“说者”与“听者”角色转换——司法判决可接受性的程序性思考

【出处】《政法论坛》2011年第2期
【摘要】在司法判决中，“说者”意味着行使权利的人，“听者”意味着履行义务的人。现代司法判决体现民主原则，实现由不平等的主客间性的“独白式”走向平等的主体间性的“对话式”，这就要求实现“说者”与“听者”之间的角色转换。现代司法判决体现法治原则，程序公正是司法判决可接受性的保证，确保当事人充分的诉讼参与权、辩护权也要求实现“说者”与“听者”之间的角色转换。“说者”与“听者”之间的角色转换保证了“说者”与“听者”的角色有效性和司法判决的有效性。
【关键词】说者；听者；主体间性；判决书上网
【写作年份】2011年


【正文】

　　从“主客关系”的认识论向“主体间关系”的语言学转向，是哲学史上具有里程碑意义的事件，被视为一场“哥白尼”式的革命。这场革命的集大成者哈贝马斯认为，把科学史上的范式概念应用到哲学上，可进行“存在”、“意识”和“语言”的哲学史上的三分期，并相应地区分三种哲学思维方式：本体论、反思哲学和语言学分析{1}(P.13)。这场肇始于哲学的语言学革命正日益向法学领域渗透，引起人们法律观念的重大改变。从认识论的视角看，法律就是作为主体的人对作为客体的法律生活的认识，法律就是主权者的命令或统治阶级意志的产物；而从语言学视角看，法律是一种主体间的对话，哈贝马斯认为法的合法性来自法律商谈的立法程序。笔者认为，哲学的“语言”时期恰恰是近代民主法治发展的产物，当代的法政哲学不是探讨个人的言语“能力”而是探讨公民的言语“权利”，像哈贝马斯这样的对“言语”行为研究的学者并非传统意义上的语言学家而是法政哲学家。自人类诞生以来，人都有说话的“能力”，但并非所有人都有说话的“权利”，古罗马的奴隶被称作“会说话的工具”，只有说话的“能力”而无说话的“权利”。公民是否具有话语权是前法治社会和法治社会相区别的标志，公民的话语权体现在司法判决中就是当事人的辩护权，当事人具有“说者”的地位，而非仅仅是被动的“听者”。

　　一、角色转换的“说者”与“听者”构成司法判决的有效话语系统

　　在话语系统里，有两个对应的角色：“说者”和“听者”，所谓的言语就是“说者说给听者听”或“听者听说者说”，只有“听者”而没有“说者”或只有“说者”而没有“听者”是构不成有机的话语系统的。但一个有效的话语系统并不仅仅在于该系统有“说者”和“听者”，还在于这二者的关系如何，是否处于一种恰当的对称关系。如果这个话语系统里的“说者”和“听者”被截然分开，那么无论“说者”还是“听者”都不是一个有效的角色，这个话语系统也并非是有效系统。司法判决之过程也是一个言说之过程，如果这里的“说者”和“听者”的角色是僵硬的、对峙的、固定的，那么说者和听者的角色都是无效的，这个话语系统也是失灵的，也就不可能具有可接受性。只有在这个系统里实现角色置换和可逆转性，话语不再是从“说者”到“听者”的单向度独白而是二者之间的双向度对话，这样的话语系统才是有效的，才可以制作出具有可接受性的判决书来。在当今的民主法治国里，法律从根本上讲是保护公民权利的，而话语权是公民的基本权利，公民不仅是“听者”，亦是“说者”，一项法律之所以有效，不仅在于它是由主权者或权威机关颁布，通过了哈特所说的“承认规则”的检验，还在于它首先将草案公布于公民，接受公民对其可接受性的评说，公民不仅是法律的承受者，也是法律的创制者，公民作为法律的承受者和制定者的角色是可以转换的，“公民时时刻刻都应该能够把他们自己理解为作为承受者所要服从的法律的创制者。”{2}(P.449)[1]公民对法律行使着“说者”的权利，也对司法判决行使着“说者”的权利。一项司法判决之所以是有效的，不仅仅在于它是法官依法作出的，还在于它的可辩护性，接受公民对其可接受性的评说，公民之所以遵守司法判决，不仅仅在于其具有强制性，还在于其具有正当性，是在经过当事人充分辩护的基础上作出的，公民对司法判决不是“接受与否”的描述性状态，而是“可否接受”的评判性状态。合法性主张要求判决不仅与过去的案例的处理相一致、与现行的法律制度相符合，而且也应该在有关问题上得到合理论证，从而所有参与者能够把它作为合理的东西来接受。只有公民在司法判决中具有“说者”的角色，充分行使辩护权，他才有理由相信司法判决是公正的而具有可接受性。只有公民认同司法判决具有可接受性时，他才会自觉地遵守法律。

　　法律以权利和义务为内容，“说”主要关涉权利，“听”主要关涉义务。在前法治社会，特别是在纠问式诉讼模式下，法官、当事人虽然也说也听，但却体现了不同的权利和义务，法官只是说者而没有听当事人辩解的义务，当事人只是听者而不享有辩护权。而在现代法治下，普遍采用对抗式诉讼模式，又称“辩论主义”诉讼，也就是拆除“说者”、“听者”二分的藩篱，使当事人成为说者也具有说话的权利，司法判决表现为理性对话的产物。

　　将奥斯丁的“以言行事”的言语行为理论引进法律，我们发现，法律就是一种对话的言语行为，正如哈贝马斯强调：“法是一身兼二任的东西：它既是知识系统，又是行动系统；它不仅可以被理解为一个规范语句和规范诠释的文本，也可以被理解为建制，也就是一套行动规则。”{3}（P139)无论立法、司法都是如此。“说”话就是行动，就是在实现权利，如辩护人的辩护就是在行使辩护人的辩护权，“听”话也是在行动，就是在履行义务，如当事人“听”法官宣判就是在履行遵守法庭秩序的义务，法官听当事人辩解也是为保证辩护人行使辩护权而必须履行的义务，除非特殊情况，法官不得打断而必须耐心“听”当事人和辩护人的辩护。法官如果剥夺当事人的正常辩护，就是对当事人权利的侵害，也产生司法判决公信力和可接受性丧失的行为后果。司法判决是言语行动的过程，有效的司法判决来自于司法判决中言语行动的有效性，即言语行动者必须遵守平等的对话规则。笔者认为，这个规则就是重新审视司法判决中“说者”和“听者”的关系，使他们由僵化的角色变为可逆转的角色，这样“说者”、“听者”不是直线运动型的对峙关系，而是圆圈运动型的转化关系，经过这种转化，从程序上保证作为“听者”的当事人也可以作为“说者”行使“说”的权利，反过来，作为“说者”的法官也要作为“听者”履行“听”的义务，法官和当事人之间不是不平等的主客间关系而是平等的主体间关系，法庭话语不是从法官到当事人的单向流动而是法官和当事人之间的双向互动，话语的表达是充分的完整的，司法判决是经过充分辩论的，也就具有可接受性。只有经过这种“说者、听者”的角色转换，才能保证法庭上“说、听”言语行为的有效性，正如哈贝马斯指出：

　　在我看来，话语真实性的判断尺度只能是它的主体间性。即是说，只有在话语主体的交往对话中，话语的真实性才能得到检验。当所有人都进入平等对话，并就同一话语对象进行理性的探讨与论证，最后达成共识时，该话语才可被看作是真实的。因此，真实性乃是话语交往中的三种有效性要求之一，以及这一要求的实现。当然，为了达成有效、真实的共识，每一个话语主体还必须从理性的动机出发，严格遵循普遍认同的话语规则和论证程序，表现出共同探求真理的真诚态度和愿望。综合起来，符合交往理性的话语活动，必须实现三大有效性要求，即（言说的）真实性、（规范的）正确性、（态度的）真诚性{4}。

　　这样，将作为“听者”的当事人转换为“说者”，将作为“说者”的法官转换为“听者”，法官和当事人都具有“说”的权利和“听”的义务，因而是平等的主体间关系，法官并没有垄断话语权、不能把当事人作客体对待。

　　排除当事人作为“说者”的充分辩论，法官仅仅以判决符合法律规定作为判决的可接受性的理由是不充分的，“规范性判断的正确性是无法在真理的符合论的意义上来解释的，因为权利是一种社会构造，不能把它们实体化为事实。‘正确性’意味着合理的、由好的理由所支持的可接受性。”{3}（P.278）一个判断之有效性取决于它的有效性条件被满足，这不能通过语义分析的逻辑推理而实现，只能通过语用的商谈方式，即通过以论辩的方式而实施的论证过程。从这点可以看出，司法判决不仅仅是语义的形式推理过程，更是一个语用的过程，卡尔纳普指出：“如果研究中明确涉及讲话者，或语言使用者，便是语用学的领域。如果撇开语言使用者，只分析语词与指涉物，就是在语义学的领域中。”从一般意义上讲，引人语义和语用区别的最主要原因是，为了提供一种解释框架，以说明交流失败完全在于讲话者语言意义的不确定性特征{5}。我们分析法庭话语使用之失效，很大程度上就在于没有将当事人当作主体赋予“说者”的权利，当事人的言语并非出自内心真意，这就阻碍了其维护自我权利的行动，按照“以言行事”的理论，言语被扭曲，行为也被扭曲。比如，刑讯逼供就是把当事人的说话由权利变为义务，剥夺当事人作为“说者”的资格，刑讯逼供而出的话语是扭曲无效的，是不能够作为证据的，所以刑事诉讼法第43条明确规定：“审判人员、检查人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”另外，既然当事人也是“说者”，“说”是当事人行使权利，当事人既可以积极的方式行使，如辩护；也可以消极的方式行使，如沉默。但是刑事诉讼法第93条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”这就是说当事人没有沉默权，他必须说那些自己不想说的话，也就是说没有充分享受“说”的权利，不是完全的“说者”，这条法规因而是有缺陷的。在这个过程中，必须实现“说者”、“听者”的角色转换，保证当事人作为“说者”参与论辩，以积极的、作为的方式或消极的、不作为的方式行使“说”的权利，司法判决由法官的独白走向法官和当事人的对话。

　　司法判决的可接受性在于它是所有参与者通过对话的共识，“规范和价值能否得到所有相关者的合理地推动的共识，只有从第一人称复数这个主体间扩大了的视角出发，才能加以判断。” [3](P.280）如果主体没有扩大，只是法官单方而将当事人排除在外，那么共识是不存在的，是无法作出合理的判断的，所以哈贝马斯强调司法判决中，根据融贯的规范体系而形成的个案诠释，依赖于商谈的交往形式，其中，“参与者的视角和由不偏不倚的法官所代表的共同体中那些非参与者的视角，有可能发生相互转换。”{3}（P.281）只有发生这种角色转换，法官和当事人才能既行使权利而有所作为，又履行义务而有所约束，保持各自权利义务的对称性，这就首先从程序上保证了公民的权利，也使司法判决不背离对公民权利的保护，提高司法公信力。

　　二、“说者”、“听者”的角色转换的法理分析

　　在法治社会，人人都是“说者”，都能够通过话语将自己的才智奉献于社会，社会的发展是全体公民共同努力的结果，由于话语并没有被一人垄断，社会的发展也不取决于一人之力，不因为一个领导人聪慧或愚蠢、贤明或昏庸、审慎或武断、清廉或贪婪等个人因素而大受影响，所以和专制社会相比，法治社会具有相当的稳定性。同理，在“说者、听者”二分的专制社会，控制话语权的法官个人因素对司法判决具有决定性影响，而在“说者、听者”可逆转性的法治社会，法官只是“说者”之一，司法判决并非取决于法官一人之智慧，而是法治发展的整体性成果，当事人的辩护能力、法律职业共同体的主导意识形态、社会的法律意识乃至民众的接受心理都以某种方式参加进来，司法判决是由整个社会的法律智慧决定的，司法判决更具有稳定性和合理可接受性。

　　人治社会与法治社会有很多区别性标志，其中显赫、根本的标志就是“言语”表达机制。在前者，话语表达被不同程度地垄断，成为少数人的“独白”，言语区域里被泾渭分明地分为“说者”和“听者”两块，控制话语的掌权者是只“说”不“听”的“说者”，没有话语权的民众是“听”而不“说”的“听者”，言语表达机制被阻塞，“说者”与“听者”的分离造成言路不通、听说对峙、言语支离破碎、行为磕磕碰碰，“说者”以权力作话语，压制言论自由，肆无忌惮地“说”而不必认真地“说”，导致“说”的质量下降；在后者，话语是不被垄断的，“独白”被“对话”所取代，每一个公民既是“说者”又是“听者”，掌权者和民众、“说者”和“听者”的隔离墙被推倒了，言语表达机制是通畅的，“说、听”质量在一个有效机制下得以保证。

　　在专制社会的司法中，“说”被法官垄断，当事人被剥夺了“说”的权利，也失去了通过“说”来实现自己对该司法判决的可能贡献，司法判决的可接受性系于法官身上，虽然也出现了包拯这样的“青天”断案，但在大多数情况下，判决的可接受性是无法保证的。只有保证当事人、诉讼代理人、辩护人充分行使辩护权，经过充分的辩论，司法判决的话语才是流畅的、互动的、完整的而具有可接受性，否则司法判决的话语是闭塞的、突兀的、破碎的而不具有可接受性，这正如格言：词语破碎处，无物存在。在司法判决中，话语的完整性在于“说者”和“听者”不是截然分开，而是具有可逆转性，话语的“说者”是参与法庭的法官、当事人、代理人、辩护人、公诉人全体，如果当事人、代理人、辩护人被剥夺“说者”的权利，“说”被法官和公诉人垄断，那么法庭的话语是破碎不全的，具有合理可接受性的司法判决也是不存在的。具有可接受性的司法判决必须具有可辩驳性，经得起批判性的检验，如同任何观点或思想都可以、并且应当受到质疑和批判一样，任何司法判决都应该通过理性的论证来为自身辩护，“只有那些所有可能的相关者作为合理商谈的参与者有可能同意的行动规范才是有效的。”{2}(P.107)真理越辩越明，法官要想证明自己的判决具有真理性，就要在程序上保证这判决是经过充分辩驳的，如果法官一方面宣称自己的判决具有真理性，另一方面又不让其经受辩驳，那简直是掩耳盗铃。在理性和逻辑面前，任何司法判决都没有对于质疑、批判、议论、拒斥的豁免权，必须经过当事人、辩护人和社会公众及法律职业共同体的辩护、批评和重建分析。

　　在司法判决中，作为“听者”的当事人越是行使“说”的权利，就越是能遏制法官的恣意妄为，越是对司法判决的可接受性作出更大贡献，如果这个权利全无，判决就成了法官的独角戏，他就可能作出没有可接受性的司法判决来。在对抗制诉讼模式中：商谈、对话、沟通有助于产生真理，不管诉讼的参与者动机如何，都有助于商谈中的司法公平判决。诉讼的过程是一个通过对话、辩论来论证说理，寻求对争议问题的最佳法律解释的过程。

　　赋予当事人以“说者”的权利，当事人对法官援引的法律、事实认定和判决结论都能够充分表达自己的意见，判决在当事人的辩驳前无懈可击而非漏洞百出，当事人也就为判决的理据充分所折服了。

　　正当的司法裁判所要达到的效果是要冲突双方在认可的前提下实现。因此，要使司法裁判获得民众的一般认同，也就必须设计出使他们能够达到一致的场景，谷口安平就此论述到，“我们的世界已变得越来越错综复杂，价值体系五花八门。常常很难就实体上某一点达成一致。一个问题的正确答案因人而异，因组织而异。程序是他们惟一能达成一致的地方，而且他们一旦同意了程序，则无论是何结果，都必须接受所同意的程序带来的结果。正因为如此，程序公正必须被视为独立的价值。”同时，为当事人营造一个正当的、能够充分平等地为自己的利益作辩护的裁判场景，在很大程度上也满足了他们要求获得公平对待和尊重其人格尊严的心理需求，从而更容易接受在此场景下作出的裁判{6}(P. 438)。

　　所以，在司法判决中，程序的公正性就是保证当事人作为“说者”的角色担当，充分行使辩护权。由于当事人的法律知识和辩护能力有限，当事人可以请诉讼代理人、辩护人和辩护律师，被判处死刑的人如果无力请辩护律师，可由法院指定法律援助的辩护律师，公开审判和判决书上网都有助于当事人充分行使辩护权。在程序中按照一定标准和条件整理争论焦点，法官公平地听取各方意见，通过正当性论证在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定，使当事人相信在这种程序下作出的结论对于他来说是公正的，这就保证了司法判决的可接受性。

　　角色转换能促使法官反思，遏制恣意妄为，考虑到司法判决的可接受性，所以哈贝马斯认为在司法判决中，单一主体和单一视角的独白式思路是站不住脚的，他引用米歇尔曼对德沃金的批评：

　　缺了对话，赫拉克勒斯……是一个孤独者。他的英雄气太盛，他的叙事性建构是独白式的。他同谁也不交谈，除了通过书本。他没有照面者。他遇不上任何别人。没有任何东西能把他摇醒。没有任何对话者可以妨碍他的经验和看法的不可避免的偏狭性。毕竟，赫拉克勒斯只是一个人。没有一个男人或女人能那样。德沃金创造了一个听诉判决活动的完美典型，却没有注意到受理上诉的法官席的那个可能最普遍引人注目的制度特征：它的多数，性{3}(P.275)。

　　德沃金搬出希腊神话中赫拉克勒斯这样具有“超人技巧、学识、权力和耐心”的理想型法官，在逻辑-语义向度内，在一个现行规范的封闭领域中，一个主体单视角自足地进行；无论赫拉克勒斯何其聪明，他所表现的是一个人的智慧，且没有经过“说者”、“听者”角色置换的商谈程序的筛选和辨认，司法判决的正确性、合理性、可接受性是没有保证的。法律商谈必须在语用的向度内，在一个开放的体系中，多主体多视角的进行。司法判决要经过理性的、对话式的充分辩论，尤其是不能剥夺当事人作为主体的辩护权。法官要尊重当事人，切不要自封为主体，而视当事人为被动的客体，当事人必须接受你的司法判决，否则就动用国家的强制力执行。实际上，在现代法治社会里，司法判决主要是靠当事人对它的尊重而执行的，靠强制力执行的只是少数，归根结底，司法判决应得到公民的认同和自觉履行，而不应该成为公民的对立面。这就要求，司法判决应是法官和当事人、公民的主体间交流、沟通、对话、说理、互动的过程，法官的判决具有正当性，所以值得公民的服从。我们知道，韦伯主张现代社会的统治建立在法治基础之上，而这种法治的正当性源于法律自身，即法律是自足、自治、自洽的封闭系统，法律被当作主体对客体认识的知识系统，而不是主体间交往的行动系统。实际上，韦伯用传统形而上学的语义学方法来解决现代性困境时犯了方法论的错误。在哈贝马斯看来，这原因在于“他在研究人的行为时，采取的是观察者的视角而不是参与者的视角，是从个体的人出发而不是从人际互动出发，因而展现在他眼中的现代人是‘功利人’、‘理性人’的形象，而不是基于主体互动而产生的沟通（又译作‘交往’）行为。” {7}(P.318)既然法官和当事人是主体间性关系，司法判决应追求正当性，而不是寄托于强制性来保证司法判决被遵守。法官要时刻反省自己所作出的司法判决是否合理，反躬自问如果自己和当事人角色转换时愿意接受这样的司法判决吗？所以阿列克西称赞黑尔的下述论述绝对地具有意义：“任何提出规范性命题者，必须当假设其置身于当事人之处境时，也能够接受该命题预设为前提（满足任何个人利益）的规则所造成的后果。”{8}(P.95)康德也指出：“定言命令只有一条，这就是：要只按照你同时认为也能成为普遍规律的准则去行动。”{9}（P.39）罗尔斯的“分蛋糕模型”亦表明，一些人分一个面包怎样才算最公平呢？这其实也牵涉到程序问题：切蛋糕者最后拿蛋糕，先拿蛋糕者无权切蛋糕，在这个程序里，先切蛋糕的人又置换为最后拿蛋糕的人，最先拿蛋糕的人又不具有切蛋糕的权利，这就迫使切蛋糕的人尽量将蛋糕切得公平，这种角色置换的程序限制了切蛋糕者的恣意妄为，他意识到自己虽然有切大切小的权利，但这个程序上的优势又同时被另一个程序上的劣势抵消：自己是后拿蛋糕当然也是那小的蛋糕，为了避免自己的蛋糕比他人的小，确保自己得到可能有的最大一份，惟一明智的选择是公平地切蛋糕，将每块蛋糕切得一样大小，程序的公正保证了实体的公正。“这个例子说明了完善的程序正义的两个特征。首先，对什么是公平的分配有一个独立的标准，一个脱离随后要进行的程序来确定并先于它的标准。其次，设计一种保证达到预期结果的程序是有可能的。”{10}(P.86)将这个模型推而广之，我们可以说，对立法而言，法律的制定者也应当是法律的遵守者，否则难以制定出公平的规则；对司法而言，制作判决的作为“说者”的法官也应该是听取对判决进行辩驳的“听者”，就像最后拿蛋糕这个角色迫使切蛋糕的这个角色公平地切蛋糕，作为“听者”这个角色也迫使作为“说者”这个角色公正地判决，“说者、听者”角色转换的程序公正性也有助于司法判决的实体公正性。更为重要的是，在角色可逆转的司法判决里，司法判决不是法官一人（合议庭）的主观臆断，而是具有“多数性”特征，当事人、诉讼代理人、辩护律师、民众和法律共同体成员都可以某种方式对判决书提出质疑，法官面对这质疑，要么拿出充分的理由进行反驳以扞卫自己判定的正确性，要么承认质疑的合理性而修正自己的判定，法官必须要作为“听者”认真地“听”各种质疑，对判定进行重新审视，无论坚持或改正该判定都要拿出充分的理据。在司法判决中，“如果对主体在此过程中的相互作用对于纠纷的解决的意义得到承认的话，那么判决既不是简单的强制性判定，也不是纯粹根据逻辑从法律推导出的具体结论，它的正当性和约束力的基础是交涉性的合意。”{11}(P.126)这种交涉只能是平等主体间的交涉，只有在当事人逆转成“说者”后这种平等主体才被创造出来，否则，当事人就成为法官的客体，与法官无平等可言。哈贝马斯的“交往行为理论”和“话语伦理学”强调了“科学真理”与“政治真理”的根本区别，他指出，在政治和社会生活中，一种意见只能依靠多数而非“客观真理性”来贯彻自身：只有满足了大多数人的利益，获得大多数人的支持，它才能证明自己的正确性，从而具有合法性。当今的所谓民主政治正是要求通过全体公民的平等参与，通过充分的讨论和论证，使这一目标得以实现：“政治和社会方面的重大事务涉及的是所有公民的利益，任何一种决定都必须为多数人所赞同方能有效，反之，得到公众一致支持的决定又必须为所有人视为对自己有约束力的而遵守之。惟有如此，话语意志的民主和自由才能实现，一种社会制度也才能获得稳固的基础。”{12}言语表达机制的进步和法治社会的进步是正相关联的，法治社会进展到哪里，首先看言语表达机制进展到哪里。归根结底，法治社会的核心标志是法律面前人人平等，而法律面前人人平等首先体现在公民话语权的平等。一个享有平等话语权的公民，不仅是被动的“听者”，还是主动的“说者”；他不仅作为“听者”有遵守法律的义务，而且作为“说者”有参与、影响、评论法律之制定和适用的权利。甚至，他首先是“说者”、法律的制定者，然后才是“听者”、法律的遵守者，在这个有机系统里，公民遵守自己制定的法律，公民和法律、“听者”与“说者”、遵守者与制定者是同一的，公民服从法律就是服从自己，公民尊敬自己制定的法律，法律的遵守是依靠公民对法律的尊重而非畏惧得以维持的，法律的权威不仅在于其具有强制性，更在于其具有正当性，它值得公民的服从。

　　三、“听者”、“说者”角色转换的程序保证

　　在司法领域，当事人尤其是犯罪嫌疑人、被告也被赋予“说者”的资格，享有充分的辩护权，新修订的刑事诉讼法和民事诉讼法都特别注意这个问题，确保犯罪嫌疑人、被告人、社会公众对国家专门机关的诉讼活动保持最大的信任和尊重。如新修订的民事诉讼法第179条增加了人民法院再审的两种情形：违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；未经传票传唤，缺席判决的。这就表明，如果当事人被剥夺“说者”的资格，未经传唤而缺席判决或即使出席判决也被剥夺辩护权，那就是错误的司法判决而应当再审。在人治社会，少数人（组织）只是“说者”，垄断了“说”的权利却不履行“听”的义务，而多数人只是“听者”，履行“听”的义务却丧失了“说”的权利，这两种情况都造成了“说、听”分离和“权利、义务”的失衡。而在法治社会，任何人（组织）既享有“说”的权利，又要履行“听”的义务，“说、听”是合一的，“权利、义务”是平衡的。作为行使国家权力的立法、司法机关，先天性地具有“说”的权力，所以理所当然的要履行“听”的义务，以保证公民、当事人在履行“听”的义务的同时，也享有“说”的权利，国家和公民、法官和当事人之间的“听、说”权利、义务都是对等的，造成二者对立的隔离墙也就不复存在了。公民尊敬法律因为法律具有优良的品质，公民遵守司法判决因为这判决是公正的，而法律和司法判决能够达到这样的品格，就在于法律言语渠道的畅通，首先作为“说者”的立法、司法机关也要作为“听者”倾听公民和当事人的呼声并进行郑重的考虑，约束自己的随心所欲，通过立法和司法表达和维护公民的权利，这样的法律和司法判决当然都具有合理可接受性。

　　“说者”、“听者”的角色转变是当代诉讼机能转变的必然要求。当代诉讼从过去的目的性机能向功能性机能转变，目的性机能在于查清案件事实、准确定罪量刑，它建立在追求客观真实这一价值理念基础之上，对其过分强调会导致诉讼过程中的“重实体、轻程序”、“重结果、轻过程”、“重权力、轻权利”等观念的产生，这也是我国诉讼制度需要解决的问题之一{13}。功能性机能强调程序自身在实现社会公正、保障当事人权利等方面的价值意义{14}，“刑事司法的现代化应凸显对个体人权的尊重及对公正程序的追求。”{15}（P.53）实体正义强调裁判结果与客观事实的关联，强调存在一种对正当结果的独立标准：“只要被告犯有被控告的罪行，他就应当被宣判为有罪。审判程序是为探求和确定这方面的真实情况设计的。”{10}(P. 86)但罗尔斯也认识到不可能把法规设计得使它们总是达到正确的结果：

　　即使法律被仔细地遵循，过程被公正恰当地引导，还是有可能达到错误的结果。一个无罪的人可能被判作有罪，一个有罪的人却可能逍遥法外。在这类案件中我们看到了这样一种误判：不正义并非来自人的过错，而是因为某些情况的偶然结合挫败了法律规范的目的。不完善的程序正义的基本标志是：当有一种判断正确结果的独立标准时，却没有可以保证达到它的程序{10}(P. 86)。

　　所以客观公正是不可能完全实现的，程序就成了裁判结果正当性的来源，因为对程序的规定可以做到明确而具体，易于操作，排除了各种“偶然结合”的因素，作为与“不完善的程序正义”的对照，“在纯粹程序正义中，不存在对正当结果的独立标准，而是存在一种正确的或公平的程序，这种程序若被人们恰当地遵守，其结果也会是正确的和公平的，无论它们可能会是一些什么样的结果。”{10}(P. 86)与实体正义相比，程序正义更有保障性，程序正义可观察、计算、测量，更容易在当事人和法官之间达成共识，“如果我们希望看到有节度的自由，有组织的民主，有保障的人权，有制约的权威，有进取的保守这样一种社会状态的话，我们需要将法律程序作为一个制度化的基石。”{16}司法判决的公正性首先就是落实程序正义，保证当事人的辩护权利，保障当事人的“说者”地位是其中的重要和必备的环节，“人们至少有理由期望，在作出关系他们的判决之前，法院听取其意见，即他们拥有发言权。某人被允许参与诉讼也表明别人尊重他，即他受到重视。”{17}（P.35）哈贝马斯也认为，司法判决的正确性的衡量标准，取决于判决过程对那些使公平判断成为可能的交往性论辩条件的满足程度，即在时间向度、社会向度和实质性向度中必须采取的那些理想化：第一，无尽的时间，它们阻止对论辩的不受合理推动的中断；第二，无限制的参与，它们通过人们对论辩过程的普遍、平等的了解和平等、对称的参与而确保在议题之选择和最好信息、最好理由之接纳这两方面的自由；第三，充分的无强制性，它们排除理解过程内外所产生的任何强制，而只承认更好的论据的强制力量，除合作地寻求真理外，其他动机都被中立化{3}(P. 282)。判决书上网对于保障当事人的“说者”地位具有重要意义。

　　判决书上网的实质在于扩大了“说者”的范围，由当事人而至全社会的公民，并形成后者对前者的有力支援。1996年修订的刑事诉讼法的显着特色就是赋予当事人充分的辩护权，2007年修订的民事诉讼法更是加强了这一趋向，这就表明，在当今的民主法治国，公民享有宪法所赋予的言论权，是被动的“听者”和主动的“说者”的统一体。判决书上网是为当事人行使“说者”的权利提供了更好的平台。因为在法庭上，当事人面对的是有专业知识的法官，当事人虽然可以请专业的律师，但囿于律师自身及其他各种因素制约了当事人和律师的辩护能力，辩护权未必得到充分行使。判决书上网，站在当事人作为“说者”的这个阵营的“说者”就更多了，其中不乏具有专业知识和热心关注法治建设的专家，他们更具“慧眼”，他们能够发现当事人拘于能力之限所不能发现的问题，这就从相反的方向警示少数企图糊弄当事人的法官，打消他们不被当事人识破的侥幸心理，使他们更加认真地对待司法判决。因为判决书上网，“说者”的范围扩大了，水平提高了，判决的破绽就易于被识别和评论，这就使法官认识到，要想使判决书免受非议，不能寄托于当事人的辩护能力不足上，而应当是在判决书本身的质量过硬上，敷衍塞责、蒙混过关是行不通的。

　　程序正义被认为是“看得见的正义”，对于法治社会的立法、司法和执法具有非常重要的意义，判决书上网目前还没有进入三大诉讼法的程序，但笔者认为，判决书上网恰恰是应该进入司法程序的，这当是将来诉讼法修订时的重要内容。在法治社会，就立法而言，法律是所有公民在平等地参与政治、法律秩序的民主决策过程中生成的；就司法而言，司法判决也应该是所有公民参与、讨论、对话的结果。在法治社会，立法、司法、执法是一个有机的大系统，每一个公民都是这个系统中的一员，而不可能是孤立的存在；就局部来看，一项法律或司法只与某些特定的公民直接相连，就全部而言则是与所有公民休戚相关，没有公民能够置之度外的。公民是从总体上关注法律的，如果一项法律或司法今天对某一公民不公正，明天也可能会降临到自己的头上，所以公民要时时关注法律的公正性。当然，立法和司法的运行机制是不同的，立法的制定者是公民选举出来的代表，法律在制定前公布草案和征求意见，公民对立法的参与度是相当高的。相比较而言，司法具有个别性，公民对司法的参与度是受到限制的，现在的诉讼法赋予了当事人辩护权，除法律规定外进行公开审判，允许民众旁听，这都是公民参与司法的表现。但法庭毕竟是“半亩方塘”的小地方，虽然当事人辩护权利的行使和民众的旁听有助于约束、推动和启示法官作出具有合理可接受性的司法判决，但当事人和旁听群众毕竟也是少数人，法律知识和辩护艺术有限，推动合理性司法判决的力量有限，不足以保证司法判决达到“问渠那得清如许”的质量，因为“为有源头活水来”的最大源头在于全体公民的法律智慧。一旦判决书上网，判决的依据、事实的认定、证立的理由和得出的结论都不受时间、空间限制地展示到广大民众面前，包括关心法治建设和司法公正的专家，不公正的司法判决恐怕就昭然若揭而无立足之地了，能够堂堂正正上网的当是那些说理充分具有合理可接受性的判决书。通过判决书上网这一程序，要求法官所制作的每一判决书都具有可接受性，能够经得起民众的评论。判决书上网应当成为司法判决后续的、必不可少的程序，除涉及到国家机密、商业秘密、个人隐私、未成年人案件和其他当事人要求不上网的案件外，都应该上网，那些无理由没上网的判决书应当视为未生效。

　　判决书上网不是违背独立审判原则而是促进司法独立。法官独立审判不受外界干涉，也不应该受到舆论的干预。判决书上网决不是通过网络舆论于预司法，法官对网民的评议是“有则改之、无则加勉”，法官对一份“理据充分、逻辑清晰、论证严密”的判决书应有着“真金不怕火炼”的自信心，广大网民会给判决书一个公允、客观的评论，即使遇上不公允的评论，也要理直气壮地抵制，坚持自己的正确判定。所以，判决书上网，网络监督的最大效果是督促法官依法、公正判决，排除法律之外的各种因素的干扰，取得司法判决的公信力。判决书上网对保证法官独立审判具有重要意义而不是相反，现在司法不独立的一个重要因素是权力对司法的干预，判决书上网是法官抵制权力干预司法的利器，法官会对干预者说：如果我按你的要求违法判决，网民会怎么说？干预者一想到判决书上网和网民的评说，其干预也就有所收敛了，所以判决书上网有助于法官独立办案。

　　判决书上网也表达了法院还作为“听者”虚心听取公民对该判决书评论的诚心、提高判决书质量的责任心、向批评界“亮剑”的决心、坚信判决书质量的自信心。显然，网络已成为重要的言“说”渠道，敢于将判决书公布上网让网民“说评”是对自己判决书质量的自信，而这种自信来自于司法公正和司法能力。网民的评论实际上是超越时空限制和法官进行的二次“对话”。这就表明，现代司法不是“独白”式的，而是“对话”式的，无论当事人和公民都不仅是“听者”更是“说者”；立法者和法官也不仅仅是“说者”亦是“听者”，他们不仅从“说者”的视角来制定法律和判决，还要从“听者”的视角来权衡、吸收、考量民众的意见，从而使法律和判决都不是出自立法、司法机关的单向流动，而是出自立法司法机关和民众之间的双向的良性互动。当立法者和法官作为“说者”就考虑到将要作为“听者”的角色置换时，他们必须考虑到“说”理的严肃性而避免恣意妄为，“说”理的充分性而避免漏洞百出，“说”理可辩驳性而避免强词夺理，只有在作为“说者”时作到这一点，他们置换为“听者”时才会掌握主动，敢于而不是惧于作“听者”，胸有成竹、底气十足地面对作为“说者”的民众，理直气壮地回答他们的问题。否则，如果法律和判决本身质量不过硬，作为“听者”时面对民众的提问，他们会面红耳赤、支支吾吾、难以自圆其说，他们是害怕作为“听者”所面临的尴尬境地的。可以说，由于判决书制作的单向度流向，现在一些判决书是在法官“打盹”甚至枉法裁判的情况下作出的，带着病毒和细菌而没有质量保证，而网络的公开性犹如强烈的阳光，是能够杀死这些病毒和细菌的，这些带毒菌的判决书与其拿到网络上被杀死，不如先行改正于判决过程中。判决书上网，判决书成为公民“说”的对象，公民对法官所依据的法律进行评论，这反馈到立法者那里，有助于立法者纠正“恶法”，制定出“良法”；公民对法官的事实认定、法律推理、论证、解释和司法判决的可接受性在“理想的话语情境”里进行议论，这就约束法官，要求法官判决时慎之又慎，与此同时，判决书上网也扩大了法官“听”的范围，不仅仅是当事人（辩护人）的辩护，亦是广大网民的评议，判决书的质量在更大范围和更大程度上被监督。判决书上网的实质在于利用现代的言说工具—网络，让民众对判决书行使“说者”的权利，而法官则角色转换为“听者”，履行“听者”的义务，倾听、分辨和整理民众的意见。这样，无论法官和公民，都实现了“说者”和“听者”的角色置换，使司法判决成为“说者”与“听者”之间的双向流动的“对话”，而非法官单向流动的“独白”，判决书通过网络平台的对话交流，就可以在更大范围内被接受和认同，在“说者”、“听者”隔离墙被推倒之时，法律和民众之间的隔阂与对立也就消除了。

　　由于公权力相对于私权利的强势地位，所以当下中国司法判决中，法官仍然处于“说者”的主导地位，法官行使“说者”的权力过于强大，相比较之下，当事人处于“说者”的从属地位，当事人行使“说者”的权利相对有限，这是一种不对称的关系。所以，要从程序上提高当事人作为“说者”的权重，这大概是诉讼程序的发展方向，判决书上网无疑开了一个好的先例。




【作者简介】
聂长建，单位为中南民族大学。


【注释】
[1]该书的中文译者童世骏先生指出：“从法律理论的角度来看，现代法律秩序只能从‘自决’这个概念获得其合法性：公民应该时时都能够把自己理解为他作为承受者所要服从的法律的创制者。这句话值得高度重视，它大概是《在事实与规范之间》一书中最重要的一句话。”（童世骏：“‘事实’与‘规范’的关系—一个哲学问题的政治-法律含义”，载《求是学刊》2006年第5期。）笔者对这句话的译文与童世骏先生的中译本稍有不同。


【参考文献】
{1}[德]哈贝马斯：《后形而上学思想》，曹卫东、付德根译，译林出版社2001年版。
{2}Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to aDiscourse Theory of Law and Democracy, Translated byWilliam Rehg, The MIT Press, 1996. {3}[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间—关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版。
{4}章国锋：“哈贝马斯访谈录”，载《外国文学评论》2000年第1期。
{5}殷杰、郭贵春：“论语义学和语用学的界面”，载《自然辩证法通讯》2002年第4期。
{6}管伟：“论司法裁判正当性的考量标准”，载《法律方法》第6卷，山东人民出版社2007年版。
{7}童世骏：“没有‘主体间性’就没有‘规则’—论哈贝马斯的规则观”，高鸿钧、马剑银主编：《社会理论之法：解读与评析》，清华大学出版社2006年版。
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{10}[美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版。
{11}焦宝乾：《法律论证导论》，山东人民出版社2006年版。
{12}章国锋：“话语·权力·真理—社会正义与‘话语的伦理”，，载《社会科学》2006年第2期。
{13}陈瑞华：“从认识论走向价值论—证据法理论基础的反思与重构”，载《法学》2001年第1期。
{14}姚莉、詹建红：“刑事程序选择权论要—从犯罪嫌疑人、被告人的角度”，载《法学家》2007年第1期。
{15}卞建林：《刑事诉讼的现代化》，中国法制出版社2003年版。
{16}季卫东：“法律程序的意义”，载《中国社会科学》1993年第2期。
{17}[美]贝勒斯：《法律的原则—一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版。