当代中国语境下的“能动司法”界说

【出处】《法商研究》2011年第1期
【摘要】当代中国法院系统倡导和践行的能动司法，是指司法主体为实现法律效果和社会效果的有机统一，积极行使司法权，主动采取多种手段解决法律纠纷的一系列司法活动的总称。能动司法具有主体、内容和客体三要素。法院及代表其行使权力的法官是能动司法的主体，能动立法、积极司法、主动司法和有效司法则构成能动司法的内容。能动司法的客体是指能动司法适用的案件范围，主要包括疑难案件、社会广泛关注案件和普通案件。为避免出现在实践操作上不统一的状况，应在准确把握当代中国语境下能动司法基本含义的前提下，从构成要素上探寻能动司法得以实现的理想路径。
【关键词】能动司法；主体；内容；客体
【写作年份】2011年


【正文】

　　在当代中国，“能动司法”既是学术界的热门话题，也是法院系统改革实践的重要内容； [1]既“被认知为我国司法的基本理念与基本形式……也是正确认识和理解我国司法乃至法治的一个重要视角，因为能动司法关及到司法及法治的一系列基本问题”。 [2]然而，由于在能动司法基本含义这一核心问题上没有达成共识，又很少有人从认识论角度阐释当代中国能动司法实践的基本要素，导致能动司法在理解和操作上的不统一。这种状况在很大程度上影响了能动司法理论和实践的健康发展。有鉴于此，笔者根据当代中国法治国家及和谐社会建设的需要，从当前法院系统能动司法的实践出发，结合现有的相关研究成果，探讨当代中国语境下能动司法的基本含义和构成要素，探寻实现能动司法的理想路径。

　　一、实践映象：一呼百应

　　中国特色的能动司法，更多的是法院系统在司法实践意义上倡导和践行的。这主要表现在以下两个方面。

　　1.积极倡导能动司法。最高人民法院院长王胜俊站在全局高度，多次要求在法院系统践行“能动司法”。他强调：“能动司法是新形势下人民法院服务经济社会发展大局的必然选择”。 [3]最高人民法院常务副院长沈德咏用发展的眼光阐释能动司法，他指出：“人民法院应对金融危机的行动，也是能动司法的生动实践。司法能动作用的加强，是当代司法的重要发展趋势”。 [4]最高人民法院副院长江必新强调能动司法的人民性和时代性。他认为，坚持能动司法是我国司法的社会主义性质和我国所处的特殊历史阶段所决定的，是时代对司法的新要求、人民对司法的新期待，是司法权的本质属性以及司法权运作规律所决定的。坚持能动司法既意义重大、前途光明，又大有作为、使命光荣。 [5]最高人民法院副院长奚晓明充分认识到能动司法的社会性，指出法院在处理经济纠纷等案件时运用能动司法，有效地化解了矛盾，对维护社会稳定起到了重要促进作用，落实了“司法为民”原则。 [6]地方各级人民法院积极倡导能动司法，法院领导及广大法官纷纷就能动司法的积极作用发表讲话或文章。例如，江苏省高级人民法院院长公丕祥就曾撰文强调“必须走司法能动的路径”。 [7]

　　2.普遍践行能动司法。各级人民法院特别是中级和基层人民法院在司法一线，以“司法为民”为宗旨，有效践行能动司法。例如，江苏省各级人民法院“坚持能动司法，服务大局，为保增长保民生保稳定提供了有力的司法保障……能动司法，成为全省各级法院党组点睛区域‘三保’工作的关键词”； [8]山东省枣庄市薛城区人民法院牢固树立“三个至上”的指导思想，坚持“为大局服务、为人民司法”的工作主题，坚持能动司法； [9]吉林省桦甸市人民法院将司法为民工作作为人民法院各项工作的出发点和落脚点，坚持巡回办案制度，充分体现出司法的能动性和人民性。 [10]在具体做法上，能动司法可谓形式多样，精彩纷呈，如江苏省靖江市人民法院园区法庭副庭长陈燕萍的“能动司法”、 [11]陕西省陇县人民法院“能动司法八四模式”及其倡导的“一村一法官”工作机制、 [12]四川省广元市中级人民法院要求法官在偏远山区入村开庭、巡回立案， [13]等等。总之，能动司法在全国各级人民法院已蔚然成风。正如最高人民法院新闻发言人在解读《最高人民法院工作报告》时所言：“2009年，最高人民法院和地方各级人民法院坚持能动司法……为保增长、保民生、保稳定的大局提供了良好的法律服务和有力的司法保障”。 [14]

　　二、解析实践：莫衷一是

　　近些年，学术界也曾试图对能动司法实践作出界定和说明，但却不同程度地背离了当代中国语境或存在其他不足之处。这主要表现在以下两个方面。

　　1.比较研究背离中国语境。有些学者研究中国的能动司法，最初是从考察西方的“司法能动主义”开始的。这些学者大多认为能动司法就是“司法能动”或者说司法能动主义，其渊源是1803年美国联邦最高法院通过“马伯里诉麦迪逊案”所确立的联邦最高法院拥有对国会立法和州立法进行审查的权力。然而在中国，由于社会主义制度实行议行合一的权力体制，人民当家做主，选举产生人民代表大会行使立法权，制定宪法和法律，法律一经颁布实施，法院及其法官不能以任何借口或名义抵制或更改。基于此，认为中国的法院不可能像美国的联邦最高法院那样有违宪审查权，中国没有真正意义上的司法能动主义，也就没有能动司法。 [15]这种结论显然与中国实践不符。正如有的学者所指出的，能动司法与司法能动主义是不同的范畴，美国的司法能动主义主要指法院的违宪审查权，“中国目前说的能动司法显然不是这个意思”， [16]“我国司法实践中虽出现了形似司法能动主义的能动司法，但其只不过是法官一种近乎本能的法律意识……应分清司法能动主义和能动司法”。 [17]从翻译学角度看，将能动司法等同于司法能动或司法能动主义是勉强可以接受的，但从语义学的角度分析，该提法存在偏差。司法能动主义更多的是从哲学世界观的角度，以“主义”的哲学范畴高度概括违宪审查制度的理念意义，其反义词应是另一哲学范畴，有人将其概括为“司法消极（被动）主义”、“司法克制主义” [18]或者“法条主义”。 [19]而“能动司法”，从汉语语法的角度分析，其是一个复杂的复合词，即含有动宾复合词的偏正复合词。“司法”自身是一个动宾复合词，同时又是“能动司法”一词的中心词；“能动”则是起描写作用的偏正复合词，强调这种司法是“能动”的，而不是“被动”的。这种理解虽然具有一定的形式主义痕迹，但为了实践的需要和解决我国当前能动司法理解和使用中的问题，最高人民法院使用“能动司法”这一提法，而不是人们已习惯的司法能动或者司法能动主义，或许也包含着通过次序的颠倒或语词的变换来体现两者之间差异的意图。 [20]同时，随着对司法能动主义研究的进一步深化，中国学者逐步认识到，司法能动主义的基本精神具有更为广阔的适用空间，不仅仅指法院对违宪行为的审查及宣布其无效的权力，还包括法官在宪法没有明确规定的情况下，根据自己的理解，按照宪法的意旨对违宪行为作出判决的职权行为。 [21]这种认识强调法官应更多地发挥主观能动性，在更广泛意义上行使自由裁量权。基于这种认识，学者们认为司法能动主义主要包括违宪审查和法官立法，在中国语境下包括当前盛行的“两高”的司法解释以及案例指导制度等。 [22]很显然，这种理解有一定的科学性和合理性，是对司法能动主义基本精神的合理借鉴与吸收。

　　2.界说尝试有待商榷。2007年最高人民法院新一届领导班子上任后，能动司法成为各级人民法院工作中经常强调并极力践行的司法实践。有的学者通过对司法能动主义的深入研究，从各级人民法院的司法实践出发，认为中国法院及其法官在一定意义上发挥主观能动性不同于美国等西方国家的“违宪审查”，所以不可将中国法院及其法官发挥主观能动性称为“司法能动主义”；同时，由于学界不合理地将司法能动主义等同于能动司法，造成使用和理解上的混乱，因此，应将司法机关发挥主观能动性的行为称之为“能动司法”的同义词“积极司法”。这种界定既准确又形象，还有利于将其与西方的司法能动主义区别开来。 [23]但是，如果我们进一步推敲一下积极司法的含义就容易发现，积极司法只概括了司法机关在办理案件过程中的司法态度——以更积极的态度受理和处理案件，而不能概括“送法下乡”、“刑事和解”等应归于“主动司法”范畴的司法形式。因为“积极司法”是无法涵盖“主动司法”的，除非在下定义前专门作出一个说明。因此，“在总体上应当把中国能动司法看作是世界法制语境中的司法能动主义在中国的特殊形态”。 [24]当代中国语境下的能动司法，既不完全等同于西方国家的司法能动主义，也不完全是某些学者所说的积极司法，而是既包括积极司法，也涵盖主动司法以及有效司法的司法样态。其所指称的是司法主体在司法活动中，既不能因法律没有规定而拒绝裁判，也不能绝对中立、被动，而应着眼于社会纠纷的解决和社会秩序的安定，积极行使权力，主动采取灵活多样甚至是诉讼外的手段解决纠纷，实现法律效果与社会效果的有机统一。

　　三、要素透析：深入尝试

　　为进一步探究能动司法，笔者认为有必要按照法学中阐释法律现象的一般方法，通过研究能动司法的构成要素，深化对能动司法的认识。下面分述之。

　　1.能动司法的主体。能动司法的主体是各级人民法院。“司法是将所有个人与团体置于平等对待的地位，并仅依照透明、公正的规则与理性作出妥当与否之判断的行为”。 [25]作为这种权力的行使者及其依照法律规定独立行使审判权的居中裁判属性，可以说法院是实质意义上的司法主体。在中国，习惯上将检察机关也视为司法机关，甚至按照“大司法”来界定司法主体。 [26]这种认识值得商榷。因为宪法、法律明确规定检察机关是国家的法律监督机关，检察权的核心应是监督权；与此相对应，公安机关主要行使行政执法职能，即使参与到刑事诉讼中，其职能的行使也是依赖和服务于检察机关和审判机关的职能运行的。正如有学者所言：“司法权从最终意义上讲，可以归结为审判权；法院可以视为司法机关的核心。” [27]还有学者甚至认为行政机关系统内的司法局以及司法所积极主动司法也应属于能动司法的范畴。 [28]笔者对这种观点持保留态度，原因主要在于：司法局（司法所）是国家行政机关，有“司法”之名而无“司法”之实，其享有的职权在性质上完全是“行政管理权”。很显然，只有法院才是能动司法的完全主体。这是因为：一方面依据宪法规定，“人民法院依法独立行使审判权”。这就表明，中国的审判独立是法院系统的独立，人民法院作为一个职能承载主体，依托整个系统独立行使司法权。另一方面，从当前能动司法实践看，人们在理解“能动司法”时，更多的将视野限定在法院系统，这就进一步证明人民法院在能动司法上的独立主体地位，法官并不是严格意义上能动司法的主体。

　　2.能动司法的内容。能动司法的内容主要包括能动立法、主动司法、积极司法和有效司法。能动立法的目的在于填补因法律的稳定性与社会发展等之间的矛盾而产生的“立法真空”。 [29]“一个社会所具有的那种明文规定的实在法，永远无法囊括整个社会中的‘活法’结构”。 [30]针对这些“法律漏洞”，早在两个世纪前颁行的《法国民法典》第4条就明文规定：“法官借口无规定或法律不明确、不完备而拒绝予以判决，应受到拒绝审判罪的追诉”。可见，法院根据宪法和法律的原则规定，发挥主观能动性，制定有关“司法”的法律既是权力也是职责的要求。在中国，法官能动立法早已有之，舜时的司法官“皋陶造律”就是典型例证。在中国当前阶段，能动立法主要表现为司法解释和最高人民法院的“批复”，但不包括违宪审查。这是因为“这种所谓的能动司法，只是法院努力履行审判职能意义上的能动，而不涉及也不可能涉及司法权能的扩张以及不同政府部门之间的权力位移”。 [31]正因如此，实践中即使出现了这种违宪审查意义上的司法解释或“批复”，也不会得到正式的承认，“齐玉苓案批复”发布后很快被废止就是典型的例证。主动司法是指法院及其法官在行使职权时，在奉行审判职能被动性的前提下，充分发挥主观能动性，不将解决纠纷的场域局限于法庭，而是主动地走向社会，促进纠纷的解决，引导秩序构建。具体而言，就是法官代表法院，走出法庭，走向社会，服务人民，服务社会，在更广阔的领域彰显公平和正义。正如最高人民法院院长王胜俊指出的那样：“要组织和鼓励广大法官深入企业、社区和农村进行调查研究，了解涉及企业、社区和‘三农’案件的特点和成因，分析和归纳人民法院自身工作中存在的不足和问题，为加强和改进司法应对工作提供决策参考；要继续推进大法官下基层和各级法院院长基层联系点制度，面对面地听取基层群众代表的意见，准确把握人民法院工作全局中面临的主要矛盾，始终将人民群众的呼声作为确定人民法院工作思路的重要依据。” [32]主动司法在实践中也有典型的表现，如安徽省六安市金安区人民法院“开展‘庭审进社区、庭审进乡村’活动……在案发地解决涉及基层群众的损害赔偿、赡养等纠纷，方便了群众诉讼”、 [33]安徽省繁昌县人民法院巡回法庭审判进乡村、社区。 [34]积极司法也是能动司法的一种样态，是相对于消极司法而言的，主要是指在审判阶段，法院及其法官不是回避疑难案件，消极应对纠纷，而是积极发现、探寻案件事实，补充调查相关证据，灵活运用能动司法的各种手段，努力实现法律效果与社会效果的统一。积极司法的典型表现就是法官在办案过程中，依职权调查了解疑难案件事实。应当指出的是，由于法律赋予了法官在庭审中的调查取证权，积极司法在中国司法实践中一直存在。而在中国司法发展史上，积极司法也是源远流长。《明史？刑法志》中宛平县民史灵科收弟妇为妻一案中的“执法原情”就是有力的证明。 [35]有效司法是指从结果意义上认识能动司法的内容和样态，即法院及其法官在行使职权时，在依照法定的条件和程序办案的同时，更多地关注权力行使过程与行使结果的有机统一。有学者在分析能动司法的正当性时指出，能动司法的理想目标就是“法律效果与社会效果的统一”。 [36]各级人民法院在实践中也将法律效果与社会效果的有机统一作为能动司法的灵魂。可见，有效司法既是能动司法的出发点，也是其核心内容之一。

　　3.能动司法的客体。能动司法的客体，或称能动司法主体行为所指向的对象，也就是能动司法所要解决的问题。概而言之，当代中国能动司法所要解决的问题主要有三类。第一类是疑难案件。倡导能动司法的最初动因就是为了处理疑难案件，包括事实上的疑难案件和适用法律上的疑难案件。对于事实上的疑难案件，在各个诉讼阶段都可能出现能动司法，但更多地表现为主动司法、积极司法。对于法律上的疑难案件，因主要存在于诉讼过程中，突出表现是可归属于能动立法的最高人民法院就案件适用法律问题所作出的“批复”、“意见”等。第二类是社会普遍关注的案件。在当代中国，有些案件是不能僵化地依据现有的法律作出裁判的，否则将会因此而损害更大的正义，甚至严重违背人民的利益。在此情况下，就需要运用能动司法，解决依法办案与人民利益之间的矛盾。“邓玉娇案”、“许霆案”就是这种能动司法的典型体现。第三类是普通案件。法院是人民的法院，应当将人民的利益放在司法实践的首位。因此，在中国，为了人民的利益，法院可以发挥主观能动性，能动地实现司法权。当前中国法院系统极力推崇的能动司法在很大程度上就是这种能动司法，主要表现为通过积极司法、主动司法以及有效司法解决普通案件中的司法问题。

　　四、实现路径：摸石过河

　　能动司法是当代中国司法改革的历史选择，其在实践中的巨大生命力表明了探寻实现能动司法路径的必要性和迫切性。该理想路径的设计应该从优化能动司法的构成要素及其运行机制入手，以实现民众所期待的能动司法。这种理想路径的构建应从以下三个方面着手进行。

　　1.明确并完善能动司法的主体。实现能动司法，必须明确哪些主体有资格、有权力履行能动司法职能。上文已提到，法院是能动司法的完全主体。但是，由于法院是综合行使国家审判权的机关，其具体的职责还需具体的机构承担和履行。为此，要想合法有效地实现能动司法职能，法院应当配置一定的机构予以实现。根据职权配置和机构设置原理，权力的履行往往通过以下三种机构实现：一是成立独立的部门专门履行某项新职责；二是成立独立的机构履行某项职责以及与之相关的职责；三是不另行成立独立的机构，而是将某项职责赋予现存的机构行使和承担。根据我国法院系统机构设置现状，结合能动司法职能的特点和适用范围，笔者认为成立独立的能动司法部门显得尤为必要和迫切。这是因为：（1）能动司法强调积极主动有效地实施法律，这与通常意义上强调被动性和中立性或一定意义上消极地行使审判权存在一定的区别。（2）能动司法属于司法实践中积极探索的司法形式，至少在实施层面上是真正意义上的“摸着石头过河”。为此，我们应当充分利用现有条件，既开拓新思路又及时总结归纳经验，发现不足及时改进。成立专门的机构有利于这些工作的开展。（3）能动司法职权是一项综合性权力，涉及法院的立案、审判，执行等各个阶段，甚至包括诉前阶段，将该项职能归于现有的任何一个庭、室行使都会产生各种矛盾。为此，成立专门的能动司法庭（室），专门负责履行各个阶段的能动司法职责，既便于规范能动司法职能，统一能动司法标准，又能有效防止履行能动司法职能可能带来的矛盾和问题。笔者认为，能动司法职能机构的法官既应具有扎实的法律专业知识功底，又要有丰富的社会实践和生活经验。因为履行能动司法职能的工作人员不仅要依靠自己的法律知识为涉案的当事人提供法律服务，还要利用自己丰富的社会知识和生活经验认识和把握纠纷发生、发展的内在属性，进而寻找解决纠纷的理想途径。考虑到我国当前的司法人员配置严重不足的状况以及年长法官的优势和特点，特别是“个人因素在调解和能动司法中甚至更为重要”， [37]为更好地节约司法资源并保障公平、公正在能动司法运行中得以彰显和实现，我们可选取接近退休或身体状况良好而又愿意为司法工作作贡献的年长法官担纲组成能动司法庭（室）。这样既能在司法资源短缺的情况下满足能动司法的需要，还能在当前人口老龄化背景下满足老同志为国家和社会作贡献的主体需要。

　　2.丰富和优化能动司法的内容。这需要从以下几个方面着力：（1）优化能动立法。“两高”在发布司法解释前应多进行调查研究，发扬民主精神，努力听取多方建议和意见，严格能动立法的适用条件；将考察和检验司法解释的实施效果制度化，认真贯彻实施；经常补充完善已有的司法解释，及时修改或废止违反宪法和法律或有损人民利益的司法解释。（2）抓好主动司法。在诉前主动走出法庭，到基层群众中了解情况，发现和分析问题，随时随地解决矛盾，多管齐下完善诉前调解机制。 [38]在判决作出后，主动向涉讼利害关系人了解情况，帮助他们分析案件事实，理解适用的法律，认可判决结果，并对发现的问题及时依法作出处理。鉴于目前“执行难”的问题一直很突出，法院及法官应通过调查分析，动态地了解和把握执行中的客观和主观状况，借助法律知识和社会经验，帮助利害关系人正确对待、处理执行中的法律和事实问题，切实解决执行中的困难，为从根本上化解矛盾、解决纠纷、恢复良好的社会秩序，构建和谐社会把好最后一关。对于涉讼信访案件，法院坚持能动司法，采取多种形式，既帮助信访人员合理合法信访，又努力消解他们对案件在适用法律或认定事实方面存在的误解或偏差，防止纠纷进一步扩大或再一次爆发。这方面已有较好的实验，如辽宁省沈阳市中级人民法院“变被动执行为主动执行”、“变独家执行为协作执行”、“变机械执行为能动执行”的执行工作三部曲， [39]江苏省常州市戚墅堰区人民法院实行的“开门接访、主动下访、预约信访”工作制度，等等。 [40]（3）规范积极司法。明确规定庭审中积极司法的适用条件和适用范围，并在坚持多元利益最大化和不完全代替当事人调查搜集证据的原则下，适当发挥法院及法官办案的能动性，调查了解存在疑点的案件事实。相比较而言，在当代中国，积极司法在立法建构和实践经验上要优于主动司法和有效司法。这方面的案例也很多，如浙江省海宁市人民法院审理华庆公司诉洛克莱公司合同纠纷案时，一揽子解决因洛克莱公司关张涉及民工讨薪和企业索债的33起案件等。 [41]（4）实现有效司法。一方面要注重法律效果的实现，即注重让案件利害关系人乃至整个社会深刻感受到法律正义能得以实现，而且能以看得见的方式得以实现。张学英依与其同居人所立遗嘱诉遗嘱人之妻蒋伦芳给付受遗赠的财产案、黑龙江省饶河县四排赫哲族乡政府诉郭颂、中央电视台、北京北辰购物中心侵犯民间文学艺术作品著作权纠纷案等，就是较成功的做法。 [42]另一方面，还要强化对社会效果的追求，即在适用法律时，注重社会对法律适用程序和处理结果的认可度，避免出现“片面强调案件在法律上的处理结果，机械套用法律条文，使法律脱离社会和民众的期待，这必然导致裁判结果虽然在法律上说得过去，但老百姓却不理解、不认同、不接受” [43]的局面。在一定条件下，甚至可以为满足社会可接受正义的需要，在一定程度上弱化对法律上僵化正义的追求。有效司法最理想的内容是法律效果与社会效果的有机统一，即在履行能动司法职能时，既按照法律的规定处理案件，又在处理的过程及结果上给予社会效果以足够的尊重。陕西省陇县人民法院的“八四司法模式”就是较成功的尝试。 [44]

　　能动司法是因应当代中国司法实践的需要而出现的，其内容充满了时代的气息。随着社会的不断发展，能动司法的内容以及由此而决定的形式将会不断更新和丰富。为此，我们应始终站在科学发展的高度，正确认识和不断丰富能动司法的内容。

　　3.规范和细化能动司法的客体。这需要从以下几方面着手：（1）认真处理疑难案件，严格规范能动立法的适用对象和范围。能动立法主要是解决法律没有明文规定或规定得不明确或规定的内容相互冲突的问题，以避免最高人民法院对此颁布司法解释。其目的在于解决纠纷，实现系统内部法律的统一。在这种情况下，既要求纠纷存在且已诉诸法院，还要求在立法上存在漏洞或不明确，法官是在不得已的情况下发挥主观能动性的。 [45]（2）正确对待受到社会广泛关注的案件，在变通司法时坚持“人民的利益高于一切”的原则。这种情形要严格限制在只有法律有明确规定，但法官如果严格按照法律处理案件，将会对当事人、对法律产生不利影响，甚至会在社会中造成不良后果等条件下才能够适用。同时，法官在能动司法、变通司法或有意促成调解成功时，不得违背法律的基本精神。这种能动司法的突出表现就是有学者指出的那种“大调解”制度下的能动司法。在这种情况下，办案法官可以根据案件的性质和难易程度，有条件地积极主动收集相关证据，调查案件事实，促进案件能够得到公正、合法、有效地处理。（3）根据普通案件的实际情况，灵活运用诉讼内外的手段实现司法效果最大化。在法律有明文规定、法官能够根据案件事实依法作出判决的情况下，考虑到案件处理的长效机制和解决纠纷上法律效果与社会效果的统一，法官主动积极地参与诉前、诉中、诉后的纠纷解决过程，有时会进一步促使处理结果合情、合法、合理。例如，在诉前办案法官主动借助法律知识和社会经验，积极利用调解等各种手段，帮助当事人平息矛盾，解决纠纷。法官通过多种形式，采取人们乐于接受至少是易于接受的方式，主动接触潜在的诉讼当事人，积极发现诉讼开启前纠纷发生与发展的原因和动向，从提供法律服务的角度，利用法律专业知识和社会经验，帮助当事人理解法律，分析纠纷的性质及双方当事人的过错和可能承担的责任，努力将纠纷化解在诉讼开始前。当然，按照审判权的被动性原理，诉讼开始前行使审判权的法院及其工作人员是不能接触案件当事人的，否则容易造成先入为主的弊端。为此，参与能动司法的法官不能再继续参与该案件的审理。

　　关于依所适用案件法律性质来规范和细化能动司法客体这一问题，笔者的初步结论是：应将能动性主要适用于民事、行政司法领域，对刑事司法领域，应当更加强调严格依法办案，将其适用范围主要限于轻微刑事案件，以保证实现司法公正和维护司法的威慑力。近些年实务部门和理论界积极倡导和践行在轻微刑事案件中适用的“刑事和解”就是这种能动司法的典型例证。需要指出的是，为发挥能动司法在化解社会矛盾、解决纠纷方面的功能，应明确法院与其他机关之间的权力界限，坚持“外部惩戒和有组织的暴力应有权限的划分，并应当忠实于自由人的理性和良知”。 [46]因此，应将能动司法限定在“司法”领域；否则，将会对国家权力的配置、运行和合理实现带来负面影响。




【作者简介】
姚莉，中南财经政法大学教授。


【注释】
[1]2010年4月，中国法学会审判理论研究会司法改革委员会在陕西省西安市召开了能动司法制度建设专题研讨会，来自全国有关高校的学者和地方三级法院的代表为此还专门提交了论文，深入地探讨能动司法。
[2] [19] [20] [24]参见顾培东：《能动司法若干问题研究》，《中国法学》2010年第4期。
[3]《王胜俊：能动司法是法院的必然选择》，http：//news.sohu.com/20090901/n266360076.shtml， 2010-10-15。
[4]《能动司法体现司法的大局意识》，http：//finance.ifeng.com/roll/20090831/1171719.shtml， 2010-10-15。
[5]参见慈延年、杨梅花：《坚持能动司法是时代的新要求》，http：//WWW.chinacourt.org/html/article/200911/21/381639.shtml， 2010-10-15。
[6]参见《最高法副院长奚晓明谈如何落实司法为民》，http：//video.sina.com.cn/p/news/c/v/2010-03-11/214860498484.html，2010-10-15。
[7]参见公丕祥：《坚持司法能动，依法服务大局》，《法律适用》2009年第11期。
[8]参见《能动司法谱就激扬乐章——全省各级法院唱响“服务三保”主题》，http：//WWW.jslegal.com/View.php？ id=72067， 2010-10-15。
[9]参见刘学贵：《围绕三项重点工作，服务经济社会发展》，http：//WWW.chinacourt.org/html/article/201002/25/396692.shtml， 2010-10-15。
[10]参见张琳：《吉林省桦甸市法院将司法为民工作做实做细》，http：//WWW.chinacourt.org/public/detail.php？ id=396738， 2010-10-15。
[11]参见《陈燕萍工作法研讨会在江苏泰州召开》，http：//WWW.court.gov.cn/xwzx/yw/201002/t20100224_1836.htm， 2010-10-15。
[12]参见《陇县法院“能动司法模式”研讨会专家发言摘要》，http：//WWW.nwupl.edu.cn/2009/09/16/1912.html， 2010-10-15。
[13]参见何伟、惠杨莉：《广元两级法院便民利民出实招》，http：//WWW.chinacourt.org/html/article/201002/24/396473.shtml， 2010-10-15。
[14]王少南：《着力解决基层的实际困难和问题》，http：//news.sohu.com/20100312/n270775003.shtml， 2010-10-15。
[15]参见王建国：《司法能动的正当性分析》，《河北法学》2009第5期；张志铭：《中国司法的功能形态：能动司法还是积极司法？》，《中国人民大学学报》2009年第6期。
[16] [37]苏力：《关于能动司法与大调解》，《中国法学》2010年第1期。
[17] [44]参见李辉：《对能动司法实践的反思——从陇县“能动主义八四司法模式”谈起》，《东岳论丛》2009年第11期。
[18]参见梁迎修：《寻求一种温和的司法能动主义——论疑难案件中法官的司法哲学》，《河北法学》2008年第2期。
[21]参见谭融：《试析美国的司法能动主义》，《天津师范大学学报》(社会科学版)2003年第6期。
[22]参见李仕春：《案例指导制度的另一条思路——司法能动主义在中国的有限适用》，《法学》2009年第6期。
[23] [31]参见张志铭：《中国司法的功能形态：能动司法还是积极司法？》，《中国人民大学学报》2009年第6期。
[25][日]竹下守夫：《日本民事司法改革的动向》，林剑锋译，载张卫平主编：《司法改革评论》第2辑，中国法制出版社2002年版，第335页。
[26]参见熊先觉：《中国司法制度》，中国政法大学出版社1986年版，第4页。
[27]李步云：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第890页。
[28]参见《能动司法保稳定巧妙调解促和谐》，http：//WWW.fy.gov.cn/Dynamicsector/article.jsp？ articleId=60728， 2010-10-18。
[29]参见[德]阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第2-7页。
[30][美]E.博登海默：《法理学—法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第525页。
[32]《充分发挥司法能动作用，保障经济平稳较快发展》，http：//blog.chinacourt.org/wp-profile1.php？ cat=10&author=1494， 2010-10-18。
[33]王德勇：《金安区人民法院工作报告》，http：//jaqrd.ja.gov.cn/Dochtml/240/2010/7/20/6786740911847.html， 2010-10-19。
[34]参见《繁昌县人民法院巡回法庭审判进乡村》，http：//WWW.wuhunews.cn/whnews/201003/220412.html， 2010-10-19。
[35]参见张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社2005年版，第93页。
[36]参见王建国：《司法能动的正当性分析》，《河北法学》2009年第5期。
[38]参见《司法能力建设研究》，http：//WWW.falvm.com.cn/falvm/app/book/f_extractchapter.jsp？ id=20080512150140531924287，2010-10-20。
[39]参见《能动司法主动服务——沈阳市中级人民法院执行工作三部曲》，http：//epaper.syd.com.cn/syrb/html/2009-10/22/content_515262.html， 2010-10-20。
[40]参见裴阳：《坚持科学发展观能动司法求实效——常州市戚墅堰区人民法院坚持司法能动工作纪实》， http：//jsjjb.xhby.net/html/2009-09/26/content_59152.htm， 2010-10-22。
[41]参见《能动司法——突发事件化险为夷》，http：//WWW.zj.xinhuanet.com/df/2009-11/30/content_18367489_3.html， 2010-10-22。
[42]参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例》2000年第2辑，人民法院出版社2002年版，第77-78页；《最高人民法院公报》2004年第7期。
[43]田成有：《乡土社会的民间法》，法律出版社2005年版，第4页。
[45]这种意义上的能动司法适用的几率很低。而从我国近几年的司法实践看，法院系统推崇并努力践行的能动司法在严格意义上也并不属于此。
[46][美]庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2001年版，第129页。