中国法院受理金融争议案件的筛选机制评析

【出处】《法学家》2011年第1期
【摘要】在我国，部分金融法律争议案件因为司法政策的原因而不是基本法律的规定，没有机会进入到法院，或在进入法院的过程中被施加了某些限制。这一金融司法现象是与当下中国的金融市场和司法体制运行的某些特点紧密相关的，但这样的司法筛选机制也会给金融市场带来不可避免的消极影响。
【关键词】金融争议；案件筛选；司法体制
【写作年份】2011年


【正文】

　　研究司法部门在金融法律争议解决过程中的作用，一个很自然的切入视角就是考察法院和法官在具体个案审理过程中的行为表现，进而由小及大地分析现有制度框架之内整体法院系统的行为方式特点或不足以及它对经济和社会的正反效用。但在研究当代中国司法问题时，我们不仅要去分析那些已经进入到法院并得以审理的案件，同时也不能忽视那些因为各种原因没有机会进入到法院的案件，尤其是那些依照成文法律规范本应当被受理，却因为法院各种公开或不公开的“司法政策”而得不到受理的案件，否则任何研究所得出的结论就有可能不全面，尽管被“挡”在法院大门之外的案件在数量上未必占据很高比例。[1]

　　这里我们不妨做一个假设：某个法院每年只审理100个特定类型的案件，但是该年还另有50个案件被排除在法院大门之外。如果研究者只是把这100个案件作为考察样本，那得出的关于法院的工作效率、独立性程度、法官职业素质等方面的实证研究结论—尽管也是以研究者所统计的客观量化指标作为基础—就可能背离现实。一方面，学者已经意识到：什么样的纠纷进入法院表明谁在使用法院解决纠纷，而这些进入法院的当事人和纠纷的性质会影响法院的表现，甚至法院的组织形态。[2]但另一方面，研究司法制度也不能无视没有进入法院的当事人和纠纷，以此为视角，我们也能发掘出中国当下司法制度的诸多特质。

　　因此，本文的研究视角将提前到法院的立案阶段，而研究对象则是那些司法权力所不愿意覆盖的金融争议案件，希望通过考察那些无法通过司法程序解决的金融争议案件并进行案件类型上的总结，揭示司法权力的行使逻辑，进而发现中国的法院在当下对金融法律制度变迁的影响。本文分为三个部分，第一部分总结了哪些金融争议案件没有机会通过法院的程序进行解决或者在进入法院的过程中被设置了某些人为的限制；第二部分试图解释为什么在我国法院会出现这样的一种对金融案件的司法筛选机制，具体原因包括现实金融法律规则的供给不足、法院回应金融市场变化与发展的能力偏弱、转型市场经济体的背景因素、确保金融市场和社会生活安定性的政治考量以及法院和法官的内在利益驱动等；第三部分则指出了这样的司法筛选机制给金融市场带来的负面效应。

　　一、当金融争议案件遭遇“拒绝司法”[3]

　　（一）研究对象的界定

　　对民商事法律争议和行政法律争议这两种情形的金融案件，我国法律都规定了明确的案件受理条件。现行《民事诉讼法》第108条所要求的民事案件起诉实质要件包括：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。在行政诉讼领域，2000年颁布的《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第1条对行政诉讼的受案范围进行了概括式界定。也就是说，除非现行法律明确排除在受案范围之外，公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，都属于人民法院行政诉讼的受案范围。此外，《民事诉讼法》第110条授权法院对不符合法定条件的起诉，可以拒绝受理；《行政诉讼法》第12条则列举了法院不应受理的公民、法人或者其他组织提起的诉讼类型。

　　案件受理是诉讼程序启动的必经步骤，司法权力在这一阶段已经开始对当事人产生实质性影响，[4]而起诉的受理与否将决定各方的争议能否通过司法程序来进行解决。从这个层面上来讲，要考察法院在金融争议解决方面的作用，就不能忽视司法权在立案阶段的行使方式和特点，这样才能勾勒出一个完整的法院。

　　需要说明的是，被《民事诉讼法》、《行政诉讼法》等我国基本法律规范明确排除在受案范围之外的金融法律争议原则上不属于本文的研究对象，因为它们并不反映当下中国司法体制以及金融市场的“特殊存在状态”，一定程度上具有时空上的普适性。[5]例如，《民事诉讼法》等程序法律规范将已经达成书面仲裁协议的争议案件排除在法院的管辖范围之外，这体现的是法院对民商事法律领域“当事人意思自治”这一基本原则的尊重。又如，对像中央银行或者监管当局的“窗口指导”[6]这样的不具有强制力（至少在法律上不具有强制力）的行政指导行为，最高院的司法解释明确将其排除在司法审查范围之外，这样的规则其实反映的是司法权力与生俱来的一种自我克制。

　　（二）被“拒绝”的金融争议案件类型

　　据此，本文研究所指向的具体法律现象是：我国司法实践中，那些依据基本诉讼法律制度的规定，本应当由法院受理并审理，但是由于各种原因却没能进入法院，无缘通过司法程序实现纠纷解决的金融案件（包括民商事争议和行政争议）。在此，有必要先纵览我国法院近年来对哪些金融争议案件曾经或者现在仍然“说不”，以期该问题有一个尽量全面的直观感知。

　　1998年《最高人民法院关于中止审理、中止执行涉及场外非法股票交易经济纠纷案件的通知》[7]要求“各级人民法院对未经国务院批准擅自设立的股票交易场所及其会员单位、挂牌企业为被告的，涉及因从事非上市公司股票、股权证等场外非法交易而引起的经济纠纷，未受理的，不再受理；已经受理的上述经济纠纷案件，应根据民事诉讼法的规定中止诉讼；对涉及上述经济纠纷案件已经发生法律效力的法律文书，应根据民事诉讼法的规定中止执行。”同年《最高人民法院关于中止审理、中止执行已编入全国证券回购机构间债务清欠链条的证券回购经济纠纷案件的通知》[8]要求“对已编入全国证券回购机构间债务清欠链条的证券回购纠纷，未受理的，暂不受理；已经受理的上述证券回购纠纷案件，应根据民事诉讼法的规定中止诉讼；对已发生法律效力的上述证券回购纠纷案件，应根据民事诉讼法的规定中止执行；对因此类纠纷案件已裁定冻结上述证券回购机构帐户款项的，应当解除冻结。”

　　被拒绝受理的金融争议案件中，影响力最为广泛的莫过于由资本市场上各种不当行为而造成投资者损失所引发的法律争议。针对证券市场投资者对上市公司财务造假行为提起民事的诉讼，最高法院于2001年发布了《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》，[9]认为对于涉及证券市场的民事赔偿案件“受目前立法及司法条件的局限，尚不具备受理及审理这类案件的条件。经研究，对上述行为引起的民事赔偿案件，暂不予受理。”其后，最高人民院在2002年1月5日开始实施《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》[10]，虽然一定程度上放开了对因上市公司虚假陈述而引发的民事侵权纠纷的受理限制，但时至今日，那些因为市场操纵和内幕交易而引发的民事赔偿请求仍然被拒于法院大门之外。[11]2007年最高院奚晓明副院长在一次讲话中提到“修订后的证券法进一步明确规定了内幕交易和操纵市场侵权行为的民事责任。当前，对于投资人对侵权行为人提起的相关民事诉讼，有关人民法院应当参照虚假陈述司法解释前置程序的规定来确定案件的受理，并根据关于管辖的规定来确定案件的管辖。”[12]这似乎意味着之前收紧的司法政策将有放松的趋势，而且南京、北京等地的法院也已经有了受理相关案件的实践，[13]但由于各种主客观的原因，至今尚未有判决原告胜诉的案例。

　　2005年《最高人民法院关于对与证券交易所监管职能相关的诉讼案件管辖与受理问题的规定》[14]要求“投资者对证券交易所履行监管职责过程中对证券发行人及其相关人员、证券交易所会员及其相关人员、证券上市和交易活动做出的不直接涉及投资者利益的行为提起的诉讼，人民法院不予受理。”但是，所谓“不直接涉及投资者利益的行为”又缺乏公认的法律定义，因此这样的规定其实是赋予了各级法院很大的解释法律和自由裁量空间，可以根据外人所无法清楚知晓的标准而“从容”地决定是否受理相关案件。[15]

　　2005年《最高人民法院关于人民法院是否受理金融资产管理公司与国有商业银行就政策性金融资产转让协议发生的纠纷问题的答复》规定“金融资产管理公司与国有商业银行就政策性金融资产转让协议发生纠纷起诉到人民法院的，人民法院不予受理。”而在2009年最高人民法院在其印发的《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》的通知[16]中，将不予受理的案件范围扩展为七大类。[17]

　　此外，为配合监管部门对问题金融机构的行政处置，我国法院以往发布了大量“三中止”通知，对涉及相关金融机构的案件暂缓受理、中止审理或者中止执行。[18]司法机关最早一次适用“三中止”措施见于最高人民法院于1995年12月21日发布的《关于中银信托投资公司作为被执行人的案件应中止执行的通知》，[19]之后在中农信、中创公司、中国投资银行、广东国投等问题金融机构的处置过程中无不适用，并在历次清理整顿城市信用社[20]、信托投资公司[21]以及2004年证监会启动的高风险券商综合治理工作中得到大规模运用。[22]

　　除上述正式发布的司法文件之外，最高法院在其公布的案例以及官员谈话中，也在事实上确立了对某些金融争议案件“不予受理”的法律规则。例如，最高人民法院立案庭在关于再审申请人江西省林业厅因与再审被申请人中国国营林场开发总公司借款合同纠纷一案给予北京市高级人民法院的答复中认为：“涉案合同不是双方当事人平等协商，以设定民事权利义务为内容的协议，不是当事人自由意志的体现，而是依据国家经济政策签订的，以落实国家经济计划为目标的特殊合同。因此，涉案合同纠纷不属于平等主体之间以民事权利义务为内容的争议，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。”[23]

　　至于司法官员的讲话内容，虽然在法理上不构成正式的法律渊源，但其实际效力在司法实践中几乎是不会受到挑战的。时任最高人民法院副院长的李国光在1998年的一次讲话中，明确要求对于涉及农村合作基金会案件和涉及乱集资的案件，法院不应当受理，而应当交由相关职能部门和地方政府按政策进行处理和解决。[24]在金融机构市场退出过程中，对涉及个人债权和客户交易结算资金收购而产生的争议，最高法院的态度是“由于《收购意见》是国家针对金融风险突发事件，为了维护稳定的大局，保护弱势群体，而制定的特殊处理办法，具有很强的政治性和政策性。如果当事人对甄别确认小组在行政处置程序中做出的关于个人债权及客户证券交易结算资金的甄别、确认、收购结果存在异议，以甄别确认小组或有关监管机构为被告，向人民法院提起诉讼的，相关人民法院应当告知其向有关行政机关反映情况，要求解决。”[25]此项司法政策后被《最高人民法院关于依法审理和执行被风险处置证券公司相关案件的通知》[26]所“追认”。

　　在地方法院层面，也存在着类似的“拒绝司法”的情况。例如2003年上海市高级人民法院《关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见（一）》规定了对于股东起诉上市公司股东大会或董事会决议无效的案件暂不受理；2006年上海市高级人民法院印发的《关于审理公司纠纷案件若干问题的解答》则要求辖区内法院对于涉及非上市股份有限公司股权场外交易引发的纠纷不予受理。

　　此外，各级法院还会因为某些外在因素而推行种种不成文的“土政策”来拒绝受理一些敏感案件。例如，从2005年起，我国各级法院在几乎没有任何成文规范出台的情况下，陆续停止受理、审理、执行全部或部分的债权受让人向债务人主张其受让债权的案件，涉及的案件数量在三年的时间内已达1200多起，这已引起了国内外投资者的关注甚至不满；[27]又比如，在2007年上市公司杭萧钢构虚假陈述行为被揭露并且受到监管部门行政处罚之后，投资者在向杭州中院提起民事赔偿诉讼之后，法院并未在法定的期限内给予是否受理的答复，而是以需要向省高院和最高院汇报为由来拖延立案。[28]这种现象在各地的证券市场民事赔偿诉讼中并非特例。

　　还有一种情况是，一旦金融监管机构被行政相对人提起行政诉讼，法院在作出是否受理的决定之前，它不只是审核该项诉讼是否符合法律对于起诉要件的规定是否得到了满足，而一定还会考虑受理案件可能对金融市场乃至社会生活产生的影响。在2000年海南凯立公司诉中国证监会一案中，法院在决定受理案件之前邀请专家进行论证，而论证的内容并非起诉是否符合《行政诉讼法》的受理要求，而是论证当事人起诉证监会是否会导致股市混乱和股票价格的下跌。[29]

　　（三）还设置了哪些诉讼的限制？

　　如果进一步地放宽视野，我们还会发现除了那些“板上钉钉”不会进入司法程序的金融争议案件之外，还有一些处于“灰色地带”的争议，虽然司法政策并没有排除其被法院受理的可能性，但是由于对其施加了种种限制，因此在实践中有可能导致提起诉讼难度的加大。

　　第一种情况是限制受理案件的法院。例如《最高人民法院关于对与证券交易所监管职能相关的诉讼案件管辖与受理问题的规定》指定上海证券交易所和深圳证券交易所所在地的中级人民法院分别管辖以上交所和深交所为被告或第三人的与证券交易所监管职能相关的第一审民事和行政案件。对于投资者因为上市公司虚假陈述行为而提起的诉讼，《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》要求一律由上市公司所在地的中级法院管辖。这意味着《民事诉讼法》所确立的侵权行为地法院管辖原则这此处不再适用，对于绝大多数投资者来说，他们必须到外地法院去起诉与该法院位于同一行政区域内的上市公司。

　　第二种情况则是为案件当事人的起诉设置额外的先决条件。例如，《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》要求“人民法院受理的虚假陈述民事赔偿案件，其虚假陈述行为，须经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并作出生效处罚决定。当事人依据查处结果作为提起民事诉讼事实依据的，人民法院方予依法受理。”此外，对于证券公司或上市公司破产案件的受理，要求必须逐级报请最高法院批准。[30]其中，对于证券公司破产案件的受理，最高法院总共设置了八大先决条件，[31]只有全部条件得到满足，对证券公司的破产申请才能得到法院的受理。

　　另外一种常见的情况则是限定诉讼提起的方式。尽管依据我国《民事诉讼法》的规定，对于一些特定的案件，当事人可以选择“人数不确定的代表人诉讼”这一形式来救济自身的权利，但在司法实践中，这种共同诉讼方式几乎得不到适用。由于金融市场的参与者人数众多，人数不确定的代表人诉讼在理论上可以提供一种以较低成本来实现投资者权益保护的渠道，但目前这一渠道并不畅通，例如《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》就规定了“对于虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理。”[32]即便是普通的共同诉讼，虽然法律与司法解释上从未对证券民事赔偿诉讼中的原告人数作过限定，但法院在操作时有时还会设一个人数的上限。

　　此外，在一些特定个案中，法院还可能会借各种案外事由来拖延立案的程序，减少立案的数量。例如，在2002年证券市场投资者诉上市公司银广夏虚假陈述一案中，银川市中级人民法院先后以被处罚人存在向证券监管部门提起行政复议或向法院行政诉讼的可能性，以及针对上市公司高管的刑事诉讼程序应当优先于民事诉讼程序（即所谓的“先刑后民”）等理由拖延案件的受理，使得当事人所享有的2年诉讼时效被“缩水”至仅20周的时间。面对公众的质疑，银川市中级人民法院也在经过最高院的批准之后将该案的诉讼时效期间顺延了3个月，即便如此，当诉讼时效到期之后法院所受理的案件也只有103件，涉及投资人847人，仅占全体投资人总数的百分之一左右。[33]

　　总结上文所呈现的种种现状，我们应当可以得出这样的一个初步结论：在现实的司法实践中并不是每一项合乎基本诉讼法律制度关于立案要求的金融法律争议案件都能够顺利地进入到法院所主导的纠纷解决司法程序之中；相反，当下中国法院为不少金融争议案件设置了更高的“准入门槛”。

　　二、法院为什么要筛选案件？

　　在对现实状况有了一个比较全面的描述之后，接下去就应当讨论并解释为什么在当下中国司法体制内会出现这样一种法院在金融争议案件的受理问题上建立事前案件筛选机制的现象。

　　（一）现实金融法律规则的供给不足

　　最表层的一个原因也许就是：较之金融市场争端解决的实际需求，现实金融法律规则的供给却常常处于不足的状态。在现代社会，法院的一个基本功能仍然是适用法律规则以裁判案件，因此法律规则的缺失将直接导致司法裁判功能的现实效用弱化。一个经验事实是，中国金融法律制度的完善程度总是落后于金融市场发展的速度，当金融市场上各种层出不穷的法律纠纷摆在法官面前时，他（她）经常会面临无从下手的窘境。考虑到市场化程度日趋提高的大背景，交易各方的创新动力往往会超越现实金融法律规则所能够承载的范围，因为市场不会停下来等待法律规则的完善，各种新型金融纠纷的出现更不可能以解决这类纠纷的法律规则事先已被制定出来为先决条件。从目前中国金融立法的现实来看，享有规则制定权力的各公共权力部门很大程度上还是在以类似计划体制的模式进行法律规则的供给，因而金融立法往往是“向后看”，即以解决眼前的矛盾为工作出发点，而很少能够做到“向前看”，缺乏一种对金融市场的前瞻性。

　　一个典型的例子就是关于证券市场民事赔偿请求的诉讼。上世纪90年代末期我国在首次制定《证券法》时，因处于亚洲金融危机的大背景下，立法的总体指导思想是控制风险，[34]而对于普通投资者的诉讼权利几乎没有任何的考虑。因此，当在此之后发生一连串上市公司因为财务造假而被诉至法院的事件之后，法院系统感到措手不及也就是值得理解（至少是值得同情）的。在这种情况下，就有了2001年最高人民法院发布的《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》。

　　随着金融产品的类型和内在复杂性程度的提高，当面对一些并非常见的金融市场法律争议时，若缺乏足够的现实法律规范来作为解决争议的依凭，法院也许是考虑到即便是受理案件之后也会陷入“无从下手”的窘境，与其这样，不如在立案审查阶段就将案件拒之门外。例如，在2003年，基金银丰的持有人王源新在募集了基金总份额24.56％的投票权之后，向作为基金管理人的银河基金管理有限公司提出召开基金持有人大会审议基金类型转换（即“封转开”）的要求，但相关提议文件却被后者拒绝签收，为此王源新将争议诉至上海市虹口区法院，结果是法院在5个月之后以“诉请的事项不属于人民法院受理民事诉讼的范围”为由决定对该案其不予受理。[35]尽管《证券投资基金法》规定了代表基金份额10％以上的基金份额持有人就同一事项要求召开基金份额持有人大会时，基金管理人有义务进行会议的召集，但由于缺乏与之配套的程序性规范，因此持有人的这项权利如何通过司法途径得以保障无法从法律条文中直接获得答案，法院若受理该类型案件之后，可能它自己都会疑惑自己是否有权力（或权威）来要求一家基金管理公司应普通投资者的要求来召集持有人大会，毕竟这样的事情在中国从来没有过先例。

　　（二）法院回应金融市场变化与发展的能力偏弱

　　司法体系对金融市场的回应能力欠缺也是实践中促使法院拒绝或限制受理某些金融争议案件的一个重要原因。当遇到一些“难办”案件时，我国法院（尤其是低层级的法院）对于金融领域的法律规则创制工作常常缺乏有效的激励，它们不像金融监管机构那样具有内在的动力去解决种种市场上的法律争议。但是，监管机构本身的规则制定权力又是有限的，尤其是无权制定涉及司法权力行使的金融法规则。[36]因此这就形成了一个悖论，有权的机关缺乏行使权力的激励，而存在激励的机关又缺乏制定规则的权限。尤其要指出的是，受制于现实的制度环境，中国的法院现阶段还无法像普通法国家法院那样通过审理个案的方式来创制法律规则，[37]因此一旦遇到“法无明文规定”，而最高院又未曾出台司法解释的情况，各级地方法院在决定是否受理案件时肯定会担心案件一旦进入司法程序将使得法院和法官面临巨大且难以克服的窘境。这时，回避案件的审理也许对法院来说就是一个“最明智”的选择了。各级法院在其发布的司法文件中对于之所以规定不受理某些类型的金融争议案件，给出了一定的原因说明。透过这些“自我辩护”的字里行间，我们可以发觉法院从某种程度上也是承认了自身司法能力的不足。例如，2001年《最高人民法院关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》将司法条件的局限作为暂不受理证券市场民事赔偿案件的一个原因。即使在最高院放开了对虚假陈述民事赔偿诉讼的受理限制之后，当事人的起诉仍然必须以行政处罚或刑事制裁为前置程序，其中一个重要原因就在于“当前中国如果缺少前置程序屏障，案件的数量可能很大，法院无法处理。”[38]

　　若说法院完全是因为自觉无法驾驭复杂的金融市场问题而对相关争议退避三舍的话，这恐怕很难成立。的确，很长一段时间以来，法院主要是以其“准备不足”为由而拒绝受理上市公司财务造假的民事赔偿诉讼案件，不过我们也应当观察到这么一个现象：当一些上市公司因为不接受外界对其财务数据真实性的质疑而向法院提起名誉权侵权诉讼时，我们却看不到法院的“拒绝司法”，相反却是很积极地介入其中，学者、律师、媒体纷纷“顺利”地作了被告，这方面的着名案例包括上市公司蓝田股份诉中央财经大学刘姝威、上市公司深圳世纪星源诉《财经》杂志、上市公司长征电器诉律师严义明等。这里也许应该问一下，同样是源自财务信息的真实性而产生的争议，当原告角色是由上市公司扮演时，法院怎么不说自己“没能力”了？

　　（三）转型市场经济体的背景因素

　　中国金融市场的沿革路径及其相应的现实特征也是影响司法部门行为方式的重要外部制约条件。和绝大多数市场经济体不同的是，中国当下正在“建设”的“社会主义市场经济”很大程度上并非是冯·哈耶克笔下那种“自发社会秩序”（spontaneous social order）式的资本主义，[39]而是在对先前近30年中央计划体制的否定—即便不是全盘否定—的基础之上“被建构”的。这一点在我国的金融市场的沿革历程中表现得尤为明显。经济体制改革之前，中国是依靠政治权威、行政体系、合法强制力以及全盘计划命令来组织国民经济的“超级国家公司”，[40]以人民银行为核心的整个国家的金融活动某种程度上只是充当了一个“第二财政”的角色，金融部门无非是国家的出纳。在这种体制下，金融市场其实是不存在。嗣后，伴随着市场化转型的国家战略实施，金融行业的多元性和自由度也在不断提高，但我们仍要直面这样的现实：我国金融活动的市场化程度较之于国民经济的其他领域仍然处于偏低的位置，这可以从我国金融机构（尤其是商业银行）的国有资本比重、证券市场发行体制的行政管制格局以及银行放贷的额度规模与利率控制等方面可见一斑。因此，我国金融体系的现状总体上可被描述为市场因素与非市场因素的混合体。

　　有什么样的金融市场，也就有什么样的法院。某种意义上来说，现代法院是市场经济的组织，计划经济其实是不需要法院的。一国的金融活动如果全部由“全知全能”的中央计划者来支配的话，那么法院这一组织就完全是多余的，因为所有的经济活动利益主体只有一个，就是国家，即便发生了争议那也是唯一利益主体内部的矛盾，完全可以由有权威性的政治组织进行决断。尽管当下的中国金融市场和三十年之前的情况相比已经发生了根本性的转变，但脱胎于计划体制的中国金融市场恰恰就是法院“走不出的背景”。前文所交代的我国法院在立案阶段进行案件筛选的不少例子其实很大程度上就是因为转型金融市场的特殊背景所致。

　　例如，2005年最高人民法院在《关于人民法院是否受理金融资产管理公司与国有商业银行就政策性金融资产转让协议发生的纠纷问题的答复》中明确表示“金融资产管理公司接收国有商业银行的不良资产是国家根据有关政策实施的，具有政府指令划转国有资产的性质”，因此相关争议不应由法院来受理并解决。这表明了我国法院除了要面对日新月异的市场化金融活动之外，还不时地需要宣告同那些计划体制下的历史遗留问题“划清界限”。

　　（四）确保金融市场和社会生活安定性的政治考量

　　在当下中国的体制内，维护社会稳定是“压倒一切”的政治任务，作为政权分支之一的司法部门自然无法游离于这一任务之外。金融市场本身就是一个“政治敏感源”，其间发生的法律争议很有可能因为当事人人数众多或者牵涉到的利益巨大而触发金融市场的动荡以及社会成员的不满，进而威胁到政权的稳定。因而法院有可能对某些金融争议采取回避态度，希望通过限制当事人提起司法诉讼来实现社会安定的目标，可谓是另类的“息讼”途径。

　　还是以证券市场民事赔偿诉讼为例。最高法院以法院有可能无法处理大量案件为由而对虚假陈述民事赔偿诉讼设置了前置程序，但吊诡的是，既然最高司法当局担心案件数量超出了司法资源的承受能力而设置了行政前置程序，那为何还要在诉讼方式上设置诸多限制，不允许采用《民事诉讼法》所认可的“人数不确定的代表人诉讼”？[41]而恰恰是这种“有法可依”的诉讼方式有助于实现司法成本的节省的目标。[42]

　　显然，在这里法院所担心的已不仅仅是纯粹的司法问题了。从以下的官方表态中我们或许可以找到答案：“我国证券市场处于转轨时期，需要稳定与发展，如果不加限制地受理虚假陈述案件，不利于证券市场在保持基本稳定中实现规范，逐步消除违法违规现象，也不利于证券市场的筹资和融资等目标。”[43]想象一下，证券市场的中小投资者的人数有多少！任何一家上市公司由于信息披露不实所引发的民事赔偿诉讼都是一桩“群体性事件”。由于处理“群体性事件”的能力已经成为考核官员（当然也包括司法官员）的一项重要指标，甚至“群体性事件”的发生这一客观事实就可能成为问责官员的理由。因此在不可能做到完全禁止诉讼的情况下，通过案件筛选机制来对证券市场民事赔偿诉讼进行系统性的限制就必然是符合政策制定者理性的一项选择。

　　1998年《最高人民法院关于中止审理、中止执行涉及场外非法股票交易经济纠纷案件的通知》在其说明部分提到“清理整顿场外非法股票交易工作政策性强、敏感度高、涉及面广，事关维护正常的金融秩序和保持社会安定的大局”；而同年的《最高人民法院关于中止审理、中止执行已编入全国证券回购机构间债务清欠链条的证券回购经济纠纷案件的通知》也有如下类似的表述：“清理证券回购业务，做好债务清偿工作，是整顿金融秩序的一项重要内容……要采取有效措施，加快清偿进度，以维护社会稳定”。而当面对监管机构集中处置问题证券公司而有可能引发券商破产风潮的时候，最高法院要求把“做好维护社会稳定的工作”列为证券公司破产案件受理和审理工作的首要原则。[44]简言之，在既有的政治经济格局之下，司法权力在行使过程中一定会不时地将微观的个体权利保护目标让位于金融市场和社会秩序稳定这一宏观的政治原则。[45]

　　（五）法院和法官的内在利益驱动

　　最后，也许还是最重要的，在立案阶段对金融争议案件进行筛选是符合法院的利益取向的。和其他组织、个人一样，法院和法官同样是追求自身利益最大化的理性主体，在行事的时候也要“算计”成本和收益。之前，本文给出的四个解释法院之所以进行案件筛选的原因都是种种客观因素或者外部制约，这不免给人假象，以为法院在这过程中是被动行事。显然这样的解释是不完整的，在这里必须“认真对待”法院自身的利益追求。

　　在中国的政治经济体制框架内，权力部门彼此之间的关系并不表现为分权与制衡，而是呈现出权力分工基础之上的“各管一摊”。在我国的金融行业领域内，“监管部门”一词常混同于“主管部门”这一概念，进而形成了这么一种观念：任何事项（包括金融法律争议）都首先要归入某个“主管部门”的名下，而处理这一事项的首要政治责任就归该“主管部门”，无论是好处还是坏处都需一并承担（即“谁家的孩子谁领走”）。

　　在了解了这样一种思维逻辑之后，我们再回味前文所概括的种种法院筛选金融争议案件的情形，就会发现在相当多的场合，为金融法律争议进入法院设置障碍其实是司法部门认为某些争议事项应由各自的“主管部门”去解决，而不应交由法院处理。例如时任最高院副院长的李国光在在全国经济审判工作座谈会上的讲话中强调了“农村合作基金会的整顿清理主要由地方人民政府按照政策，承担领导、组织、协调工作……对于以农村合作基金会为债务人的纠纷及农村合作基金会与农户间的纠纷，一般应当首先由清理部门按照国务院有关政策处理”；“整顿‘金融三乱’问题的原则是‘谁主管，谁整顿；谁批准，谁负责；谁用钱，谁还债；谁担保，谁负相应责任’。因此，对于未经依法批准，向社会不特定对象进行的乱集资活动而引发的纠纷，特别是对其中因非法集资活动而引起的纠纷，一般应由有关部门处理。”[46]这就很清楚地表明了法院的原则—“主管部门”负责制，其背后则折射出法院的态度，即自认为没有必要由其来为其他行政部门的管理不力来“义务料理后事”，因为金融纠纷的出现是金融监管部门或地方政府的政治责任，法院“掺和”其中并无好处，反而有可能“引火烧身”，让公众把焦点或矛头指向自己。[47]

　　尤其是当涉及人数众多的金融法律争议出现时，法院进行诉讼上的限制不完全只是一种政治上的考量，更重要的原因是中国现实的司法活动的运行和管理机制不断激励着法院去作出限制诉讼的司法行为。因为尽管群体诉讼制度对于当事人和社会而言，成本低而收益大，然而在我国司法行政指标化管理模式中，受理群体诉讼对于法院而言，却是成本高而收益小。首先，在司法统计表记载的案件数量所标志的法院业绩上，一件集团诉讼与单独审判的案件一样，显示的数字都是“1”，然而审理一件群体诉讼，从立案到选定代表人、再到公告登记、审判和执行，先后没有两年时间难以完成，是一件单独审理案件所消耗时间、精力、人力、物力的数倍乃至数十倍，而且极难在法定审理期限内审结。法官的奖金、法院的评比、法院各级领导的晋升等等，与这张司法统计表上的数字密切相关，而与他们在解决大规模社会冲突和潜在分担政府方面的作用没有直接关系，因为后者是不可量化的。另一方面该群体与社会各界的关系错综复杂，法院受理这类案件等于给自己出难题。再加上裁判如果发生“错误”或引起社会不满，计算“错案”时往往适用的是感觉标准，而不是数字标准，一个群体诉讼案件的“错误”可能使法院全年的结案数字都失去意义，“一着不慎，满盘皆输”。[48]显然，站在法院的立场，我们很容易就能体会到法官们常挂在嘴边的所谓“难处”。不过要说明的是，这里的“难”不是“勉为其难”的“难”，而是“难以和自己过不去”的“难”。

　　三、进一步的思考与展望

　　本文之所以详细分析我国法院如何建立以及为什么要建立起一套关于金融案件受理的筛选机制，目的是解读这一“非正式司法规则”背后的时代性因素，以便我们更好、更全面地理解中国金融法律制度变迁过程中法院作为争端解决者所发挥的实际作用。同时，在此也要说明的是，分析这一司法现象产生的原因有助于我们看清楚引导法院行事方式的各种内外部激励因素和制约条件。从这个方面来讲，本文的研究一定程度上是建立在理解或者同情当下中国法院的基础之上的。

　　但是，这种理解或同情必须是有限度的，否则我们就会忙于为法院辩护而忽视目前这种案件筛选机制导致的种种负面后果。因为法院的效用函数和社会全体的效用函数是不一致的，站在法院角度被认为是合情合理（收益大于成本）的做法，对外界来说未必是一件好事。

　　在现代国家，公民的诉讼权利是一项需由宪法来保障的基本人权，与其说这是一种道德诉求，毋宁说它符合了促进社会财富最大化的经济效率原则。在金融市场上，法律争端的公平、合理、及时解决除了有保障个体权利方面的作用之外，它能够降低整个市场的运行成本，从而促进交易的进行。一个有意思的例子是，在中国证券市场上，由于长期以来投资者的诉权受到了限制而无法有效地获取司法救济以弥补受损的利益，在这种情况下就出现了行政执法“投鼠忌器”的效应，一个可观察到的现象是，经常出现一旦证监会宣布对某家上市公司立案调查，其股价就出现大幅下跌的结果。[49]换句话说，普通投资者并不希望所投资的上市公司被监管部门调查，尽管他们是受害者群体，背后的一部分原因恐怕就在于投资者通过起诉上市公司获取民事赔偿的路径并不通畅，故而股价的下跌造成其金钱利益的损失将是很难挽回的。

　　另一个角度来讲，由于案件筛选机制的存在而使法律争议无法通过司法程序得以有效解决的情况下，市场参与各方会因为司法权力行使的不确定性而降低金融交易的预期收益，进而弱其化参与交易的动力。因此，法院设置的金融争议案件筛选机制在结果上等同于对交易各方课税，从长远来看是有损于金融市场健全性的。从现实来讲，市场投资者的司法救济渠道不通畅也是造成当下中国金融市场监管结构扭曲的一个重要因素，原因就在于金融市场参与者的权益既然无法在事后得到充分有效的保护，那监管者就有理由要求立法者授权自己或者自己授权自己在事前设置严格的实质性审核标准和程序。例如在我国股票公开发行监管体制下，即便在1999年《证券法》确立的“核准制”施行之后，政府仍然向投资者提供显性和隐性的担保，以降低投资者为是否购买股票的决策以及对上市公司及内部控制人实施监督而承担的交易费用。[50]但这种监管者的实质审查权力在实际行使过程中常常又是以付出极大的社会成本为代价的，一方面是为权力寻租带来巨大的空间，另一方面则是阻碍了高效市场交易机制的成熟。故而，对我国法院案件筛选机制所存弊端的批评，不仅仅是诉诸社会公正的话语，更是一种经济效率的观念使然。

　　当面对一些棘手的金融纠纷，法院自觉处理有难度（即常说的“受理易、审理难”）的时候，往往会以该纠纷应由有关“主管单位”处理为由而推出法院门外。但是，要知道法院不是普通的行政组织，它不是任何特定事项的“主管单位”，而应当是专司争议解决的“社会中介”，当法院使用这样的理由来规避案件审理职能的时候，其实也就自我减损甚至剥夺了司法部门在政治结构中所应当具备的特殊秉性。更严重的问题是，由于法院不受理，大量的纠纷到哪里去了？如果这些纠纷法院不宜受理，应该由有关的行政部门、单位解决，但是它们有时恰恰是这些矛盾的一方，甚至是始作俑者，让它们处理对利益受侵害方来说是不公平的；把这些矛盾推到调解、仲裁这类非诉讼纠纷解决机制只是一个良好的愿望，法院都处理不了的问题，让这些没有实权的机构处理，未免太天真了。在这种情况下，把矛盾推到社会，出现持续不断的信访和私力救济就不足为奇了。[51]也就是说，作为个体的法院的理性选择有可能导致社会整体的悲剧，在“明哲保身”的司法体系自身的稳定性得到强行维护的同时，也许要以社会秩序和金融市场的动荡作为其代价。

　　本文所呈现的种种例证似乎在告诉我们，中国司法系统的问题绝不仅仅是独立性太低这么简单，因为中国的法院可以在极少的外部约束之下自主地决定不受理或者限制受理某些金融法律争议，这个层面上的司法独立性可谓是“世界领先”的。但是，我们要看到当整个国家经济体制变迁的持续进行，未来中国法院的行为方式也必然会相应地进行调整。

　　更何况，金融市场的参与者们也绝对不是现实制度的被动接受者，在关乎个人利益的事项上，他们会不断发出积极的呼吁。2001年最高院“叫停”证券市场民事诉讼之后，由于出现了“银广夏”、“东方电子”、“蓝田股份”等上市公司的严重财务造假行为，普通投资者、经济学家、法学家共同表达了强烈的不满情绪，以至于最高人民法院几乎要和社会全体成员形成对立的态势。在这种情况下，最高院于2003年部分解除了禁令，法院开始有限制地受理虚假陈述的民事赔偿案件。

　　但是，任何制度的变迁都不可能永远是一帆风顺的，路径依赖的原因而造成的社会福利的增进与促退的交替也是时常发生的。展望关于金融争议案件受理的法院筛选机制在未来的变迁路径，我们应当意识到这是一个社会系统工程，不能仅仅指望法院改变想法或者行为方式就能解决，事实上制度环境不改进，哪怕法律条文被设计得再完美，法院的行为模式还将是萧规曹随。

　　就以针对证券市场虚假陈述侵权行为的民事诉讼为例，尽管诉讼的大门在形式上已经打开，但实际的运作却并非令人满意。根据证券维权律师宋一欣的统计，由于信息、地域、成本、信心和信任度等方面的限制，主动提起证券民事赔偿的投资者不会超过权利受到损失并符合起诉条件的投资者总人数的10%，起诉总标的不会超过投资者可计算损失总额的5%。我国证券民事赔偿诉讼曾出现了一个沉寂期，具体表现为：起诉不收案、收案不立案、立案不审理、审理不判决、判决不执行、对共同诉讼设置种种障碍、让诉讼标的大打折扣、地方保护主义兴风作浪等等。这种局面的直接结果是：违法违规案件数量不降反升；久拖不决的证券民事赔偿案件大量增加；投资者的起诉率与获赔率大大减少。[52]另外，若以2009年4月1日为基点，依照现行法律和司法解释，投资者可以提起的虚假陈述民事赔偿案件应当有46件，但实际只有12家上市公司成为了被诉的对象。[53]显然，除了本身已经非常严苛的“白纸黑字”的法律规定之外，阻碍争议案件进入法院的还有种种在现实中国司法体制下可预见的“法外因素”，例如法院行为的自主性欠缺，[54]案件审理期限的不断推延，[55]证监会行政处罚行为的变更或撤销[56]等等，在这情况下就有可能导致投资者对司法行为给其带来的预期收益不足以补偿其将要付出的成本，进而引发了部分被侵权投资者群体的“自觉”不作为，放弃司法诉讼这一救济途径。

　　金融争议案件往往涉及数量众多的当事人群体，但是由于体制等方面的原因，我国的司法仍在很大程度上受制于行政，司法缺乏应有的权威。只有改变这种状况，提高司法的地位和权威，真正落实司法最终解决原则，才能增强法院在应对群体性纠纷方面的能力，并有可能通过群体性案件的审判充分体现群体诉讼的价值和功能。[57]但这注定是一个漫长的过程，因为司法公信力的提高不可能是某一项改革举措的实施就能马上换来的。从最终的目标实现来说，要摒除社会公众对司法的不信任，就必须通过司法体系的长期公正并有效运行，还要得到民众的检验和认可，而这就需要法院的积极行为，通过案件的审理来取信于民，不受理或限制受理某些案件无助于树立司法公信力，相反还会造成法院的社会评价进一步降低，更谈何“司法为民”了。

　　同时，考虑到以审判解决纠纷的方式和诉讼外的纠纷解决方式相互之间是紧密联系的，如果把视野扩展到社会整体层次上，考察纠纷的正确解决，更有必要将诉讼外的纠纷解决与通过审判的纠纷解决同等地作为研究对象。[58]因此，有学者提出了从替代性机制着眼，建立一种多元化的纠纷解决机制。[59]在未来，如果以当事人自主意愿为基础的协商、仲裁、调解等非诉讼机制能够有效分流一定的金融市场法律争议的话，法院的压力就会大大减轻，从而也就有可能不必像现在那样非得高挂“免战牌”来应对各种“麻烦”的诉讼。




【作者简介】
黄韬，单位为上海交通大学。


【注释】
[1]对无法进入法院的纠纷案件进行数量上的统计在理论上是不可能的，尤其是司法实践中法院作出不受理案件的决定后不会依照《民事诉讼法》的要求向诉讼主体出具裁定书。本文对此也不打算作过于细化的测度，但的确有学者认为这些被司法政策分流的案件由于“涉及的是改革开放以来所形成和积累的社会矛盾，恐怕不会比法院受理的案件数量少，可能是一个相当可观的数字”。参见朱景文：《中国诉讼分流的数据分析》，载《中国社会科学》2008年第3期。
[2]参见唐应茂主编：《法院的表现：外部条件和法官的能动性》，法律出版社2009年版，第7页。不过需要说明的是，作者在该书中对的什么样的案件较多地进入法院审理所作的分析并非是从司法政策的人为限制这一角度出发的，而是基于纠纷的类型不同会影响法院的表现因而使得当事人对案件审理的预期表现出了差异性。
[3]此处借用国际法上的一个概念—“拒绝司法(denial of justice)”，它的本意是指一个国家的法院或其他适当的法庭拒绝受理关于救济一个外国人遭受损害的诉讼，或者诉讼受到不应有的延迟，或者在司法中有严重的缺陷，或者发生法院明显和有意地错误适用法律以致加害外国国家或其国民的行为。参见[英]詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》（第一卷第一分册），王铁崖等译，中国大百科全书出版社1995年版，第423页。
[4]案件受理的法律效果包括：诉讼法律关系主体的确定，程序安定性要求的产生，公力救济的介入，审判程序的启动，诉讼时效中断等。参见姜启波、李玉林：《案件受理》，人民法院出版社2008年版，第11-15页。
[5]一个例外是关于抽象行政行为的司法审查问题，这一极具“中国特色”的制度安排早已引发了学界的广泛批评和讨论，但考虑到这个话题已经超出了本文的研究范围，在此就不作过多阐述了。
[6]一般认为，窗口指导（moral persuasion或window guidance）起源于日本，是指中央银行或金融监管机构通过劝告或建议来影响商业银行的信贷决策，广义上属于货币政策工具的一种，在法理上通常可被界定为行政指导。
[7]法【1998】145号。
[8]法【1998】152号。
[9]法明传【2001】406号。
[10]法明传【2001】43号。
[11]由于投资者匿名参与交易，因此对于证券市场上内幕交易和市场操纵行为的民事赔偿制度存在着一些与生俱来的难题，即使在证券市场市场发达的国家，这方面的法律规则也还存在着诸多不确定性。参见彭冰：《建立补偿投资者的证券行政责任机制》，载《中外法学》2004年第5期。
[12]参见《最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话—充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》，2007年5月30日。
[13]参见宋一欣：《股市维权》，上海社会科学院出版社2009年版，第10页。
[14]法释【2005】1号。
[15]司法实践中，上海法院将基于上交所实行的管理行为（如终止上市、宣布交易无效或暂缓交收等）而引发的争议定性为“不直接影响投资者利益”，故而多采取不受理相关案件的态度。有关案例及其分析可参见卢文道：《证券交易所自律管理论》，北京大学出版社2008年版，第179-185页。
[16]法发【2009】19号。
[17]这七类案件分别是：（一）金融资产管理公司与国有银行就政策性金融资产转让协议发生纠纷起诉到人民法院的；（二）债权人向国家政策性关闭破产的国有企业债务人主张清偿债务的；（三）债权人向已列入经国务院批准的全国企业政策性关闭破产总体规划并拟实施关闭破产的国有企业债务人主张清偿债务的；（四）《纪要》发布前，受让人与国有企业债务人之间的债权债务关系已经履行完毕，优先购买权人或国有企业债务人提起不良债权转让合同无效诉讼的；（五）受让人自金融资产管理公司受让不良债权后，以不良债权存在瑕疵为由起诉原国有银行的；（六）国有银行或金融资产管理公司转让享受天然林资源保护工程政策的国有森工企业不良债权而引发受让人向森工企业主张债权的（具体详见《天然林资源保护区森工企业金融机构债务免除申请表》名录）：（七）在不良债权转让合同无效之诉中，国有企业债务人不能提供相应担保或者优先购买权人放弃优先购买权的。
[18]所谓“三中止”，又称“三暂缓”，是指根据国务院的整体部署、金融监管机构或者地方政府的请求，由最高人民法院或者地方法院发布通知，对以进入行政处置阶段的金融机构为被告的民事案件，尚未受理的暂缓受理，已经受理的中止审理，对以这类金融机构为被执行人的案件则中止执行。我国法院的“三中止”措施长期以来处于无法可依的局面，直到2006年《企业破产法》颁布之后，其中第134条规定了“国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。”
[19]法【1995】209号。
[20]参见《最高人民法院关于审理城市信用社清理整顿期间相关民事案件有关问题的通知》（法【2002】252号）。
[21]最高人民法院曾经先后六次通知，对实施撤销、重组信托投资公司适用“三中止”措施。
[22]对于我国法院“三中止”措施的一个相对细致的研究分析可参见黄韬：《金融机构退市与法院的“三中止”决定》，载《上海金融》2009年第9期。
[23]【2002】民二监字第252-1号。
[24]参见李国光：《确保司法公正加强阶段建设进一步推进经济审判工作的全面发展—在全国经济审判工作座谈会上的讲话》，1998年11月23日。
[25]《宋晓明副庭长在全国部分法院审理金融机构等主体破产案件座谈会上的总结》，2004年11月10日。
[26]法发【2009】35号。
[27]参见张宇哲、张曼：《不良资产处置新规两难》，载《财经》2008年第24期。
[28]同注[13]，第67页。
[29]参见《行政诉讼请证监会出牌》，http: //www. chinalawinfo. com/fldt/flzt-article. asp? id ＝ % 7BCD42995B-15A3-4FAO-B4EB-6327E14B5784 %7D , 2010年5月15日访问。
[30]参见《最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话—充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》，2007年5月30日。
[31]这八项条件分别是：①须经国家证券监管机构的批准；②证券类资产处置完毕；③纳入《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》应当收购的债权收购完毕；④职工已经安置或有切实可行的职工安置方案；⑤在行政处置期间没有对债权人进行个别清偿的情况；⑥公安机关专案组收缴的资产、账簿要移交：⑦地方政府要有维护社会稳定的方案；⑧报经最高法院批准。参见《最高人民法院副院长奚晓明在审理证券公司破产案件座谈会上的讲话》，2005年9月22日。
[32]有意思的是，我国《民事诉讼法》及其司法解释中从未出现过“集团诉讼”这一舶来的法律术语。
[33]参见章武生等著：《中国群体诉讼理论与案例评析》，法律出版社2009年版，第319-341页。
[34]当时，官方确立的制定证券法的第1条基本指导原则就是：“从中国的实际情况出发，以邓小平理论为指导，认真总结我国经济体制改革和证券市场实践的经验，吸取国际金融市场发生危机的教训，结合我国国情，按照市场发展规律，确定我国证券市场活动的基本规则和基本规范，纠正不规范的做法，强化监管、防范风险，切实保护投资者的合法权益，将实践证明是符合我国现实情况的有效经验和作法以法律的形式肯定下来，以促进证券市场的健康、稳定发展”。参见全国人大常委会办公厅研究室《中华人民共和国证券法应用指南》编写组：《中华人民共和国证券法应用指南》，改革出版社1999年版，第377页。
[35]参见蔡锋：《法院拒不受理基金银丰“封转开”遭到重创》，载《国际金融报》，2004年9月6日。
[36]根据《立法法》第8条的规定，民事基本制度，基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度，诉讼和仲裁制度等事项只能由全国人大及其常委会以制定法律的形式来规范。进一步地，对于全国人大及其常委会制定的法律，最高人民法院被授权行使司法解释权。
[37]和中国法院呈现鲜明参照和对比的是，美国法院在该国证券法律制度的形成和发展历程中扮演了相当重要的角色，例如美国法上关于“证券”定义的法律规则就是通过以美国证监会（SEC）诉W. J. Howey公司一案（328 U.S. 293 (1946)）为代表的一系列司法裁判而确立的。See James Cox, Robert Hillman & Donald Langevoort, Securities Regulation: cases and materials (3rd edition), Aspenlaw＆Business, 2001，pp.117-203.
[38]李国光主编：《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2003年版，第128-131页。
[39]哈耶克在其理论中将所有的社会秩序类型化为“自发社会秩序”和“组织或人造的秩序”，前者基于进化论的理性主义，而后者的基础是建构论的唯理主义。参见[英]弗里德里希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》（上、下），邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版。
[40]周其仁：《中国经济增长的基础》（北京论坛2009主旨报告），//pkunews.pku. edu.cn/xwzh/2009-11/07/content-161728.htm, 2009年12月5日访问。
[41]2003年2月1日起实施的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第14条要求“共同诉讼的原告人数应当在开庭审理前确定。原告人数众多的可以推选二至五名诉讼代表人，每名诉讼代表人可以委托一至二名诉讼代理人。”
[42]这方面的批评可参见彭冰：《中国证券法学》，高等教育出版社2005年版，第458-461页。
[43]同注[38]，第128-131页。
[44]同注[12]。
[45]一个细节性的，但却不能忽略的一项制度是：对于律师在群体性诉讼案件中提供的服务，不得采取风险代理收费，这项制度显然是从法律服务收费方式的角度来“促退”群体性诉讼案件的数量。参见《律师服务收费管理办法》（发改价格【2006】611号）第12条。
[46]同注[24]。
[47]有学者认为，法院限制受理那些虽符合法律、司法解释所规定的立案要求，却不符合法院内部规定、文件等司法政策规范的案件，动机在于其对政治、经济等社会形势的考量，而非司法人员的不当动机（参见张卫平：《起诉难：一个中国问题的思索》，载《法学研究》2009年第6期）。但更为恰当地说，基于特定“司法政策”导致案件的受理限制虽然很难说是作为某个个体的司法人员谋取私利的行为，但不可否认这一现象的确反映了作为一个整体的法院或者法院系统以自身利益为出发点之一来行使公共性的司法权力。
[48]参见傅郁林：《群体性纠纷的司法救济》，//article.chinalawinfo.com/ Article-Detail.asp? ArticlelD＝27004,2010年9月12日访问。
[49]一项中国证券市场的实证研究表明，监管者加大对上市公司的处罚非但没有给投资者带来正的非正常收益，反而在处罚公告日前后使投资者遭受了损失。参见陈国进、赵向琴、林辉等编著：《法律制度与金融发展：中国经验与理论创新》，经济科学出版社2008年版，第94页。
[50]参见柯湘：《中国股票公开发行监管的合同选择》，北京大学出版社2009年版，第108-122页。
[51]同注[1]。
[52]参见宋一欣：《加快推进证券民事赔偿法制建设》，载《中国证券报》，2006年7月27日。
[53]参见张安基：《42家上市公司因虚假陈述或成被告》，载《每日经济新闻》，2009年4月1日。
[54]最高院司法解释中关于由上市公司所在地行使管辖权的规定为已经盛行的“司法地方保护主义”开了方便之门。
[55]例如，上市公司“东方电子”虚假陈述赔偿责任一案历经六年多方审结。参见邢梅：《东方电子民事诉讼案审结完毕》，载《中国证券报》，2009年5月26日。
[56]2003年起施行的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第11条的内容是“人民法院受理虚假陈述证券民事赔偿案件后，受行政处罚当事人对行政处罚不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，可以裁定中止审理。人民法院受理虚假陈述证券民事赔偿案件后，有关行政处罚被撤销的，应当裁定终结诉讼。”也就是说，即使相关争议已经进入到司法程序中，证监会的行政行为仍然有可能对诉讼的进行产生实质性的影响，换句话说，最后的裁判权未必是完全由法院来掌控的。
[57]参见章武生、杨严炎：《群体诉讼的价值与功能》，载《法学评论》2007年第5期。
[58]参见[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第3页。
[59]参见范愉编著：《集团诉讼问题研究》，北京大学出版社2005年版，第451页。


【参考文献】
{1}陈国进、赵向琴、林辉等编著：《法律制度与金融发展：中国经验与理论创新》，经济科学出版社2008年版。
{2}范愉编著：《集团诉讼问题研究》，北京大学出版社2005年版。
{3}黄韬：《金融机构退市与法院的“三中止”决定》，载《上海金融》2009年第9期。
{4}彭冰：《中国证券法学》，高等教育出版社2005年版。
{5}卢文道：《证券交易所自律管理论》，北京大学出版社2008年版。
{6}张卫平：《起诉难：一个中国问题的思索》，载《法学研究》2009年第6期。
{7}章武生等：《中国群体诉讼理论与案例评析》，法律出版社2009年版。
{8}朱景文：《中国诉讼分流的数据分析》，载《中国社会科学》2008年第3期。
{9}[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版。
{10}James Cox, Robert Hillman＆Donald Langevoort, Securities Regulation: cases and materials (3rd edition)，Aspen Law＆Business, 2001．