当代中国能动司法的意义分析

【出处】《江苏社会科学》2010年第5期
【摘要】“能动司法”这一命题的提出，是当代中国法律人的智慧结晶，它是中国的“本土资源”，而不是所谓的“舶来品”。正是在国际金融危机的司法应对过程中，能动司法成为我国法学理论界和司法实务界广泛关注的一个重要课题。在当代中国，能动司法是人民法院和法官的一种司法理念、司法功能、司法方式和司法效果，进而成为人民法院和法官司法活动的基本取向。人民法院坚持能动司法，不仅要调整转变司法理念，更要深入推进能动司法制度建设，把一个时期以来人民法院和法官能动司法的经验加以总结，形成人民法院和法官共同遵守的司法准则，用于指导和规范司法工作的具体实践。
【关键词】能动司法；中国特色司法制度；司法改革
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、引言

　　当前，我国法学理论界和司法实务界正在对能动司法进行热烈的讨论。在现代汉语中，“能动”，即自觉努力、积极活动[1]。“能动性”，即对外界或内部的刺激或影响作出积极的、有选择的反应或回答。人的能动性称为主观能动性，其特点是通过思维与实践的结合，自觉地、有目的的、有计划地反作用于客观世界[2]。马克思主义哲学认为，主观能动性是人区别于动物的基本特征之一，只要是人的有意识的活动，就必然存在主观能动性。司法是人的有意识的活动，当然体现人的主观能动性。我们不是在这个意义上讨论能动司法的。我们所说的能动司法，并不涉及司法有没有能动性的问题，而是涉及司法有多大的能动性的问题，研究的是司法对经济社会生活的介入、对诉讼的干预以及自由裁量权行使的程度问题。如

　　果司法在这些方面表现出更为积极主动的取向，这就是能动司法；反之，如果表现出比较保守克制的取向，则不能称之为能动司法。

　　回顾新中国成立后特别是改革开放以来人民司法历程，可以看出，能动司法在我国经历了一个曲折的发展过程。在1991 年《民事诉讼法》颁行之前，人民法院遵循职权主义诉讼模式，法官拥有较为广泛的诉讼管理权、指挥权和主导权，司法的能动作用发挥较为充分。比如，法院依职权全面收集、调查证据，法院可以超越当事人的诉讼请求作出裁判，审理民

　　事案件着重进行调解，二审法院的审判权不受当事人上诉范围的限制，法院对当事人的撤诉、和解、变更或增加诉讼请求实行准许制度，庭审以法官询问、讯问为主要方式，等等。应当说，这种诉讼模式所彰显的司法群众路线以及所体现的追求实质正义和有效解决纠纷的价值取向，无疑具有积极意义。但是，这种诉讼模式过分强调法官对诉讼过程的干预，法官的权力不受当事人诉权的限制，当事人在诉讼中处于消极被动的地位，不利于保护当事人的诉权。此外，在司法实践中，还存在着少数法院超越职权的现象：有的法院将本不应该以司法方式解决的问题揽入司法渠道，有的法院不适当地承担起与司法审判职责截然无关的经济社会职责，有的法院找案源、抢管辖，等等，影响了人民法院公正司法的良好形象。总的来说，这一时期，人民法院继承和发扬人民司法的优良传统，发挥司法的能动作用，维护了人民群众

　　的合法权益。但是，这种超职权主义司法功能现象，也给人民法院工作发展带来了负面影响。

　　随着1991 年《民事诉讼法》的颁行以及审判方式改革的推进，既往的职权主义诉讼模式及其审判方式发生了重大变化，当事人主义诉讼模式逐步引入，法官对诉讼过程的职权干预被削弱，当事人的诉讼地位得到加强。比如，强化当事人的举证及证明责任，赋予当事人诉讼利益处分权，确立调解自愿原则，明确民事案件二审为有限审，庭审中引入质证和辩论程序，等等。这对于保护当事人诉权，对于法官公正高效解决纠纷，发挥了积极作用。但是，在这一时期，出现了对职权主义诉讼模式矫枉过正和对当事人主义诉讼模式过分推崇的现象，导致司法制度及其运行与中国国情条件产生了不相适应的状况，特别是少数法官没有能够正确把握程序公正与实体公正的辩证统一关系，片面地强调司法的绝对中立和绝对被动，单纯地“坐堂问案”，简单地运用证据规则，机械地适用法律，削弱了司法的实体公正，影响了司法的公信力。因此，在这一时期，人民法院在发挥司法的能动性问题上，采取了相对限缩的立场[3]，更多地表现出过于克制的倾向。

　　进入新世纪新阶段，随着当代中国社会大变革的深入推进，人民法院在经济社会发展进程中的地位和作用日益凸显。面对转型时期复杂的社会矛盾纠纷，当事人主义诉讼模式下的司法解纷机制愈发显示出与变革时代不相适应的问题。在这一背景下，能动司法作为一种颇具特质的司法理念产生了广泛的影响。在这一时期，人民法院提出公正与效率、公正司法、一心为民、党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上、为大局服务、为人民司法等等司法理念，强调宽严相济，调解优先，调判结合，定纷止争，案结事了，司法群众路线，法律效果与社会效果统一等司法政策，在本质上都体现了人民法院正在回归能动司法，积极回应变革时代的司法需求。各级人民法院坚持能动司法，调整司法理念，改进司法方式，完善司法制度，努力为我国经济社会又好又快发展提供有力的司法保障。特别是2008 年下半年以来，面对国际金融危机的冲击，各级人民法院努力加强司法应对，以能动司法的生动实践，为保增长、保民生、保稳定作出了积极贡献。可以这么说，坚持能动司法，是这一时期人民法院工作最大的亮点。

　　正是在国际金融危机的应对过程中，能动司法成为法学理论界和司法实务界广泛关注的一个重要课题。我们注意到，通过近年来的研究与实践，对能动司法的一些重要问题已经初步形成共识，但是，也仍然存在一些模糊认识和争论分歧[4]。本文拟对能动司法的价值依归、内涵特征、基本要求、边界限度、实现途径等等问题进行深入探讨，以期对我们正确认

　　识和把握能动司法有所裨益。

　　二、能动司法的价值依归

　　在经济社会发展进程中，司法担当什么样的角色，承载什么样的责任，这不仅关系到司法自身的发展，也关系到法治发展的未来前景，是一个必须科学解答的重大命题。司法担当的角色，回答司法“是什么”的问题；司法承载的责任，回答司法“如何做”的问题，前者体现了司法的世界观，后者体现了司法的方法论，两者共同构成司法哲学的基本范畴[5]。在现代司法发展进程中，一直存在着司法克制主义与司法能动主义两种迥然相异的司法哲学观。司法克制主义要求，司法权必须以绝对被动的、中立的、严守规则的、终局性的面目出现在社会生活之中，法院在国家政治架构中应当扮演相对消极的角色，并且充分关注形式正义的实现。司法能动主义则认为，司法权应当相对主动和适度超前地介入社会生活，为各

　　种社会不公提供司法救济，通过法官的权力，尤其是概括的法律保障加以具体化的权力，去实现社会公平正义。那么，在当代中国，人民法院究竟是应当坚持能动司法，还是应当坚守司法克制？我们认为，坚持能动司法在当代中国有着内在的必然性。

　　首先，坚持能动司法，这是履行人民司法功能使命的必然要求。考察世界各国司法制度，政治性都是司法的一个基本属性，司法的功能使命都是由其政治属性决定的。其一，司法权是一种国家权力，没有国家权力作为基础和来源，司法就失去了独立存在的空间；其二，司法权是国家权力体系的重要组成部分，国家权力架构安排，决定了司法机关的设置及其职权；其三，法律是司法机关开展司法活动的依据，而法律是国家统治阶级意志的体现。因此，政治为司法提供了权力来源，奠定了组织基础，确立了司法依据，司法不可能脱离政治而独立存在，其功能使命就是为掌握国家政权的统治阶级的利益服务的。在我国，人民法院是中国共产党领导下的国家审判机关，是中国共产党领导人民治国理政的重要力量。人民法院的功能使命，归根到底是受党的根本任务所决定的并为之服务的。这就要求人民法院必须克服纯

　　粹业务观的错误倾向，防止将审判案件简单化地理解为单纯的法律技术的运用，而应当坚持能动司法，自觉把司法审判工作融入党和国家的工作大局之中，积极主动地贯彻落实党和国家的路线、方针、政策，为党和国家工作大局提供有力的司法保障。

　　其次，坚持能动司法，这是回应人民群众司法关切的必然要求。人民性是中国特色社会主义司法制度的本质属性，是中国特色社会主义司法制度区别于西方国家司法制度的根本特征。这就要求人民法院必须把维护人民利益，作为司法审判工作的根本出发点和落脚点。当前，人民群众的司法需求日益增长，在司法功能上，更加关切涉诉民生利益的维护；在司法公正上，更加关切实体公正的彰显；在司法效果上，更加关切案结事了的实现；在司法过程上，更加关切司法的公开、民主和便民；在司法公信上，更加关切司法廉洁和司法作风。如果我们片面地强调司法的绝对被动，不去积极主动地解决涉诉群众的实际困难和问题，片面地强调司法的绝对中立，不去积极主动地指导当事人诉讼，片面地强调法律至上，不去积极主动地吸纳涉诉民意，司法就会远离人民群众的司法需求，司法与人民群众的距离就会被拉

　　远，司法也就难以得到人民群众的信赖。面对新时期人民群众对司法工作的新需求，人民法院必须坚持能动司法，让司法更加贴近群众，更加方便群众，更加主动地服务群众，更加自觉地接受群众监督。

　　再次，坚持能动司法，这是改进转型时期社会治理的必然要求。当今世界，法院已经成为处理社会矛盾纠纷的主要力量之一，法院的功能已经从原来的单纯的解决纠纷日益转向通过具体的纠纷解决参与社会的治理[6]。在当代社会治理体系中，法院担负着重要的社会治理责任。以司法裁判的方式解决各类社会矛盾纠纷，并以裁判结果昭示法的引导、规范、教育功能，这是司法履行社会治理职责的主要方式之一。在当前我国社会转型时期，复杂流变的社会关系亟待丰富完善的法律规则予以调整，不同社会主体的权利需要司法机关运用法律手段予以平等保护。但是，受立法难以避免的模糊性、滞后性等因素的制约，司法裁判经常会遇到法律依据不完备、不明确等问题，这给人民法院参与社会治理带来了困难。改进转型时期的社会治理，人民法院就必须充分发挥司法能动作用，通过法律解释、漏洞补充、法律拟制、法律推理等法律技术的运用，弥补现有法律的不足，妥善解决进入司法渠道的社会矛盾纠纷，而不是消极被动地等待立法的完善。与此同时，要充分发挥司法裁判的导向作用，促进社会治理规则的建立健全，从而预防和减少社会矛盾纠纷的发生。

　　第四，坚持能动司法，这是破解司法难题的必然要求。进入新世纪新阶段，人民司法事业得到了前所未有的大发展，审判工作、队伍建设、法院改革、基层基础建设等各项工作取得了显著的成效。但是，困扰人民法院的司法难题尚未得到根本解决，一些司法难题还呈现不断加剧的趋势。比如，案多人少的矛盾日益突出并且已经成为常态，人民法院尤其是基层

　　人民法院审判工作压力空前加大；涉诉信访矛盾、执行难问题仍然较为突出，人民群众反映比较强烈；司法保障机制还不够健全，司法保障乏力的状况还没有根本改变；司法环境还不尽理想，树立司法权威还要走一个比较漫长的道路，等等。有效破解这些司法难题，人民法院就必须坚持能动司法，充分发挥审判职能作用，凸显人民法院工作在党和国家工作大局

　　中的重要地位和作用，以自身实实在在的工作业绩争取党委、人大、政府、政协及社会各界的重视、关心和支持，从而积极帮助人民法院解决司法难题。与此同时，人民法院通过主动介入经济社会生活，实现审判工作与经济社会生活的良性互动，也有利于从源头上化解或缓解诸如案多人少、涉诉信访、执行难等等司法难题。

　　第五，坚持能动司法，这是提升司法公信力的必然要求。司法公信力是社会公众对司法的信服和信赖。司法公信力不是凭空而来的，最主要是靠公正廉洁的司法活动来实现。当前，司法审判工作的自我评价与社会评价仍然存在较大反差，人民法院的司法公信力受到了质疑。对于这一问题，我们应当作多角度的分析，其中，司法对民意吸纳不够，导致法律公

　　正观与群众公正观、司法的专业化与大众化之间存在一定的紧张关系，无疑是一个重要原因。人民法院提升司法公信力，就必须坚持能动司法。要准确运用证据裁判原则，最大限度地发现客观真实，努力追求法律真实与客观真实的一致。要具有高度的司法智慧，始终恪守司法良知，坚持法理与情理的统一，使裁判结果真正经得起社会的评判。要积极转变司法方式，用群众认同的态度倾听诉求，用群众认可的方式查明事实，用群众接受的语言诠释法理，用群众信服的方式化解纠纷，彰显人民司法的群众路线[7]。

　　第六，坚持能动司法，这是传承人民司法优良传统的必然要求。近代以来，中国共产党人在新民主主义革命的伟大斗争中，形成了人民司法的优良传统。这些优良传统蕴含着极为丰富的能动司法的理念与机制。特别是以马锡五同志为代表的陕甘宁边区司法工作者创造出的“马锡五审判方式”，充分体现了人民司法的能动性品格：一是实事求是，反对主观主义，深入农村、深入基层调查案情，弄清纠纷事实真相；二是依靠群众，尊重群众，教育群众，尊重群众的正确意见，设身处地地体会群众的感情和要求，向当事人说理讲法，消除对立情绪，依法合理处理案件；三是实行审判与调解相结合，司法机关与群众共同处理案件，使群众意见与法律规定在判决中有机融合为一体，彻底解决纠纷；四是全心全意为人民服务，实行简便利民的诉讼手续，巡回审判，就地办理，审判案件不拘形式[8]。新中国的人民司法制度与新民主主义革命时期的人民司法制度是一脉相承的。在当代中国，人民法院开展司法工作，有必要大力弘扬人民司法的能动司法优良传统，努力开掘人民司法的能动司法的宝贵遗产。

　　三、能动司法的逻辑要义

　　一般认为，司法能动主义的理论和实践发端于美国的司法审查制度，并为一些西方国家所广泛接受[9]。关于能动司法，中国与西方国家有着不同的解读。“能动司法”这一命题的提出，是当代中国法律人的智慧结晶，它是中国的“本土资源”，而不是所谓的“舶来品”。在这里，基于中西方的比较分析，探寻当代中国能动司法的内在逻辑，厘清其内涵、定位、特征与边界等重要问题，这对于形成对当代中国能动司法的准确把握与科学评价，具有十分重要的意义。

　　（一）能动司法的内涵。在西方国家，对司法能动主义的界定并不统一[10]。总的来看，司法能动主义是指法官在司法审查案件中偏离既定成文法或先例的规定，以政治信仰或公共政策为指导，对立法和行政部门持怀疑和不顺从的态度，进而通过扩大公民平等和自由权利范围，维护公民的尊严与价值，实现社会公平[11]。比如，《布莱克法律词典》是这样定义的：司法能动主义，是指司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动。当司法机构发挥其主观能动性时，它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势，而不是拘泥于旧有成文立法或先例以防止产生不合理的社会后果[12]。美国学者克里斯托弗·沃夫尔则对司法能动主义作出这样的解释：“司法能动主义的基本宗旨就是，法官应该审判案件，而不是回避案件，并且广泛地利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平———即保护人的尊严。能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济，运用手中的权力，尤其是运用将抽象概括的宪法保障加以具体化的权力去这么做。”[13]

　　而在当代中国，能动司法的内涵与西方国家司法能动主义的内涵是大相径庭的。当代中国能动司法的内涵主要包括三个方面：即围绕服务经济社会发展、维护社会和谐稳定、保障人民合法权益的要求，运用政策考量、利益衡平、柔性司法等司法方式履行司法审判职能的服务型司法；分析研判形势，回应社会需求，参与社会治理的主动型司法；根据经济社会发展要求，未雨绸缪，超前谋划，提前应对，把矛盾纠纷解决在萌芽状态的高效型司法。

　　（二）能动司法的定位。在晚近西方国家的司法

　　实践中，司法能动主义已经浸透和延伸至司法审查之外的其他司法活动之中，并由此使司法能动主义成为西方国家司法的重要特征[14]。但是，这种司法能动主义，乃是法官个体意义上的司法能动主义，是每个法官对司法裁判理念和方式的选择，而不是整个司法系统的基本指导原则。由于每个法官的价值取向、政策立场、司法观点、职业背景诸方面的差异，体现司法能动主义的判决则可能存在差异，甚至不同法官、同一法官在不同时期对同一类问题的判断亦是迥然相异的。而在当代中国，能动司法是人民法院和法官的一种司法理念、司法功能、司法方法和司法效果，进而成为人民法院和法官司法活动的基本取向。

　　首先，能动司法构成了我国司法哲学的基本理念。能动司法这一概念，回答了司法是什么以及如何进行司法的问题，亦即司法的世界观和方法论问题，从而构成了我国司法哲学的基本理念。回顾新世纪新阶段人民司法实践，不难发现，人民法院司法理念的发展是一个与时俱进、不断完善的过程：“公正与效率”突出了人民司法的法治性，“公正司法、一心为

　　民”既突出了法治性又突出了人民性，“三个至上”则体现了人民司法政治性、法律性和人民性的有机统一。能动司法理念要求人民法院在坚持公正与效率的法治性的基础之上，更好地体现人民司法的政治性和人民性。因而，它与人民法院既往的司法理念是并行不悖、一以贯之的，是对人民法院司法理念的进一步丰富和发展。它绝不是人民法院的应时性口号，而是人民法院必须长期坚持的基本司法理念。

　　其次，能动司法明确了我国司法功能的基本定位。能动司法要求司法应当在一切可能的条件下，积极主动地回应司法的社会需求，为大局服务，为人民司法，而不是一味地机械司法，就案办案，回避司法应当承担的政治与社会责任。综观人民司法实践的历史与现实，司法的目的和任务都是为我们党不同历史时期所确立的根本任务和发展目标服务的。在现阶段，人民司法的历史使命就是要深入贯彻落实科学发展观，为中国特色社会主义事业发展进步服务。人民法院必须根据自身的职能特点，找准贯彻落实科学发展观的结合点和着力点，正确履行宪法和法律赋予的职责，充分发挥司法能动作用，服务经济社会发展，促进社会和谐稳定，保障人民合法权益，维护社会公平正义。

　　再次，能动司法揭示了我国司法运行的基本方式。一般认为，被动性和中立性是司法的重要特征。如何理解司法的被动性和中立性，持司法克制立场的人往往认为，司法权的行使应当坚持绝对被动，法院和法官应当被动地执行法律，严谨地按照法律意志办事，无需也不必主动考虑经济社会发展的司法需求；司法权的行使应当坚持绝对中立，法院和法官是超然于诉讼各方之上的消极、中立的仲裁者，主要任务是对各方当事人的主张及证据进行评判和取舍，没有义务也没有权利为当事人去做其他事情。能动司法并不否认司法被动性、中立性的特征，但是对司法被动性、中立性的程度有着不同的认识和把握。在能动司法的语境下，司法的被动性主要是指司法权自启动开始的整个过程中一般只能根据当事人的申请行为和申请内容进行裁判，而不能主动启动司法程序或未经同意擅自变更当事人的诉讼请求；司法的中立性主要是指法院和法官在司法过程中不偏不倚，不带有个人偏见，平等地对待案件当事人，居间定纷止争，裁判案件。我们并不主张人民法院和法官超越法定职责去受理案件，违背法律规定去裁判案件，把应当通过其他社会控制力量解决的纠纷纳入司法渠道，而是主张人民法院和法官在不与法律原则、法律规定冲突的前提下，通过正确行使自由裁量权、合理解释法律规则、灵活采取司法措施、司法资源的社会共享等方式，去贯彻落实党和国家工作大局的要求，推动社会治理的健全和完善。我们也并不主张人民法院和法官在司法活动中拥有绝对的支配权，甚至代替当事人履行举证责任，处分诉讼利益，而是主张人民法院和法官通过正确行使诉讼指导权和释明权，加强对诉讼过程的必要干预，合理平衡当事人的诉讼能力，促进诉讼活动的顺利进行。因此，相对于司法克制所要求的司法运行方式的绝对被动和绝对中立而言，能动司法则体现了司法运行方式的适度主动和适度干预。

　　最后，能动司法体现了我国司法活动的基本效果。基于对法律的规范性、确定性和强制性的认识，持司法克制立场的人往往坚持严格的规则主义，倡导司法的绝对刚性，主张法院和法官在司法过程中，只应探求法律意思，寻求法律理由，无需也不应当进行目的和效果的考量。但是，由法律条文构建的逻辑世界永远不可能取代活生生的现实世界，尤其是在社会转型变革时期，法官机械地依照法律条文作出的裁判，很可能会出现判非所愿的结果。能动司法坚持法律适用的原则性与灵活性的结合，其所追求的司法效果，是一种综合效果，它强调法律效果与政治、经济、文化、社会效果的有机统一，强调个案公正与普遍公正的有机统一，强调依法裁判与案结事了的有机统一[15]。

　　（三）能动司法的特征。政治架构的不同和司法

　　体制的差异，决定了当代中国能动司法具有不同于西方国家司法能动主义的独特品格。

　　一是主体的二元性。在我国，人民法院和法官是行使司法审判权的主体，当代中国能动司法体现于人民法院和法官的司法活动之中，既强调充分发挥人民法院的能动作用，又强调充分发挥法官的主观能动性。但是，这两个主体能动司法的范围是不同的：前者主要体现于司法权运行的宏观领域，如落实与完善公共政策、建立多元纠纷解决机制、促进社会管理创新，等等；后者则更多地体现于审判权、执行权的具体行使过程之中，表现为法官对案件事实、法律、程序、裁判等问题依法采取更为主动、灵活、合理的方式，以便在个案的审判和执行中实现能动司法的目标功能。而在西方国家，司法能动主义的主体是法官个人，体现在法官对具体案件的司法裁判上，并不存在法院这一层面的能动司法。二是适用的层级性。当代中国法院系统共有四个层级，每个层级法院的职责定位是不相同的。因此，能动司法在人民法院的司法实践中应当体现出一定的层级性，要区分最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院和基层人民法院而做出不同的要求。比如，最高人民法院和高级人民法院应当更多地

　　关注司法裁判的示范引导作用和统一法律适用的作用，而中级人民法院和基层人民法院则应当更多地注重发挥司法能动作用，致力于个案纠纷的有效解决[16]。此外，有些能动司法举措应当主要是由最高人民法院和高级人民法院来实施，如通过制定司法解释和司法规范性文件转化党和国家的公共政策。在西方国家，司法能动主义是法官个人司法态度的表现，各审级的法官均可以遵循司法能动主义的态度对案件作出裁判，因此也就不存在所谓的层级问题。

　　三是目的的确定性。在当代中国，能动司法的目的，主要是体现和落实党和国家的路线、方针、政策。尽管在司法实践中，司法对完善公共政策的作用正在逐步显现，但这不是当代中国能动司法的主要目的。在西方国家，司法能动主义特别强调司法在公共政策生成方面的推进功能，主张积极干预政治和政策问题，以扩展宪法规定的公民权利，追求社会正义[17]。

　　能动主义主张法官可以通过法官造法的方式超越成文法的规定及先例束缚，可以通过司法审查的方式否定政府的公共政策。以美国为例，在20 世纪30 年代罗斯福“新政”时期，美国联邦最高法院的法官们一改长期以来奉行的司法克制主义，试图通过审理涉及联邦政府“新政”政策的重大案件，来抑制“新政”的进程，表现了司法能动主义的明显倾向。20 世

　　纪50 年代以来，美国法官通过司法判决，在选举人的资格规定、堕胎、福利、公共任用、生育控制和土地租赁关系等许多问题上都相应地改变了原有的法律，使政治关系和社会关系日益“司法化”。

　　（四）能动司法的边界。司法不是万能的，司法有其特有的规律，其调节经济社会关系的手段和效果有着固有的局限性。人民法院必须坚持能动司法，但是也要注意把握合理的边界，遵循必要的原则：第一，必须坚持适度能动。人民法院坚持能动司法，服务党和国家工作大局，应当把自己应该做和可以做的事情办好办实，不能把什么事情都包揽过来。要做

　　到既积极有为，又合理适度；既不缺位、不虚位，又不越位、不错位。第二，必须坚持依法司法。人民法院的一切司法活动都必须遵守现行实体法和程序法的规定。即便是法官以行使自由裁量权的方式进行能动司法，也必须在依法司法的前提下进行。自由裁量权的行使，必须限定在法律的幅度内，遵循法律规定的法律方法，贯穿正确的价值判断，而决不能以英美法系法官造法的方式进行。第三，必须坚持司法公正。为党和国家工作大局服务，为经济社会发展服务，这是人民法院坚持能动司法的目的所在。但是，人民法院决不能以牺牲司法公正来满足少数人的不法利益，决不能因积极主动提供司法服务而损害公正司法形象。第四，必须维护司法权威。人民法院作为国家司法审判机关，必须切实履行宪法和法律赋予的审判职责。宪法和法律是党领导人民制定的，体现党、国家和人民的意志。司法权威与党的权威、国家的权威、人民的权威是内在统一的；损害司法权威，就是损害党的权威、国家的权威和人民的权威。人民法院在能动司法的过程中，对于审判具体案件等依法应当由自己负责的事项，要敢于承担责任，敢于坚持原则，同时也要加强沟通协调，积极争取各方支持，切实维护司法权威。

　　四、能动司法的社会责任

　　当前，我国正处于深刻变革的进程之中，由各种利益冲突引发的社会矛盾纠纷增多。人民法院必须坚持能动司法，更加注重解决影响社会和谐稳定的源头性、根本性、基础性问题，着力化解涉诉矛盾纠纷，着力参与社会管理创新，着力推进公正廉洁司法。

　　其一，坚持能动司法与化解涉诉矛盾纠纷。法律起源于纠纷，司法起源于解决纠纷。在现代社会，法院是专门的纠纷解决机构，基本职责就在于定分止争，化解矛盾。当前，由于我国市场经济体制和收入分配机制的不完善，导致社会分化和贫富差距日趋扩大，社会主体之间的利益冲突加剧，加之物权法、劳动合同法等一大批法律相继出台或修改以及诉讼

　　收费标准的降低，涉诉纠纷数量持续增长，纠纷类型更加多元，人民法院审判工作压力空前加大。如何有效化解涉诉矛盾纠纷，维护社会稳定，促进社会和谐，成为人民法院面临的重大现实课题。能动司法主张司法适度主动，有利于人民法院掌握司法审判工作的主动权，提高纠纷解决的效率；能动司法主张司法适度柔性，可以避免刚性裁判带来的负面影响，确

　　保纠纷解决的良好效果；能动司法主张司法适度干预，有利于实现司法裁判的实质正义，促进社会矛盾纠纷的源头预防、诉前解决和就地化解，等等。可以说，能动司法契合了变革时代涉诉矛盾纠纷化解的客观需求。

　　其二，坚持能动司法与参与社会管理创新。当前，我国新型社会关系频繁产生，新型社会矛盾纠纷不断涌现出来，但是社会管理的方式、手段、作风等方面还存在不少问题，导致一些群众产生不满甚至对立情绪。推进社会管理创新，建立与社会主义市场经济体制相适应的社会管理体系，是适应我国社会结构和利益格局发展变化的必然要求，对于解决影响社会和谐稳定的源头性、根本性、基础性问题，具有十分重要的意义。司法机关是社会管理的重要力量，司法审判是社会管理的重要方式。积极参与社会管理，既是司法审判工作的一项重要内容，也是司法机关承担的一项重要责任。在传统的司法观念中，司法手段仅仅是解决社会矛盾纠纷的一种事后补救方式，只有纠纷业已进入诉讼渠道后，司法权才有施展的空间。能动司法则主张司法主动参与社会管理，积极拓展介入社会管理的广度和深度，通过司法审判工作，引导人民群众坚持社会主义核心价值体系和社会主义荣辱观，促进社会和谐；通过司法审判工作，推动公共政策的完善，促进社会公平正义的实现；通过司法审判工作，促进社会组织强化内部管理，堵塞管理漏洞，消除管理隐患。总之，人民法院坚持能动司法，可以推动社会管理的规范与完善，健全与发展社会治理机制，从而契合了变革时代社会管理创新的客观需求。

　　其三，坚持能动司法与推进公正廉洁司法。司法现代化的历史实践证明，司法活动不仅要遵循形式上正确合理的程序，注重形式正义的实现，从而使人的行为及其后果具有可预测性，而且强调对基本价值准则的阐释、维护和实现，诸如正义、平等、自由、安全、利益等等，从而致力于追求实质正义。司法的实质正义通过司法的形式正义表现出来，司法的形

　　式正义则必须以司法的实质正义为其存在的根据和前提，司法的实质正义对于司法的形式正义具有优先性。尤其是在当代中国，人民法院必须高度关注和重视解决社会公平正义问题，在确保形式正义的基础上，努力维护和实现实质正义。当前，少数法官没有能够很好地把握形式正义和实质正义的辩证统一关系，导致某些案件虽然在实体上和程序上严格适用了法律规定，但却未能得到公众的认可，甚至在个别案件的处理上还引起了社会的广泛质疑。此外，极少数法官司法不公、不廉的情况依然存在，而其中许多行为，往往是在程序上做文章。我们认为，严格的形式合理性很容易导致实质合理性的丧失，绝对被动地执行实体法和程序法，在特定情况下有可能带来实质正义的湮灭[18]。能动司法强调最大限度地实现形式正义与实质正义的统一，最大限度地实现实质正义的优先性，从而契合了变革时代公正廉洁司法

　　的客观需求。

　　五、能动司法制度建设的主题

　　能动司法的价值意义凸显于国际金融危机的司法应对过程之中，但是，坚持能动司法，却不是人民法院应对国际金融危机的一时之需，而是关系人民法院工作科学发展的长久之计。人民法院坚持能动司法，不仅要调整转变司法理念，更要建立健全机制制度，切实把能动司法的要求贯彻落实到司法审判活动的全过程和各个方面。应当看到，在当前的司法

　　实践中，对于能动司法，少数法院推进思路还较为单一，相关举措未能真正实现由自在到自为、自发到自觉的转变。我们认为，与具体行为相比，制度更带有根本性、全局性、稳定性和长期性。加强能动司法制度建设，可以催生人民法院和法官自觉主动的能动司法行为。与此同时，在当前的司法国情条件下，对能动司法进行合理的、必要的规制，引导能动司法在

　　现代法治的轨道上运行，这也应当成为我们必须认真面对的现实问题。因此，能动司法制度建设，并不是一个超前性的课题，而是一个现实性的课题；并不是要不要进行制度建设的问题，而是如何进行制度建设的问题。

　　总的来说，能动司法制度建设，就是要把一个时期以来人民法院和法官能动司法的经验加以总结，形成人民法院和法官共同遵守的司法准则，用于指导和规范司法工作的具体实践。我们认为，能动司法制度建设的主体是：建立健全能动司法机制制度的组织实施者，即人民法院。能动司法制度建设的客体是：能动司法机制制度所指向的具体内容，既包括宏观层面的人民法院能动司法的机制制度，也包括微观层面的法官能动司法的机制制度。能动司法制度建设的基本目标是：既不要求人民法院和法官基于自我限缩的立场追求司法的绝对被动中立、刚性裁决和事后救济，更不主张人民法院和法官基于司法万能的倾向去无限拓展司法审判的“势力范围”，而应当是通过一系列司法运行机制制度的建立和完善，在遵循司法审判工作客观规律的基础上，不断强化司法审判工作的服务性、主动性和高效性。能动司法制度建设的主要依据是：人民法院的政治职责和社会职责定位、司法审判工作的客观规律、经济社会发展形势的实际需要以及人民群众日益增长的司法需求。能动司法制度建设的切入点是：以化解涉诉矛盾纠纷、促进社会管理创新、确保公正廉洁司法为重点，建立健全相关司法工作机制和制度，更加充分地发挥人民法院解决纠纷和规则治理的重要职能[19]。此外，在当代中国的宪政体制下，在中国特色社会主义司法制度的框架中，能动司法不可能也决不允许像西方国家走得那样远，决不意味着法官造法，也决不表明人民法院和法官担负着宪政性司法审查的职责。能动司法制度建设的制度底线，乃是现行宪法确立的当代中国的宪政体制，必须满足合宪性的基本制度要求，必须与现行法律体系相协调，必须建构在坚实的法治基础之上。

　　对于人民法院来说，能动司法制度建设的着力点是：（1）建立健全公共政策转化机制，能动地依法服务大局。在司法过程中落实公共政策，有利于顺利地实现法律对经济社会关系的调控，这正是人民法院能动地依法服务大局的具体体现。公共政策进入司法的过程，主要是通过司法机关制定司法解释和司法规范性文件，将公共政策转化为司法政策，指导法官的司法行为。人民法院将公共政策引入司法审判，必须建立在可靠的司法机制之上，明确公共政策转化的主体、形式以及进入裁判的路径等基本问题。人民法院公共政策转化的主体主要是最高人民法院和高级人民法院，基于职责定位等方面的考虑，中级和基层人民法院一般不宜作为公共政策转化的主体。在我国，最高人民法院是人民法院系统有权制定司法解释的唯一主体，可以通过制定司法解释和司法规范性文件的形式将公共政策予以转化；高级人民法院无权制定司法解释，但是可以通过制定司法规范性文件的形式，转化公共政策。（2）建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制，能动地化解社会矛盾纠纷。在我国国情条件下，有效化解社会矛盾纠纷，不能仅仅依靠某一种手段和某一个部门。能动司法主张法院不应当以鼓励诉讼为导向，而要努力将纠纷解决向社会开放[20]。建立诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制，为不同类型的矛盾纠纷提供相应的解决渠道，依靠社会各方面力量合力化解矛盾纠纷，避免当事人对诉讼手段的过度依赖，这既是有效化解社会矛盾纠纷的必然要求，也是人民法院对社会矛盾纠纷进行能动干预的一种体现。人民法院应当建立健全相应的工作机制，引导和鼓励群众通过非诉讼的方式解决矛盾纠纷。这主要包括：诉前调解工作机制、诉调对接工作机制、非诉讼纠纷解决方式的保障机制，等等。（3）建立健全参与社会治理机制，能动地促进社会管理创新。社会管理创新是对传统的社会管理模式进行改造、改进和改革，建立健全利益协调、诉求表达、矛盾调处、权益保障、应急处置等机制，构建党委领导、政府负责、社会协同、公众参与的社会管理新格局，从而对社会实现科学有效低成本的管理。参与社会管理创新，不是人民法院的“份外事”，而是人民法院的“份内事”，是宪法和法律赋予人民法院的重要职责，是人民法院应尽的社会责任。人民法院参与社会管理创新的机制主要包括：诉讼中的社会稳定风险评估机制、参与社区矫正工作机制、参与社会信用体系建设机制、法律服务工作机制、司法建议工作机制，等等。（4）建立健全涉诉民意沟通表达机制，能动地提升司法公信力。人民群众满意是司法审判工作的最高评价标准。民意在很大程度上反映了人民群众的意愿，在一定意义上可以说，司法只有获得民意的认同才会有公信力。准确把握涉诉民意，在依法司法的同时，充分考虑社会公众的一般道德原则、法律认知和是非标准，使司法的结果更加符合人民群众的期待，达致公众更加易于接受的司法公正，这是人民法院能动司法的重要体现。涉诉民意沟通表达机制是民意在司法中得以理性表达的制度保证。只有建立健全涉诉民意沟通表达机制，最大限度地方便群众行使权利、表达意见、监督司法，让司法更加开放民主、更加公开透明，才能使司法获得人民群众的信赖和支持。（5）建立健全便民诉讼机制，能动地服务涉诉群众。让司法更加贴近群众，方便群众进行诉讼，减轻群众诉累，这是人民法院坚持能动司法的必然要求。当前，要着力建立健全以下几项司法工作机制：司法公开机制、诉讼服务机制、巡回审判机制、司法救助机制，等等。（6）建立健全审判经验总结机制，能动地指导法官办案。认真总结广大法官正确运用司法裁判方法、解决法律适用难题、统一司法裁判尺度、提高审判质量效率的做法举措，及时从个案和类案的审理中，总结出审判经验，制定相关规范性文件，为更多的法官提供审判思路，确立审判规则，确保司法审判的良好效果，这也是人民法院能动司法的重要体现。要建立健全总结审判经验的长效机制，为人民法院开展总结审判经验工作提供有力的制度保障。

　　对于人民法官来说，能动司法应当成为人民法官司法方式的时代选择。法官在司法审判过程中，应当选择恰当的审理方式，努力使案件审理达到服务大局、案结事了的司法效果。人民法官层面的能动司法制度建设的基本要求是：（1）建立健全案件事实发现机制，最大限度地发现客观真实。当前，司法维护实质正义的任务具有极端重要性、紧迫性和复杂性，

　　这就要求人民法院必须建立有利于发现案件客观真实的工作机制，促进法官坚持实质正义的优先性。对于法官来说，一些被掩盖的事实不会主动浮现出来，要对当事人还以公道，就要在遵守程序法规定、确保不损害当事人诉讼利益的前提下，通过适度调查走访尽量发现案件的事实真相。调查走访，就是深入基层、深入实际，通过勘验现场、下乡走访等方式，努力

　　使法律真实最大限度地接近客观真实；就是主动依职权调查取证，平衡当事人的诉讼能力，在维护程序公正的基础上，最大限度地追求实体公正。（2）建立健全法律技术运用机制，确保法律的正确适用。与人民群众日益增长的司法需求相比，立法在及时性、准确性和科学性等方面难免存在不相适应的地方，并最终在司法领域表现出来。在此情形下，法官更有责任通过能动司法在维护法律秩序与实现社会正义之间维持一种有益的平衡。具体到审判权和执行权的行使，法官要根据经济社会发展的客观要求，在依法司法的前提下，主动地、创造性地适用法律，弥补成文法的不足与缺陷，以便妥善解决具体案件，而不是回避案件。法律技术运用是一个相当复杂和高度智慧化的问题，必须建立一套司法工作机制，明确法律解释、漏洞补充、法律拟制、法律推理等的运用条件、方式和限度，为法官正确适用法律，提供制度依据和科学指引。（3）建立健全柔性司法机制，实现司法审判效果的最优化。在急剧变革的社会转型时期，法官在解决纠纷的过程中，要坚持原则性与灵活性相结合，积极运用柔性司法方式化解涉诉矛盾纠纷。这主要包括：建立政策考量机制，充分考虑纠纷形成的背景因素，正确解读现行政策精神和法律原则，慎重把握裁判尺度；建立利益衡平机制，综合考量各方利益关系，从法律理念、法律价值、法律原则、政策导向等角度出发，认真进行价值判断，正确适用推理方法，针对不同情况、不同对象采取不同的司法措施；建立调判结合机制，科学把握适用调解或判决方式处理案件的基础和条件，根据各类案件的不同性质、具体情况、当事人的利益诉求，灵活运用调解或判决的司法方式；建立情法并用机制，充分关注情理因素，在不与现行法律冲突的前提下，将一般的道德原则、普遍的是非标准、善良的民俗习惯以及人情关系等合理因素引入司法，使司法的过程与结果更加符合人民群众的期待。（4）建立健全诉讼程序干预机制，引导当事人顺利进行诉讼。在我国司法实践中，由于文化层次、认知能力和获得法律服务等方面的差异，普遍存在着当事人诉讼能力不相称的情况，如果法官一味地严守中立，可能会使处于优势地位的一方利用熟悉程序规则来击败从实体法上看原本是应当胜诉的当事人，从而损害案件的实体公正[21]。能动司法要求法官应当积极行使司法职权，加强对当事人诉讼活动的能动干预，从而使当事人正确行使诉讼权利，承担诉讼义务。在立案、审理和执行的过程中，法官要对当事人就有关程序事项作出说明，引导其诚

　　实有序地进行诉讼；在当事人难以理解法律规定的含义时，要以群众易于接受的语言及时作出释明，使其充分表达诉讼意愿；对当事人诉讼中可能遇到的风险，要适时履行告知责任，引导其形成合理的诉讼预期；要对当事人举证、质证等行为进行适度干预，及时核实讯问和提醒告之，并在证据的合法性和举证期限等问题上采取宽严适度的审查方式；对当事人可能上访的已决案件，要及时通过适当方式对其进行教育疏导，促进其服判息诉。

　　六、结语

　　能动司法既是一个极富时代气息的命题，也是一个内涵深刻丰富的命题。我们对能动司法的探讨还仅仅是初步的，中国特色能动司法理论与实践体系的构建将是一个长期的、艰巨的过程。当前，我国正在深入推进司法体制和工作机制改革。能动司法是中国特色社会主义司法制度的内在属性，是转型社会中国司法发展的必然选择，应当成为当代中国推进司法体制和工作机制改革的重要基点。我们期待着法学理论界和司法实务界携起手来，对能动司法问题进行更加深入的理论研究和实践探索，进而凝聚共识，推动实践，促进中国特色社会主义司法制度的自我完善与发展，铸就新世纪新阶段人民司法事业新的辉煌。




【作者简介】
公丕祥，南京师范大学法学院教授。


【注释】
[1]参见《现代汉语词典》（第5 版），〔北京〕商务印书馆2005年版，第990 页。
[2]参见“百度百科”中的“能动性”词条。载于//baike.baidu.com/view/1286.htm?fr=alao1，最后访问日期：2010 年3 月30日。
[3] 参见吴英姿：《司法的限度：在司法能动与司法克制之间》，载〔北京〕《法学研究》2009 年第5 期。
[4] 参见罗东川、丁广宇：《我国能动司法的理论与实践述评》，载〔北京〕《法律适用》2010 年第2-3 期。
[5]参见陈朝阳：《司法哲学基石范畴：司法能动性之法哲学追问》，载〔重庆〕《西南政法大学学报》2006 年第6 期。
[6] 参见苏力：《农村基层法院的纠纷解决与规则之治》，载《北大法律评论》（第2 卷第1 辑），〔北京〕法律出版社1999 年版，第80 页。
[7]参见公丕祥：《能动司法与社会公信：人民法官司法方式的时代选择———“陈燕萍工作法”的理论思考》，载〔北京〕《法律适用》2010 年第4 期。
[8]参见张希坡主编：《中国法制通史》第10 卷，〔北京〕法律出版社1999 年版，第475-477 页。
[9]长期以来，大陆法系国家一直固守司法克制主义传统，但随着社会的发展，司法能动主义的影响日益明显，大陆法系国家的法官在一定条件下也在进行政策性判断、创制权利甚至参与立法。在欧洲、欧盟将社会转型发展中所产生的重大经济、政治和社会矛盾置于欧洲法院的司法控制之下，司法能动主义成为欧洲法院实现其目标的重要手段，也为欧洲一体化作出了积极的贡献。参见王千华：《评欧洲法院司法能动性的贡献及其限度》，载〔武汉〕《法学评论》2001 年第5 期。
[10]这方面的观点主要有：一是裁判权及判决所作用的范围及其社会功能（即裁判者在个案裁判是否试图形成社会政策）上的能动主义（以美国最高法院的司法能动主义为代表）；二是国家通过司法权对社会进行干预、实施社会政策和政治功能的工具性能动主义（以大陆法系国家政策实施性司法为代表）；三是案件管辖方面的能动主义（如扩大主管范围、取消立案限制、巡回审判、集团诉讼、公益诉讼等）；四是庭审风格中的司法能动主义（职权管理、释明权、法官调解等）；五是司法机关以审判外的方式参与社会治理、对社会机制进行管理和促进，承担社会责任的能动司法。参见范愉：《诉讼调解与法院的社会责任：从司法社会化到司法能动主义》，载〔北京〕《法律适用》2007 年第11 期。
[11][17] 参见李桂林：《司法能动主义及其实行条件———基于美国司法能动主义的考察》，载〔上海〕《华东政法大学学报》2010 年第1 期。
[12]Black，Henry Campbell，Black Law Dicitionary （6th ed.）West Publish Co.，1999，p.847..
[13]参见〔美〕克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义———自由的保障还是安全的威胁？》，黄金荣译，〔北京〕中国政法大学出版社2004 年版，第3 页。
[14]参见顾培东：《司法能动主义的蕴涵》，载〔北京〕《法律适用》2010 年第2-3 期。
[15][18] 参见公丕祥：《当代中国能动司法的理论与实践》，载《审判研究》2009 年第3 辑，〔北京〕法律出版社2009 年版，第32-33 页、第36 页。
[16]参见苏力：《能动司法与大调解》，载〔北京〕《中国法学》2010 年第1 期。
[19]参见王建国：《司法能动与纠纷解决》，载〔北京〕《法律适用》2010 年第2-3 期。
[20]参见范愉：《诉讼调解与法院的社会责任：从司法社会化到司法能动主义》，载〔北京〕《法律适用》2007 年第11 期。
[21]参见李浩：《司法改革中的实体公正与程序公正———以民事诉讼制度为视角的思考》，载公丕祥主编：《回顾与展望：人民法院司法改革研究》，〔北京〕人民法院出版社2009 年版，第176页。