2007年司法考试民法考点聚焦（5）

考点四十一：抵押权与留置权的竞合

　　第一，先设定抵押权而后成立留置权。因为先设定抵押权后因标的物不移转占有，所以在抵押人将抵押物交由他人占有时，在具备留置权成立的条件下可在抵押物上再成立留置权。此种情形下发生的抵押权与留置权的竞合效力如何?通说认为留置权优先于抵押权。因为留置权人占有标的物，并且因留置权担保的债权往往是有利于保全抵押权人利益的。

　　第二，先成立留置权而后设定抵押权。这有两种可能：一是留置物所有人将留置物抵押，此时在留置物上又成立抵押权，抵押权与留置权竞合，因留置权成立在先，留置权的效力当然优先于抵押权。二是留置权人将留置物抵押，于此情形下，因为留置权人非为标的物所有人，抵押应为无效，不发生抵押权与留置权的竞合。但是若经留置物所有人同意，留置权人为自己的债务履行而为其债权设定抵押权的，抵押权可为有效，发生抵押权与留置权的竞合。不过于此情形下，抵押权的效力应优先于留置权。因为留置权人是抵押权所担保债权的债务人，债务人的权利不能优于债权人的权利。

　 考点四十二：留置权与质权的竞合

　　第一，先成立留置权后成立质权。留置权人以其占有的留置物再设定质权的，如经所有人同意，质权成立；如未经所有人同意，则其设定行为应为无效，但因留置权与质权均以占有为公示原则，善意第三人得依善意取得原则取得质权。在第三人取得质权时，留置权与质权竞合，后设定的质权效力应优先于留置权。因为在此种情形下，标的物为质权人实际直接占有，而留置权人仅为间接占有人。但如果在留置期间经留置权人同意，标的物所有人以留置物设定质权的，则因留置权成立在前，质权成立在后，留置权的效力应当优先于质权。

　　第二，先成立质权后成立留置权。在质物由质权人占有期间，质权人将质物交由第三人直接占有，而自己间接占有时，第三人得基于留置权的成立事由而取得留置权。例如，质权人将质物交由第三人保管，保管人得于具备留置权条件下取得留置权。于此情形下，因质权人的质权并不消灭，则发生留置权与质权的竞合，留置权的效力优先于质权。因为留置权是担保基于维护或保存标的物的价值的行为而发生的债权，并且标的物由留置权人直接占有，而质权人仅为间接占有人。

　　考点四十三：选择之债的履行

　　选择之债的数种给付中的一种嗣后不能，且不可归责于双方当事人时，选择之债存在于其余的给付之上。债务人有选择权的，有权就剩余的给付加以选择，无权选择嗣后不能的给付；债权人有选择权的，有权就剩余的给付加以选择，也有权选择嗣后不能的给付。

　　若因可归责于当事人的原因致使数种给付全部不能时，此时发生债的不能履行，可归责的债权人或债务人应负损害赔偿责任。但是，若因可归责于当事人的原因致一种给付不能时，应当区分：（1）债权人有选择权，且因可归责于他的原因致选择之债的一种给付嗣后不能的，选择之债存在于其余给付之上，债权人只能就此选择。若该不能系可归责于债务人的原因产生时，债权人有权选择该不能履行的给付，从而追究债务人的债务不履行责任。（2）债务人有选择权，且因可归责于他的原因致选择之债的一种给付嗣后不能的，选择之债存在于其余给付之上，债务人只能就此选择。若该不能系可归责于债权人的原因产生时，债务人有权选择该不能履行的给付，从而追究债权人的债务不履行责任。

　　考点四十四：多数人之债的履行

　　按份债务的履行，需注意以下几点：（1）按份债务基于双务合同而产生的，一债务人未履行或者未提出其给付时，债权人可行使同时履行抗辩权；（2）按份债务人中的一人清偿其他债务人的债务，该债务人的债务消灭，不按非债清偿处理；（3）按份债务人可以为共同诉讼人起诉或应诉。

　　按份债权的受偿，需注意以下几点：（1）按份债权基于双务合同而产生的，债权人就债务人中的一人未提出给付，对于其他债务人可主张同时履行抗辩权。（2）按份债权基于合同而产生的，解除该合同须由按份债权人全体主张，其中一债权人的解除权消灭时，其他债权人的解除权也随之消灭。不过，在继续性合同场合，解除权可由一按份债权人单独行使。（3）一按份债权人，原则上不得就其他债权人的份额受领给付。若为受领行为，则或者是其他债权人的代理人或辅助人，或者是无因管理人。（4）按份债权人全体可以为共同诉讼人起诉或应诉。

　　连带债务的履行，需注意以下几点：（1）连带债务的任何一个债务人都有义务履行全部债务，不得拒绝超过在债务人内部自己分担部分的给付。（2）连带债务人的一人或者数人清偿全部债务时，全部连带债务因失去目的而消灭。清偿部分债权时，其他连带债务人的债务于此范围内被相应免除。（3）一个连带债务人以其债权抵销债权人的债权，债权消灭，各连带债务人的连带债务也消灭。（4）连带债务人中一人与债权人混同，该连带债务消灭。其他连带债务是否随之消灭?于此场合，没有对其他连带债务人予以优惠保护的必要，以其他连带债务不因之而免除为宜，其他连带债务仍需按债的履行原则、规则及方法履行。（5）债权人免除部分连带债务人的债务，而无消灭其他连带债务人的债务的意思表示的，法律对此应予承认，其他连带债务人仍需履行。（6）履行期届满，全部连带债务人未履行债务，构成债务不履行，除一人或数人有免责事由的以外，须负债务不履行责任。（7）连带债务的发生原因可以各异，构成连带债务的各债务的诉讼时效期间及起算点可能不同，即使相同，但因诉讼时效中止、中断可能不同，所以各债务的时效完成时间可能有先有后。此时，连带债务之一已超过诉讼时效期间时，其他连带债务仍需履行。（8）连带债务人中一人或数人破产时，债权人既可以向未陷于破产程序的连带债务人主张债权，也可以其债权申报破产财产，参加分配。（9）在诉讼程序中，债权人可以将全部连带债务人作为共同被告提起诉讼，也可以单独地对某一连带债务人提起诉讼。不过，该连带债务人清偿全部债权时，债权人的债权因目的达到而消灭，债权人便不得再诉请其他连带债务人。

　　连带债权的实现，需注意以下几点：（1）每个连带债权人都有权单独请求债务人履行债务，债务人应一个连带债权人的请求履行了债务时，其他连带债权因目的已经实现而消灭；（2）一个连带债权因与债务人的债权抵销，或者经提存或混同而消灭的，其他连带债权人的债权也因目的达到而消灭；（3）一个连带债权人免除债务人的债务的，除该债权人应享有的部分以外，其他连带债权人的债权不消灭；（4）连带债权中的一个债权已超过诉讼时效期间时，债务人就该部分不仅有权对抗该债权人，也有权就该部分对其他连带债权人拒绝履行债务，但是对其余部分的连带债权仍有义务清偿；（5）连带债权人中的一人有过失、转让债权、免除债务的，对其他连带债权人不产生影响。

　　考点四十五：债权人撤销权的成立要件

　　债权人撤销权的客观要件：（1）须有债务人的行为。（2）债务人的行为必须以财产为标的。不以财产为标的的行为，因与债务人的责任财产无关，因此债权人不得撤销。（3）债务人的行为须有害于债权。这是指债务人的行为减少了债务人的责任财产，致使债务人无足够的财产来清偿其对债权人的债务。

　　债权人撤销权的主观要件：（1）债务人的恶意。（2）受益人的恶意。对此需把握：①受益人的恶意，是指在其取得一定财产或财产利益时，已经知道债务人所为的行为有害于债权人的债权的事实，至于受益人是否具有故意损害债权人利益的意图，或是否曾与债务人恶意串通，不在考虑之列；②为第三人利益的合同，以第三人（受益人）有恶意为已足，与债务人成立民事法律行为的相对人是否有恶意，在所不问；③受益人必须在受益时为恶意，在受益后才为恶意的，债权人不得行使撤销权，即使受益人受益与债务人行为在时间上不一致，只要在受益时为恶意，不论行为时系善意或恶意，就认定为恶意；④ 受益人的恶意，虽一般要求由债权人举证，但债权人能证明债务人有害于债权的事实，依当时具体情形应为受益人所能知晓的，即可推定受益人为恶意。

　　债务人为无偿行为而有害于债权时，只须具备客观要件，债权人即可请求法院予以撤销，但债务人所为行为为有偿时，还须具备债务人及受益人恶意的主观要件。 此外，撤销权为形成权，债权人撤销权的行使使债务人与第三人的法律行为归于无效，使债务人的责任财产恢复到行为前的状态。

　　考点四十六：担保合同无效的情况

　　（1）国家机关和以公益事业为目的的社会团体，违反法律规定提供担保的，担保合同无效；（2）董事、经理违反公司法规定，以公司资产为本公司股东的债务提供担保的，担保合同无效；（3）以法律、法规禁止流通的财产和不可转让的财产设立担保的，担保合同无效；（4）未经国家有关机关批准或登记对外担保的，或为境外机构向境内债权人提供担保的，对外担保合同无效；（5）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的，担保合同无效；（6）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的，担保合同无效；（7）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。

　　担保合同为从合同。主合同有效，而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任。债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分不能超过债务人不能清偿部分的1/2。主合同无效而导致担保合同无效，担保人不承担民事责任，但担保人有过错的，担保人承担民事责任部分不应超过债务人不能清偿部分的1/3。担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。

　　考点四十七：保证人的主体资格

　　（1）具有代为清偿能力是保证人的基本条件，但不能以保证人不具有代偿能力为由认定保证合同不具有法律效力。（2）除法律另有规定外，自然人、法人或者其他组织都可以作为保证人。“其他组织”主要有：依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；依法登记领取营业执照的联营企业；依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；经民政部门核准登记的社会团体；经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。（3）禁止提供保证的主体主要有：①国家机关，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济贷款进行转贷的除外；②学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，但从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效；③企业法人的分支机构、职能部门，企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证以及企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效，但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

　　注意：一般认为，对视为完全民事行为能力人和具有财产能力的限制民事行为能力人不能作为保证人，因为，视为完全民事行为能力人也为未成年人，对未成年人利益的保护是一种优先考虑的价值目标。

　　考点四十八：保证期间

　　保证期间在保证合同中应明确规定。如果当事人没有约定或约定不明确的，无论是一般保证还是连带保证，保证期间均为自主债务履行期届满之日起6个月。但在保证人有权行使先诉抗辩权的情况下，保证人不负迟延责任。

　　对保证期间需掌握：（1）保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律效果；（2）保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期间的视为没有约定，保证期间为主债务履行期满之日起6个月；（3）保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为自主债务履行期届满之日起2年；（4）主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。

　　注意：保证人对超过诉讼时效的债务进行清偿以后，其对债务人主张追偿权，债务人是否可以以主债务诉讼时效已过进行抗辩，则应区分情况：如果保证人是接受债务人之委托进行保证的，则债务人不得对其主张抗辩；如果保证人是因债权人的欺骗而进行保证的，则保证人可拒绝承担保证责任，不存在向债务人追偿问题；如果保证人不是接受债务人之委托，也不存在债权人进行欺骗之情况，而是保证人自愿进行保证的，则不享有对债务人的追偿权。

　 考点四十九：人保与物保并存

　　同一主合同中，既存在物保又存在保证的情况下：（1）在债务人自身提供物保的情况下，应坚持《担保法》第28条之规定，保证人对物的担保以外的债务承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在放弃权利的范围内免除保证责任，即坚持物保先于人保的原则。（2）在第三人提供物保的情况下，应依照《担保法解释》第38条规定，即不实行物保先于人保，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任，承担了担保责任的担保人，可以向其他担保人要求承担其应当分担的份额。如果债权人放弃了物的担保的权利，或者怠于行使担保物权，致使担保物价值毁损和灭失的，视为债权人放弃部分或全部物的担保，保证人在债权人放弃权利范围内免除责任。

　　考点五十：一般保证债务和连带保证债务诉讼时效的区别

　　在一般保证的情况下，在保证期间内，债权人向债务人提起诉讼或者申请仲裁的，则启动一般保证债务的诉讼时效，因此，主债务的诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效也中断。保证债务的诉讼时效，从主债务的判决或者仲裁裁决生效之日起开始计算；在连带保证的情况下，债权人必须在保证期间内向保证人主张权利，才启动保证债务的诉讼时效，如果仅向债务人提起诉讼，或者申请仲裁或者主张权利，则不启动保证债务的诉讼时效，因为在连带保证的情况下，保证人不享有先诉抗辩权，因此，在连带保证的情况下，主债务的诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效不中断。连带保证的债权人在保证责任期间内要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起计算保证债务的诉讼时效。必须注意的是，不论是一般保证，还是连带保证，主债务诉讼时效中止，保证债务诉讼时效亦中止，对此，不存在区别。