事和解的理论渊源，与平衡理论、叙说理论以及恢复正义理论等密切相关。当然，从更深层次研究，刑事和解有其哲学基础—自然主义的人性论基础上以自由、平等、博爱为内容的人道主义；实体法基础—刑事政策的演进、目的刑论的发展；程序法基础—个人的程序主体和公法上当事人的合意；犯罪学基础—关注被害人运动的兴起等。[2]笔者认为，从社会学意义上说，刑事和解制度的产生，有着深刻的社会背景，与刑事法的演进、社会的发展变化、文化的传承和改变等多种因素都密切相关。而从社会学意义上产生的国家决策看，更加强调刑事和解与“和谐社会”理论的密切相关。党的十六大报告中明确提出了构建社会主义和谐社会的思想，在这种思想下，以不断完善中国特色社会主义司法制度为动力，催生了和谐司法的理念，这就构成了刑事和解的一个重要的理论基础。应该说，构建和谐社会实际上对刑事司法的执法观念产生了非常重大的改变，从构建和谐社会、化解社会矛盾、解决社会纠纷、最大限度减少不和谐因素出发，在刑事诉讼中需要对不同犯罪进行研究分析、区别对待，从这个角度说，对某些特定案件适用刑事和解，是有其社会基础和中国“和合”本土文化传承的。

　　当然，基于本文研究的角度，笔者侧重从恢复性司法理念阐述刑事和解的另一个重要理论渊源。事实上，刑事和解制度的产生、发展与恢复性司法理念有着紧密的联系。恢复性司法（Restorative Justice）作为一项对传统刑事司法制度的改良运动，兴起于20世纪六七十年代的美国和加拿大。英国学者马歇尔认为，恢复性司法是一个特定侵害的相关各方聚集在一起以积极的态度处理和解决该侵害对当前所造成的后果及其对未来影响的过程。[3]刑事和解是国外恢复性司法改革中广泛运用的一个措施[4]，具体而言，是指在犯罪发生后，通过调解人的帮助，加害人和被害人直接接触和交谈，正视犯罪给被害人带来的伤害，然后双方达成赔偿协议，最终解决刑事纠纷。其目的是弥补被害人受到的伤害、恢复被加害人所破坏的社会关系并使加害人改过自新，重返社会。[5]恢复性司法和刑事和解在改变传统刑事司法理念、注重被害人正当利益、修复被害人与犯罪人关系、帮助犯罪人重新回归社会等基本理念方面都存在着共同之处，西方的恢复性司法制度对我国刑事和解的兴起与成熟有着积极影响。在我们当前提出的构建“社会主义和谐社会”大背景下，所追求的是一个公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会，必然要求用“定纷止争”的法律制度来化解矛盾、减少冲突。而刑事和解的纠纷解决模式由于是基于双方合意自主进行，各自的意愿和需求在协商中均能得到充分体现和满足，自然也就能消除彼此先前存在的嫌隙，使双方的关系得到最大修复，从而有利于恢复原来的社会关系，减少矛盾，实现和谐。

　　二、建立刑事和解制度的现实动因

　　如上所述，我国建立刑事和解制度，有着司法实践的迫切需要和现实意义。

　　（一）刑事和解制度是刑事司法实践的迫切要求

　　当前，随着经济社会的发展，社会转型时期各种矛盾的凸显，全国社会治安形势愈发严峻。一方面，刑事犯罪总量仍在高位运行，刑事案件数量逐年增加，其中轻微刑事案件的总量也保持着较快的增长速度。从全国公诉部门统计的数字来看，2003年提起公诉994650人，2008年则为1143897人，5年时间上升了15％，平均每年上升了3％。而随着改革的深入、社会的变动、内部矛盾的激化等，刑事案件的高发仍是一个长期的趋势。刑事发案上升必然要求国家投入更多的司法资源，以有效地打击犯罪和维护社会治安稳定。但是，司法资源特别是人力、物力等短时间内难以达到与案件上升相等同的速度，由此引发了案件增多与司法资源相对减少的矛盾。同时，2006年至2008年，全国公诉部门受理刑事案件总量虽然以年均4.54％的速度递增，但连续3年来全国检察机关公诉部门起诉至法院判处缓刑以下的却接近起诉人数的65％，而判处10年以上的重刑犯，连续3年仅占起诉总数的9％左右。另一方面，旨在惩治与控制犯罪的传统刑罚手段在恢复被犯罪破坏的社会关系、化解社会矛盾方面显得力不从心，有时甚至妨碍了犯罪人回归社会，再犯率居高不下。据统计，我国目前的再犯罪率达到30％以上，许多重大的案件都是由曾经受过“改造”的人重新犯罪，一些严重的暴力事件和群体性事件中，劳教刑释人员在其中起到非常重要的作用。

　　因此，如果不顾刑事案件的复杂多样性而盲目地对每一个案件都投入等量的司法资源，只会造成两种后果：一是使那些简单的案件毫无必要地经历复杂的诉讼程序，造成诉讼资源的浪费；二是那些复杂的案件由于投入资源的不足而难以得到公正的处理。事实上，对如此多的轻微刑事案件均严格依照法定程序进行批捕、起诉、审判，不仅耗费了大量的司法资源，降低了诉讼效率，也使过失犯或初犯、未成年犯因被长期羁押而“交叉感染”，被烙上犯罪的印记而难以回归社会。从全国形势看，恶性暴力犯罪案件不断上升，司法力量相对不足，关押场所严重超编，落实宽严相济，突出打击重点，实行繁简分流，节约司法资源，探索建立轻微刑事案件的和解机制已经势在必行。

　　（二）刑事和解制度具有＋分重要的现实意义

　　从实践中看，近年来，检察机关在贯彻落实宽严相济刑事政策过程中，积极开展了建立刑事和解制度的有益尝试，成效也比较明显。第一，促进犯罪者尽早回归社会、防止重新犯罪。刑事和解制度为犯罪嫌疑人提供了改过自新的机会，通过与被害人的沟通，使其充分体会到给他人和社会造成的损害，深刻反省过错，同时因和解协议的达成和履行，得以从轻或免予追究其刑事责任，有效避免了“标签”式的不利影响，促使其尽早回归社会，有效预防了再犯罪。比如湖南省检察机关办理的3959件刑事和解案件中，5028名被批准不逮捕和决定不起诉的加害人都尚未发现再违法、再犯罪的问题。第二，保障被害人的权利。通过刑事和解，被害人获得赔偿的数额相对较高，获得的赔偿也更为及时和充分，同时，被害人通过参与和解程序能够与加害人面对面地进行诉说与沟通，接受加害人的赔礼道歉，使精神获得抚慰和心理获得平衡，从而尽可能消除犯罪对其产生的影响。据统计，通过刑事和解被害人获得经济赔偿的数额远高于附带民事诉讼的数额，且和解成功后的实际履行率基本达到90％以上，有的地方一次性支付且已经实际履行赔偿义务的案件达到99.5％。第三，促进社会关系的恢复和矛盾的化解。从社会关系角度说，刑事和解使得受到破坏的社会关系得到被害人和加害人的共同修复，双方当事人之间的对立情绪有效化解，有助于促进社会和谐。第四，减少羁押和短期自由刑，减少在押人员的“交叉感染”。刑事和解在一定程度上可以减少审前羁押，缓解当前羁押场所紧张的状况。短期自由刑的减少也降低了犯罪人受到“交叉感染”的概率，一定程度上降低了诱发重新犯罪的动因和可能性。第五，有利于节省资源，提高诉讼效率。从诉讼经济角度说，刑事和解的适用，对轻微刑事案件实行轻缓刑事政策，使一些可能进入普通程序的案件进入建议程序，一些可能要作刑法处理的案件作了非刑罚化处理，使案件繁简分流，降低了诉讼成本。从国家角度来说，节约了司法资源，改善了刑罚改造的困境。

　　三、构建符合我国司法实际的刑事和解制度

　　刑事和解的制度价值应予充分肯定。实际上，世界上有许多国家通过立法确立了刑事和解制度，如德国、法国、美国、俄罗斯等国家，[6]鉴于此，我国也有必要在借鉴国外相关立法、充分考虑国家社会形势以及总结司法实践经验的基础上，构建具有中国特色的刑事和解制度。从目前来看，各地在探索刑事和解过程中，并没有相对固定的做法，检察机关在和解中所起的作用也不尽相同。因此，在构建刑事和解制度时，必须建立相对统一的做法，具体而言，应当从实证角度出发，对检察机关因为刑事和解所增加的工作量作出确切的概算和分析，从而更加科学地设计刑事和解的具体内容和程序。笔者认为，构建中国特色的刑事和解制度，必须明确以下几个方面的内容。

　　（一）刑事和解的内涵

　　广义的刑事和解制度应当贯穿于侦查、审查起诉和审判等阶段。在审查起诉阶段，所谓刑事和解制度是指在检察机关或社会组织的协调或帮助下，符合和解条件的加害人与被害人进行协商并自愿达成调解协议，检察机关视情况不再追究加害人刑事责任的制度。笔者认为，要保证刑事和解的制度功效得以充分发挥，必须从立法角度对刑事和解的内涵予以明确，即从立法上确保刑事和解制度的统一实施。当然，这必须对我国现有刑事诉讼法作相应的修改。对此，笔者建议，在修改《刑事诉讼法》时，应在第142条之后增加一条，作为第143条，即：“对于犯罪情节轻微，当事人之间自愿达成刑事和解并且完全履行的，人民检察院可以作出不起诉决定。犯罪嫌疑人分期履行刑事和解协议的，或者虽然完全履行但有必要的，人民检察院可以作出暂缓起诉的决定。犯罪嫌疑人为未成年人、老年人或者符合法定从轻、减轻情节的，检察机关应当作出不起诉或暂缓起诉决定。犯罪嫌疑人在承诺或规定的期限内不履行刑事和解义务的，人民检察院应当作出起诉决定。”

　　（二）刑事和解适用的范围

　　对于刑事和解的适用范围，目前立法规定并不明确。根据现行法律的相关规定，检察机关就刑事和解探索的法律空间比较有限，各地在实践中往往通过出台相关意见、规则予以把握，这就可能出现适用范围不统一、适用范围扩大化等情形，因此有必要对刑事和解的适用范围进行统一规定。围绕中央新一轮司法体制和工作机制改革的精神，在基本法律没有修改之前，可以在法律范围内进行适当探索，合理确定刑事和解使用的案件范围和条件。当然，任何制度均有其积极作用和消极作用，现阶段对刑事和解适用的范围也应当本着谨慎稳妥的态度进行选择，在确定和解机制的适用对象与适用范围的问题上，坚持有限适用的原则。具体而言，笔者认为，刑事和解适用案件的量刑幅度为：法定量刑幅度最高刑为3年有期徒刑以下刑罚的轻微刑事犯罪案件；适用的案件类型有：侵犯公民人身权利、民主权利和财产权利的轻微刑事案件；适用对象主要为：未成年人及老年犯罪嫌疑人、严重疾病患者、孕妇或者哺乳妇女犯罪以及成年人犯罪嫌疑人中的初犯、偶犯、过失犯。

　　笔者认为，之所以将范围限定在应当适用的法定最高刑为3年以下有期徒刑等轻微刑事案件，是因为这些犯罪通常社会危害性较小，加害人主观恶性不大，适用刑事和解可以促进社会关系的修复、矛盾的化解。而且，3年以下有期徒刑案件在基层司法机关中占很大比例，进行刑事和解也是诉讼分流、提高诉讼效率、实现诉讼经济的重要途径。当然，为确保刑事和解达到良好的社会效果，防止滥用，必须对不能适用刑事和解的犯罪作出除外规定。比如，对敏感性较大、社会关注度较高的案件，即使当事人之间达成和解，但社会不认同、社会效果不好的轻微刑事案件就不宜适用刑事和解。同时，在当前社会治安环境下，对于重刑犯罪和公害案件不应当适用刑事和解，因为重刑犯罪案件中被害人的报应情感远远超出其因被害而需要恢复的索求，且严重暴力犯罪行为人主动认罪的可能性比较小，以和解来换取刑罚无疑会极大地损害公共利益。对于公害案件，比如危害国家安全、危害公共安全的犯罪，以及公职人员的职务犯罪案件，由于侵害的是公众的利益和国家的利益，由于公权具有不可让渡性，故这类犯罪亦不能适用刑事和解。

　　（三）刑事和解的适用条件

　　作为一种对犯罪行为的处理手段，刑事和解有其前提条件：即应该有清楚的事实和充分的证据确认犯罪，也即必须是事实清楚、证据确实充分的轻微刑事案件。同时，必须坚持一个核心原则：即双方自愿原则。当然，如果加害人不能真诚认罪悔罪，被害人不能谅解，刑事和解也无法达成。因此，笔者认为适用刑事和解必须符合以下条件：一是主体必须适格。犯罪嫌疑人、被告人、被害人为自然人。如果是未成年人，或者被害人部分或者全部丧失行为能力的，由其监护人或者法定代理人参与；对于被害人死亡的，由其继承人参与。二是案件事实清楚，证据确实、充分；对于案件事实不清、证据不足的，不能为了了事而和解。三是犯罪嫌疑人认罪，被害人谅解：刑事和解要求犯罪嫌疑人主动认罪，而非以和解为条件作为认罪的筹码，主动认罪后才可以有和解的可能，并非和解后才认罪，即先认罪后和解，而非先和解后认罪。四是参与和解的双方必须意思表示真实，双方自愿、明知，自愿要求被害人和加害人选择刑事和解没有受逼迫，明知则要求被害人和加害人对参与和解的后果是明确知晓的。五是符合法律规定，刑事和解必须符合法律所预设的条件，而且必须遵循法定的基本原则。

　　（四）刑事和解的主持

　　刑事和解由谁主持涉及到刑事和解模式的选择问题。由当事人双方自行和解不利于公诉部门对和解程序及其内容的监督，也不利于诉讼效率目标的实现。实践中，除上海等少数社区组织较为发达的地区外，绝大部分地区的刑事和解采用的是办案人主导及社会组织主导的混合模式。笔者建议刑事和解应当由检察机关或者专门的人民调解机构或检察机关委托的其他基层组织主持进行调解从而达成和解。检察机 关主持调解符合其客观公正的监督者的角色定位，也符合公正与效率的要求。很多人因对检察机关主持和解可能产生的权力干预和司法腐败，以及不能秉持客观立场等原因而认为不宜由检察机关主持。笔者认为，其一，实践中，当事人还是比较信任检察机关办案人员的调解，且许多社会调解人员法律专业知识欠缺，主要由检察机关主导调解具有现实必然性和可行性。其二，虽然检察官是主动追诉，但是，检察官负有客观公正义务，并非站在任何一方当事人角度上，主持和解不违权力行使本意。其三，我国检察制度要求检察机关负有诉讼监督职责，要求对刑事诉讼程序进行监督，其他机关进行和解，检察机关也有必要进行监督，自身主持和解可以有力地减少司法资源浪费。其四，如上所述，和解的条件是双方自愿，且检察机关内部和解后处理的程序十分严格，一些承办人如果恶意主导也有相应的救济程序和内部的监督制约程序，可以得到有力的纠正。其五，与人民调解一样，司法机关主持调解、和解是中国特色社会主义司法制度的重要特征，当前司法改革中，审判机关主持和解也是一种改革探索，检察机关主持和解不违司法公正本意。其六，检察机关支持和解的内部机构可以与审查起诉等部门分开，进行内部监督制约，以更好地维护当事人利益。当然，随着社区组织等的成熟和发展，当事人也可以选择由检察机关认可或委托的人民调解机构或社区组织主持调解。

　　（五）刑事和解程序

　　科学合理的程序设计才能保证刑事和解制度的功能得到最大化发挥。我们建议，刑事和解的具体程序为：检察机关公诉部门在收到案件3日内，对于符合刑事和解条件的案件，告知其有申请进行刑事和解的权利。当事人双方愿意接受和解的，应当在规定期限内提交申请书，选择由检察机关主持和解或委托相应的人民调解机构或基层组织进行调解。调解应当在规定的期限内完成，双方在平等协商的基础上达成和解协议，检察机关对调解程序及协议内容的合法性、自愿性、真实性进行监督。犯罪嫌疑人和被害人有权利选择是否进行刑事和解，也有权选择由谁主持调解，检察机关应当及时告知他有权申请刑事和解。检察机关在刑事和解程序中应当定位于宏观的主导地位，接受犯罪嫌疑人和被害人的和解申请，主持调解或者委托相关组织进行调解，并对刑事和解进行法律监督。对人民调解机构或其他组织主持调解的案件，检察机关应当对案件事实、双方当事人是否自愿、和解程序及协议内容的合法性进行审查，如果和解协议的真实性存在瑕疵或违反法律规定，和解程序违法或者和解结果难以执行的，人民检察院应当向和解主持机构提出纠正意见，无法纠正的则和解协议无效。

　　（六）刑事和解的期限

　　司法实践中对刑事和解的期限未能形成固定的做法，有的甚至回避了这一问题，事实上，刑事和解的期限至关重要，这直接关系到刑事和解工作的效率和效果，因此有必要对刑事和解的期限作出明确规定。为了给予当事人适当的衡量考虑时间，刑事和解的期限不宜太短。同时，考虑到诉讼效率和诉讼经济，和解的时间也不能太长。根据司法实践办案情况，以及现有诉讼时限的设计，笔者建议刑事和解的期限为一个月，且须自检察机关收到申请之日起计算。若当事人双方在刑事和解期限内未达成和解协议或者虽达成协议但未履行完毕的，检察机关应当继续审查起诉程序。刑事和解期间不计入审查起诉期限。

　　（七）刑事和解协议的内容

　　结合中国独特的人文文化传统，笔者认为，被害人的赔礼道歉和认错对于和解十分重要，犯罪行为对被害人造成了损害，无论这种损害是精神上的还是物质上的，犯罪嫌疑人均应向被害人赔礼道歉，以取得被害人的谅解，并反省自己的错误，履行某些义务保证不再犯。同时应当支付一定数额的赔偿来弥补被害人所遭受的物质或精神损失。具体来说，和解协议的内容应当包括以下几方面内容：（1）加害人的认错悔罪态度规定，即应向被害人赔礼道歉;（2）向被害人支付经济赔偿规定，包括赔偿数额、交付方式和时间等；（3）被害人接受和解的意思表示，即被害人谅解并不要求追究犯罪嫌疑人的刑事责任等；（4）其他规定，包括预防再犯所应承担的义务，被害人和加害人达成一致条件的保证等。

　　（八）刑事和解协议的效力

　　和解协议是刑事和解制度的重要标志，当事人自愿达成的刑事和解协议双方签字后，经检察机关对和解协议的自愿性、合法性和真实性进行确认后，刑事和解对双方具有强制约束力，非经法定事由，犯罪嫌疑人与被害人均不得反悔，犯罪嫌疑人应当在刑事和解期限内履行完毕，若未能按时履行完毕的，检察机关应当继续审查起诉程序，被害人也有不得无正当理由而反悔的义务。当前实践中最突出的问题就是已经和解处理的刑事案件，当事人反悔。笔者认为，刑事和解中出现反悔意味着对刑事和解程序的破坏，应当区分不同情况作出不同处理。对于犯罪嫌疑人不履行刑事和解协议的，检察机关应当继续审查起诉程序；对于被害人在被告人赔偿到位后反悔，又要求司法机关继续追究加害人刑事责任，这一行为违反诚信原则，也浪费了司法资源，应当驳回反悔请求；如果被害人仅对赔偿数额反悔，由于刑事和解协议是在双方自愿、平等协商的情况下达成的，此时，被害人应当遵守协议的约定，接受加害方对和解协议的履行。

　　（九）刑事和解案件的处理方式

　　实践中，在审查起诉阶段，刑事和解案件主要有三种处理方式：一是检察机关作出相对不起诉决定；二是退回公安机关处理；三是向法院提出较轻的量刑建议。审查起诉阶段，只有犯罪嫌疑人的行为不构成犯罪或证据不足无法补充时才可退回公安机关处理，而刑事和解案件均属于事实清楚、证据确实充分，依法已经构成犯罪，符合审查起诉条件的案件，退回公安机关处理的做法于法无据。而向法院提出较轻的量刑建议对于任何案件包括死刑案件只要有相应的从轻或减轻处罚的情形均可适用，本文所谈及的处理方式主要是指达成和解协议后，检察机关不予追究刑事责任的方式。笔者认为，当事人双方达成刑事和解协议，犯罪嫌疑人履行完毕的，检察机关可以作出相对不起诉决定或者暂缓起诉决定，对于未成年人、老年人以及符合法定从轻、减轻情节的犯罪嫌疑人，应当作出相对不起诉决定或者暂缓起诉决定。




【作者简介】
周颖，单位为最高人民检察院。余双彪，单位为北京市人民检察院。


【注释】
[1]刑事和解有自诉案件的和解与公诉案件的和解之分，关于自诉案件的和解，现行法律已有明确规定，故而争议不大。本文若无特别说明，刑事和解均指公诉案件的和解。
[2]慕平主编：《检察改革的新探索》，法律出版社2007年版，第400～404页。
[3]Marshall, The Evolution of Restorative Justice in Britain, Eu-ropean Journal on Criminal Policy and Research, 1996, Vol.4,21～43。转引自周长军、高建明汉恢复性司法理论对中国刑诉改革的可能意义，载《山东大学学报》（哲学社会科学版）2008年第2期。
[4]根据美国司法部1997年《恢复性司法事实小册子》的意见，恢复性司法的运作模式有社区恢复委员会、量刑小组、赔偿、社区服务、被害后果陈述、被害人犯罪人调解、家庭小组会议等7种类型。由此可见，恢复性司法的运作模式并不统一。
[5]马净华、罗宁：《西方刑事和解制度考略》，载《福建公安高等专科学校学报》2006年第1期。
[6]分别参见《德国刑法》第46条、《德国刑事诉讼法》第153条；罗结珍：《法国刑事诉讼法中的刑事调解与刑事和解》，载《法学杂志》2008年第3期；[美]博西格诺等：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，第660～663页；《俄罗斯刑事诉讼法》第25条。