中外法官权利能力和行为能力的比较分析--遴选优秀法官机制的法理基础比较解析

【出处】《法律适用》2004年第4期
【关键词】法官权利能力；行为能力
【写作年份】2004年


【正文】

　　笔者近年思考较多的是世纪之初共同呼吁的司法统一考试问题，感受最强烈的就是在信息化背景下的全球化浪潮正在悄然兴起并逐步迫近我们。以信息化为平台，全球化正在成为当代最重要的时代特征之一，也开始引起国际社会有识之士的广泛兴趣和高度的警觉。[1]

　　可以预料，在全球化的大势之下，司法领域将会涉及愈来愈多的全球化因素，法官必将面临与国际社会愈来愈同步的全新诉讼领域。然而，时下法官队伍整体素质不高是不争的事实。[2]对此如何应对则是国家高层审判机构在司法战略策略上不得不深思熟虑的重大问题。今天的法官队伍准备得如何，直接决定着能否赢取明天严峻的司法挑战。因此，各国当前在法官的遴选上，都十分注意立足于优中选优，着眼于素质能力，严格法官队伍的“准入”制度。兹事体大，近年来对其从法文化的角度加以勘考者有之，从司法道德的角度加以指评者有之，从管理体制的角度加以论说者有之，从考试选拔的角度予以叙评者有之，从审判监督的角度予以指陈者有之，甚至从公正与效率的重大主题[3]下予以抨击者亦有之。本文不惴浅陋，从“两个能力”即法官权利能力和法官行为能力入手，并将其作为遴选优秀法官机制的法理基础，比较国内和一些外国特别是欧洲有关国家的情况，对法官遴选问题略抒薄见。

　　一、遴选优秀法官机制的法理基础之一：国家对法官权利能力的法律设定与授予——追求公正价值理念，关注权利的广泛平等性

　　基于法律面前人人平等的现代法制理念，在对待权利资格问题上，各国的立法在条文表述上一般都很关注公民政治权利或公权利在享有权利的主体资格上的广泛性。法官权利能力即公民依法可能成为法官的一种法律拟制的权利资格，当然应当成为政治权利的一个组成部分，不能被任意加以限制和剥夺，否则既不合于法制主流，也会违背宪政精神，故世界各国一般对此采取比较宽松的主体资格设置方式，从而体现权利资格的公正性和广泛性。在这个问题上，欧洲比我国有着更早的认识论思想渊源，古罗马著名政治家西塞罗(Cicero)在公元前52年时就在其作品《论法律》(On Law)中谈道：“不管对人作怎样的界定，它（法律）必定也对所有的人同样适用。这一点充分证明，人类不存在任何差别。”[4]因而欧洲法律面前人人平等的法制理念可能在一定程度上比我们更加根深蒂固，同时有关公民权利资格问题在法律表现形式上也似乎比我们更为在意。

　　作为法官首先必须具备符合法律规定的法官权利能力，即行使法官权利和履行法官职务所必需的职务资格，否则就不能成为法官。通常，权利能力又被称为义务能力，或权利义务能力，是指能够参与一定的法律关系，依法享有一定权利和承担一定义务（职责）的法律资格，它是法律关系主体实际取得权利、承担义务的前提条件。学理通常认为，根据享有权利的主体范围不同，权利能力可以分为一般权利能力和特殊权利能力。前者又称为基本权利能力，是一国所有公民均具有的权利能力；后者则是公民在特定条件下具有的法律资格，并非任何公民都可享有，而只能由法律授予特定的法律关系主体，如国家机关及其工作人员行使职权的资格，[5]就只能赋予具备特定权利能力的部分公民。法官权利能力也只能是这种特定的权利能力。

　　（一）法官权利能力及其构成要件

　　1.法官权利能力

　　在英语中，Capacity一词有很多含义，但其中在法律方面的含义就是权利和法定资格的意思。其实，法官权利能力是法律赋予公民可能成为法官的特定资格，或者说是由国家用法律的形式设定出来的公民享有可能成为法官的权利和资格。对于取得这种资格的法定条件，在法治国家，无论是中国还是外国，一般是由法律作出规定。事实上，许多国家对这种资格条件采取了用《法官法》或《法官地位法》予以规定的办法。但法官权利能力无论是以法律设定，抑或是以国家意志作出其他形式的授予，充其量只能是在国家意志的外在表现形式上有所不同，其实质都必须以公正——起码是对该国宪法和法律所应允的公民相对认可的公正为底线，在表现形式上都刻意追求公正价值理念，关注权利的广泛平等性，否则不仅可能背离现代法治和宪政精神，而且可能导致公民对该国法律和法制产生瑕疵感，并引发对其法律和法制不信任度的攀升。故此，权利问题无小事，国家在考虑立法设定时必须将其“戏剧成份缩减到最低限度”，必须“严格地注重实际”，[6]历来智慧的立法者们和最不智的立法者们都会慎之又慎地善待其法律上的权利能力的设定问题，以免由此引发那些不必要节外生枝和争端。

　　2.法官权利能力的构成要件

　　一般而言，作为一个国家公职人员所需要的条件，大抵可以包括国籍、年龄、对待宪法的态度、素质与品行、身体状况、学识程度等等。这些条件作为公职人员的一般要求是很妥切的，但作为某一职位的特定要求，以及作为法官权利能力的构成要件，似有累赘和重复之嫌，国外大多不采这种过分追求“大而全”、“小而全”的做法。比较中外关于法官权利能力的构成要件的各种法律规定，主要有两种规定方式，一是必要型，二是充分且必要型。

　　(1)必要型法官权利能力的构成要件的法律规定方式

　　必要型法官权利能力的构成要件的法律规定方式主要强调法律规定的必要性，即对国家公职人员的一般要求，以及在其它法律中已经规定过的要求，都不必在法官法或其它关于法官权利能力的规定中重复规定，而只须规定法官权利能力所必不可少的构成要件。通常主要包括：国籍、专业素质、品行、学识程度。欧美国家无论其原属普通法系或大陆法系，如荷兰、德国、法国、英国、俄罗斯、美国等都是如此。从客观上看，必要型法官权利能力的构成要件的法律规定在方式上偏重于必需程度和实际效果的有机统一；从法律美学上看，必要型法官权利能力的构成要件的法律规定方式更追求简约、明快、精炼和凝重的法美学艺术效果，从而把法律规定所使用的法条在数量上和质量上都定位于恰到好处的程度。应当说，把国籍、专业素质、学识程度作为法官权利能力的必要构成要件，有其学理上的依据，如洛克(John Locke)在其《政府论》(Civil Goverment)中曾就年龄问题说道，“年龄带来自由，同时也带来理性”。[7]其实笔者真的很怀疑这位大师对于年龄与自由这个问题的认识能力，但由于洛克在西方世界颇具影响，并且，他也曾对专业素质、学识程度问题感触颇深地说：如果由于超出自然常规而可能发生某些缺陷，以致有人并未达到可被认为能够了解法律，从而遵循它的规则而生活的那种理性的程度，决不能让他按照自己的意志行事。[8]

　　(2)充分且必要型法官权利能力的构成要件的法律规定方式

　　充分且必要型法官权利能力的构成要件的法律规定方式不仅强调法律规定的必要性，而且注重法律规定的充分性，不但规定法官权利能力所必不可少的那些构成要件，还要把对国家公职人员的一般要求以及在其它法律中已经规定过的要求，都在法官法或其它关于法官权利能力的法规中全部规定出来。从客观上看，该规定方式重在强调全方位效应；从法律美学上看，该规定方式全面追求多侧面、多层次、多视角的法美学功能效果，从而把法律规定所使用的法条在数量上和质量上都定位于臻于极致。我国法律关于法官权利能力的规定就采用了这种充分且必要型的立法套路，对国籍、年龄、对待宪法的态度、素质与品行、身体状况、学识程度等都设定为其要件，一个也不遗漏。

　　（二）外国对法官权利能力问题的法律设定

　　尽管“在普通法和成文法之间看起来有深刻的不同，最根本的区别恰恰在于一个是要领系统而另一个是文本系统。”[9]然而从时下的一些资料看，国外对这个问题的法律设定主要有两种办法，一种是统一规定模式，即对全国各级各类法院的法官权利能力问题，由国家法律统一作出规定，全国一体遵循，一体适用，国家法律并不授予各地方议会或政府享有作出适合本地特点的规定或办法；[10]另一种是分级规定模式，就是由国家法律对联邦法院权利能力作出规定，只适用于本级法院的法官。各州法院的法官权利能力问题，则由各州依据各自的权限分别做出规定。[11]但总体上看，大都属于必要型法官权利能力的构成要件的法律规定方式，也是当前社会比较主流的法官权利能力法律设定方式。

　　无论何种模式，各国对法官权利能力的要件一般仍采取列举式方法，由法律把法官权利能力诸要素一一列举出来，要求一体具备，不可或缺。

　　（三）我国法律对法官权利能力的规定

　　如果说任何法律规定都是经验与理性在社会发展一定阶段上的谐和，那么不仅不同国家和地区的法律在经验与理性的和谐上存在着文化背景的差异，同一国家的法律对同一问题的法律规定在不同的历史时期也可能出现明显的经验与理性和谐上的分歧。这一点，笔者通过对欧洲大陆法与普通法的解读，并反观我们的法律规定时顿感释然。

　　1.法律规定

　　我国法律对于法官权利能力问题是从国籍、年龄、对待宪法的态度、素质与品行、身体状况、学识程度[12]等方面综合设定的公民依法享有的可能成为法官的权利和资格，法律不仅列举了公民成为法官可能性条件，同时也把这些条件视作对不合条件者的限定，因而在法理上从另一个角度看也成为限定条款或限制性规定。这种法律规定方式，实质上采取的是充分且必要型法官权利能力的构成要件的法律规定方式。比较而言，在世界的主要国家中，采取这种规定方式的并不多见，因此，可以说我国对法官能力的规定方式属于充分且必要型法官权利能力的构成要件的法律规定方式中比较经典和具有代表性的。

　　2.构成要件解析

　　我国法律对于法官权利能力的立法设计比较细密周详，其具体要求多达6项，属于比较严格的多要件规范。在立法技术上采取的是列举式方法，要求国籍、年龄、对待宪法的态度、素质与品行、身体状况、学识程度等诸多要素同时具备，缺一不可。

　　3.特殊情况下的补充

　　基于我国司法统一原则，法律对法官权利能力问题也采取了相对统一规定的办法。民族自治区、特别行政区则可根据《法官法》的特殊条款和有关《特别行政区基本法》的原则规定，采取一些切合本地区实际的办法。

　　（四）我国对法官权利能力法律设定中的几个问题

　　古希腊哲人亚里士多德（Aristole，公元前384-323年）曾认为：“法律应该在任何方面得到尊重而保持无上的权威”，[13]笔者认为这种论断应当不仅在欧洲各国的立法上有其适用价值，对我们的立法者也似有所启迪。然而，在法官权利能力法律设定上，与欧洲、北美洲国家以及其他国家相比，我国法律的规定中存在着几个明显的值得探讨的问题。

　　1.“身体健康”[14]的法理价值

　　“身体健康”是我国法律规定担任法官的条件之一，但从实践上看似乎并无多少社会价值，在法理上也几乎没理论价值。试问这个规定的含义是什么？对健康的判断依据什么标准？生理的、心理的、医学的、还是社会的标准？非智力类残疾人担任法官的权利能力是被保留了？还是被剥夺了？如果还有残疾人正在充任法官，那么从法律逻辑上看，残疾人就应当属于“身体健康”了；反之，残疾人成为法官的权利亦即其政治权利的一部分是否也就被《法官法》以立法的形式剥夺了？这个规定与宪法关于公民平等权的规定之间的关系又如何处理呢？[15]笔者在这方面掌握的资料有限，但据目前所知，德国[16]、俄罗斯[17]、荷兰、法国、英国、加拿大[18]等国均无有此规定；联合国《司法独立准则》关于司法官员的资格似乎也无此规定。[19]恐怕我们很难说清这究竟算是一项“创新”？还是算作是一个“特色”？

　　事实上，法官因公、因道义负伤而致留下不影响工作的残疾，是否就要被清理出法官队伍呢？如果继续留用是否违反了《法官法》关于“健康”的规定呢？何况，潜心司法审判事业，矢志不移，经年劳累以致积劳成疾的优秀法官是否会因“健康”问题而退出法官队伍呢？

　　2.学位与从事法律工作的年限[20]的逻辑二律背反

　　要求具有一定的学位和工作年限是或许是为了深化法律对法官“精英化”的要求之故，但从法官权利能力的视角研讨这个问题，我们不难发现这一项规定也是颇耐人寻味的。从表面上看，具有硕士、博士学位者比不具备者在担任法官时的年限条件“优惠”或“打折”了一年，事实上具有硕士、博士学位者按此规定充任法官和高级人民法院、最高人民法院法官则需比不具备者多费掉2年至10年的时间，[21]况且，完成法学学历教育、具备基本素质之后，学历、学位与实际能力和法律资格似乎并无太多的必然联系，更无因果关系，更何况具备法学院文凭只不过是一个最起码的要求，[22]何必多此一举！

　　3.是否可以算作一项“保护性条款”

　　笔者不能断言是否因为我国法律基于考虑到了现在法院系统中不合格人员问题，便采取了这项非常“务实”的过渡性办法，即在以法律明确设定法官权利能力的同时，还以法律进一步规定：法律施行前的审判人员没有达到学历条款所设定的程度时，还可以让他们继续留在岗位上接受培训。至于怎么留？采取什么样的培训办法？留多长时间？培训出什么样的效果？等等，一言以蔽之，就是“具体办法由最高人民法院制定”。[23]显然，这一条款在适用中可能只会起到以牺牲司法公正为前提而保护部分留在岗位上接受培训人员利益的作用，这项对内“务实”的规则如果用在法律人力资源严重紧缺的时代尚可充作权宜之举，而随着我国法学教育事业的发展和法院工作人员学历水平的提高，这种现象是否与我国建设法治国家的主旨相去甚远？

　　看来，我们的实践经验对于立法的价值取向起到了相当大的影响作用。庞德(Roscoe Pound)的论断似乎是带有一定普遍意义的说服力：“经验在这个基础上被理性所发展，而理性则受到经验的考验”。[24]从实质上讲，法官权利能力只是由国家法律设定的公民可能成为法官的一种权利资格，并非实际权利或现实利益。由于东方的经验往往比西方的经验更注重稳妥性而忽略必要简约，所以比较而言，国外法律关于法官权利能力的设定显得相对简洁，但更加注重公正，通常只有国籍和学识两项要件才是其立法的真正重点所在，其他要求（作为法官权利能力的要件）一般不多。我国法律关于法官权利能力的设定，则条款因过于丰富而略显偏多，公正因其象征性过强而尚待从本质内涵上充实。而作为体现当代法制先进理念的“公正”问题，如果在法律制度中广泛存在空白和模糊，势必会对法律推理的三段论逻辑方法的有效范围增加限制性障碍，导致法律推理不必要的大前提空白。[25]由此可见，我国法律关于法官权利能力的规定似是有进一步修改完善的必要，更何况，西方法学者也同我们的许多学者一样，越来越多地主张“法律必须是稳定的，但不可一成不变”。[26]

　　二、遴选优秀法官机制的法理基础之二：国家对法官行为能力的标准定制与度量——以智慧、知识为先决条件，强调实际能力的先进性

　　张文显、郑成良等学者所译哈特(H?L?A Hart)《法律的概念》(The Concept of Law)一书有观点认为，法律必定是一种特殊的社会规则，其特殊性就在于它是第一性规则和第二性规则这两个既有区别又有联系的规则的结合，这是法律制度的中心。[27]其所谓第一性规则是指为社会成员规定义务、责任的规则，第二性规则是指那些授予权力的规则。二者的结合其实就是一个度量——标准问题，这个度量或者标准也是立法制约起点。这些规则的功能当然在于为评价法律制度的效力标准。[28]如果说法律关于法官权利能力的设定主要是一种赋予公民可能成为法官的权利资格规定，那么法律关于法官行为能力的设定，则更是一种关于公民可以依法担任法官职务所必需的实际能力、水平和整体素质的综合要求，就是一种更进一步的法定“技术”标准，只有首先具备了法官权利能力，并进一步达到了法官行为能力法定标准的公民，才会真正的成为法官。因此，法官权利能力，表明了公民成为法官的一般可能性，法官行为能力则进一步表明了公民成为法官的职业可能性，这种职业可能性，对于前者的一般可能性而言，就是相对现实性。所以，各国法律对于法官行为能力问题，都会设定更加符合于法官职务要求的和较一般职业更具自身特色的起点制约条件，从而强调其法官实际能力的先进性。作为法官除具备法官权利能力外，还必须具备符合法律规定的法官行为能力，即履行法官职务所必需的职务能力。其检测办法之一是通过国家制定统一的标准，由希望成为法官者通过艰苦的努力来获取（达到），否则也不能成为法官。

　　谈到“法律行为”，其实大陆法系的学者特别是欧洲历史法学派很早就是从“法律行为人”(Juristischer Gesch ftman，如法官、律师）这种意义上来使用法律行为一语的。[29]至于法律行为能力，则是法律关系主体能够通过自己的行为取得权利和履行义务的实际能力。[30]法官行为能力就是行使法官权利和履行法官职责所必需的现实能力，这种能力不是与生俱来的，而是需要有志于此者通过长期的努力，达到该职务所必须具备的专业知识素养而得到国家认可的。当前，各国法律对此都有自己行之有效的设定办法。我们现在采取统一司法考试的办法，虽然起步较晚，但发展很快。[31]

　　（一）司法考试

　　正是因为“关于事物或人本体论来考虑的法律本身，事实上存在着不变性，但关于人们对法律的认识，则存在着进步性和相对性”。[32]其进步性或相对性如何，就会带来一个有关的评价标准问题。而法律对于公民成为法官的诸种规定上，必须提出一个评定标准或者评定办法。在长期的经验和对规律性的认识积累到一定程度之后，比较普遍的看法就会更加趋向于校园式的方法，那就是考试。另外法官职业的法规性、专业性很强，客观上又要求法官遴选对象必须达到相应的业务水平方能具备从事这种职业或履行这一职责的资格（行为能力），而这种资格或行为能力需经过特定的权威性认可，通常较为公正、简便、客观、可行的办法就是考试。世界大多数国家都在实行这种办法。在考试的具体方式上，目前各国大抵有“一站式”和“多站式”的区别，国外特别是欧洲多数国家采取法官、检察官和律师同一资质的考试策略，从律师中选拔法官的办法。特别值得注意的是，荷兰的“兑冲式”[33]做法别具一格。

　　1.我国实行“一站式”的统一司法考试办法

　　我国采用的是通过一次性的统一司法考试即可获得国家认可的资格证书，从而取得国家对其从事这一职业的行为能力的认可的办法。这种“一站式”办法简便易行，相对外国而言，目前要求较低。

　　2.外国实行的“多站式”司法考试办法

　　(1)“两站式”的司法考试办法。即必须通过两次考试，逐次淘汰，胜出者才能获取法官从业资格，取得权威机构对其相应的法官行为能力的认可。目前大陆法系的不少国家都采取这种办法，如法国、德国、日本等，其特点是水平较高，难度很大，参试人员淘汰率也很高。[34]

　　(2)“3+1”考试办法。如韩国，通常也称为“三站式”加外语的办法，其具体做法是分三次考试，附加外语要求，逐次淘汰出局，过关者才能获取法官从业资格，取得权威机构对其相应的法官行为能力的认可。[35] 2004年后，韩国法律规定将进一步严格措施，要求只有TOFEL成绩在530分以上者才可以参加考试，试图走出一条司法精英化的路子，同时也在国际化方面再向前迈出一步。

　　3.从律师中选任法官

　　其实这种方式在其特定的社会环境里也有其特定的“先进性倾向”，只不过这种倾向更多的表明其理念中对于法官地位和作用的过分虚拟，即他们更多地认为，法律中的一切最终都是一个如何解决的问题。[36]法官是一个决策者，这样的决策者关心的不仅是对手头上的案件作出实质上正义的判决，而且关心维护法律的体制，其中包括前例、立法权威性、律师提出问题的角度、记录的事实，以及其他因素。[37]但这种方式主要适用于英美法系，如最具典型性的是美国的2.8万名法官都是从律师中选拔出来的，英国的法官也几乎都是从出庭律师中选任。[38]由此可见，英美的法官行为能力是建立在具备律师行为能力基础上并经过数年实践锻炼才能获取的，从一定程度上奠定了“法官是一个决策者”所需的人才来源基础。

　　4.荷兰的“兑冲式”办法

　　在荷兰，法官不仅从法院系统培养，而且从律师中产生也很重要，从法院系统培养出来的Insides Candidates（内部人）是必须的，有利于系统运作的稳定运转；从律师中产生Outsides Candidates（外部候选人）也是必须的，有利于法院的创新发展。由于该国的法官采取Inside Candidates（内部候选人）和Outside Candidates（外部候选人）各占50%的做法，笔者称之为“兑冲式”办法。Inside Candidates（内部候选人）来源于对受过法学学历教育后的人员进行法院系统培养出来的优秀人员。一般的办法是：被选中的候选人要接受心理测试，测试的内容包括个性、品德、智商及分析能力、工作态度、抗压力和社会技巧。成绩最好的前100名候选人可以进入挑选程序。由选拔委员会（由法官、检察官、司法部官员以及不属于上述组织但具有丰富广泛经验的人员组成）进行更为严格的专项心理测试，通过者由司法部长批准进行培训程序，候选人进入培训程序后，就会被任命为公务员并经过6年的业务培训。其中，前4年在地区法院工作，在有经验的法官的监督指导下，从事所有将来成为一名法官所要从事的工作，如会见证人、参与案件商讨、准备材料和制作判决书等。后2年的培训则是在司法机构外进行，主要是在律师事务所实习。培训结束后，该名候选人就会被任命为助理法官。在法院工作一段时间后，如果所在法院对其工作表示满意，则向司法部长推荐任命其为一名正式的法官。Outside Candidates（外部候选人）则来自法律实务的从业者，他们必须具有大学学历、无行为不端表现且至少有6年以上的司法实践经验（任何司法领域均可）。外部候选人要由高级法官、检察官、司法部的代表、知名律师和法学教授组成的委员会进行挑选。被的选中的人员将被安排在法院工作，并接受所在法院为期1-2年的考评。如果考评结果是积极的，那么其所在的法院将推荐他为正式法官。

　　（二）品行审核

　　法律和道德的关系从来都是十分密切的，适用法律的法官更须具有良好的道德品行。但现实生活中，法官作为生物基础的人，则在某种程度上也会如柏拉图在其《法律篇》中所谈到的那样，“人在达到完美境界时，是最优秀的动物，然而一旦离开了法律和正义，他就是最恶劣的动物”。[39因而，我们更主张品行应当成为取得法官行为能力的必备要素。况且，法官在必要时还应当进一步担负起如亚里士多德在其《政治学》中所设定的那种特殊责任——“对于法律所没有周详的地方，让他们遵从法律原来的精神，公正地加以处理和裁决。”[40]所以，在理论上，我们似乎已经对于法官的品行问题给予了相当足够的认识，以致于近年来，最高人民法院颁行了《职业道德基本准则》、《违反审判责任追究办法》、《审判纪律处分办法》、《执行工作纪律处分办法》等一系列品行规则，但事实上，最高人民法院的规定只能对从业法官发生拘束力，属于用于纯洁现成（有）法官队伍的品行规则，而不能对法官“候选人”产生作用。因此，从源头上看，即从遴选优秀法官这个环节上看，品行规则的效力目前还处于空白状态。当然，也有人认为，我们的《法官法》明确规定了对初任法官采取严格考核的办法，按照德才兼备的标准，从通过国家统一司法考试取得资格，并具备法官条件的人员中择优提出人选，这一规定可以看作是从立法上规定的品行条款。但是，所谓“德才兼备”，目前还只能是一种模糊规则，我们既不能从其他上位法或平行法中合理引出何谓法官之“德”，也不能从任何下位法中援引用以核审法官“候选人”的详细规则，在实践中仍然不外乎是总体上有规可循，操作上各自为政。

　　因此笔者主张把品行审核列为取得法官行为能力资格的要件，使法官行为能力成为包涵司法考试优秀和品行审核优秀双重要件的“双优”资格体系，二者相辅相成，缺一不可。欲成为法官，既须通过统一的司法考试，也须通过权威的品行审核，方可取得法官行为能力，只有这样，才能把《法官法》规定的“德才兼备”这一立法设定通过实践物化成为活生生的符合法律规定的优秀法官形象。

　　（三）“双语”问题

　　我们目前已经置身于全球化的大势之中，将来种种审判业务类型的国际因素将会与日俱增，对法官行为能力的要求也会与时俱进。现在法官素质偏低尚可得过且过，未来如不及早加以改善必将制约国家法制发展进程。法官的语言能力问题，既是一个素质问题，也是一个形象问题，据此笔者感到，着眼于未来的发展，现在就应当逐步提倡法官的双语能力，并逐渐将其纳入法官行为能力的组成部分。其具体的做法就是除要求法官须具备汉语言能力外还应当具备一定的外语能力，待时机成熟，应将“双语”要求纳入统一司法考试。抑或在通过统一司法考试基础之上，对拟在中级以上法院和海事等专门法院供职的法官进行二次考试。

　　三、结语

　　前几年，有学者深切地感到，现行的司法部门进入渠道主要有三个：一是直接从学校接收应届毕业生，二是从社会上招聘和从其他机构调入司法工作人员，三是接收复转军人。因而整体素质过低，相当多的一批人不能适应公正执法的要求。[41]但怎样才能逐渐扭转这一状况，遴选优秀公民成为法官呢？古罗马的西塞罗说得好：“官员是说话的法律，法律是不说话的官员”。[42]我们还须进一步加强法官权利能力和法官行为能力的理论和应用研究，从而在全球化大势之下，把更多的优秀人才引进到法官队伍中来，逐步提高司法队伍整体素质和水平，让这些“说话的法律”们说好话，说真话，说行话。

　　当然，随着时间的推移、条件的成熟、政治体制改革的深化，公民具备法官权利能力和法官行为能力之后，通过司法机构的公示（向社会征询意见）、（法官就任）宣誓、（任前财产）公证，以及离任审计或任期内责成离职休假审计等阳光措施，进一步更接近于司法公正和效率的办法一定也有着可行性。




【作者简介】
王立，国家法官学院教授。


【注释】
[1] 2000年以来，《参考消息》和各大网站关于这方面的报道、评述、介绍文章与网络贴子已不胜枚举，作为一种事物发展变化的客观态势已充斥传媒，吸人眼球，严肃思考未来司法策略的学人理应对此持必要的警觉和理性的见解。
[2] 从耳闻目睹的角度，笔者认同这种评判。但笔者首先看到这般语出惊人的当是胡云腾、刘会生的秉笔直言。参见刘会生：“关于人民法院体制改革的几点思考”，载《中国司法评论》2002年春之卷，人民法院出版社2002年版，第30页。胡云腾：“司法改革——问题、目标和思路”，载信春鹰等主编：《依法治国与司法改革》，中国法制出版社1999年版，第2-3页。
[3] 最高人民法院将其倡导为人民法院21世纪的主题，似有现实与政治的考量，但从逻辑上讲，只要社会还需要法院审判业务的存在，公正与效率就不乏其主题意义。
[4] 西塞罗：《论法律》(On Law)，王焕生译，中国政法大学出版社1997年版，第195页。
[5] 张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第100页。
[6] A.E.泰勒：《柏拉图——生平及其著作》，谢随知等译，山东人民出版社1996年版，第658页。
[7] 约斡•洛克：《政府论》（下篇）(The Second Treatise of Civil Government)，北京商务印书馆1984年版，第38页。
[8] 约斡•洛克：《政府论》（下篇）(The Second Treatise of Civil Government)，北京商务印书馆1984年版，第38页。
[9] ［美］波斯纳(RICHARD A•POSNER)：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第313页。
[10] 《加拿大法官法》第1部分中关于法官“适格性”的规定。
[11] 《德意志联邦共和国法官法》第1部分“联邦司法机构和州司法机构”第2章中“担任法官的资格”的规定。
[12] 《中华人民共和国法官法》第4章第9条第1款第1项至第6项。
[13] 亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第192页。
[14] 参见《中华人民共和国法官法》第4章第9条第1款第5项。
[15] 参见《中华人民共和国宪法》。
[16] 参见《德意场联邦共和国法官法》。
[17] 参见《俄罗斯联邦法官地位法》。
[18] 参见《加拿大法官法》。
[19] 1985年8月26日到9月6日，联合国在意大利米兰召开以防止犯罪和罪犯待遇为主题的会议，此次会议讨论形成了联合国《司法独立准则》，其中专门作出了关于司法官员资格、选举和培训的规定。参见联合国文件A/CONF•121/22/REV•1。转引自国家法官学院编：《“法官行为与职业伦理比较研究”研讨会资料汇编》。
[20] 参见《中华人民共和国法官法》第4章第9条第1款第6项。
[21] 对此问题，试举例加以说明：A与B同学法律，同期毕业，同期就业，两载后，A于法院依《法官法》可就任法官，B考入研，又三寒暑及冠硕士，遂攻博，适重大课题3至5年获博士衔而为法官，依《法官法》计算则约8-10年，即A本科毕业，2年可为法官，B博士毕业，则可能在本科毕业之后8-10年方可为法官。为检校之便，列《法官法》第9条第1款第(6)项于此：“高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业具有法律专业知识，从事法律工作满2年，其中担任高级人民法院、最高人民法院法官，应当从事法律工作满3年；获得法律专业硕士学位、博士学位或者非法律专业硕士学位、博士学位具有法律专业知识，从事法律工作满1年，其中担任高级人民法院、最高人民法院法官，应当从事法律满2年。”
[22] 王晨光在其《保障法官素质的标准和方法：法官资格考核与培训》中详解了这一看法。详见国家法官学院编：《“法官行为与职业伦理比较研究”研讨会资料汇编》。
[23] 参见《中华人民共和国法官法》第4章第9条第2款。
[24] 庞德：《通过法律的社会控制》，纽黑文耶鲁大学出版社1942年版，第112页，转引自博登海默(Edgar Bodenheimer)：《法理学——法哲学及方法》(Jurisprudence--The Philosophy and Method of the Law)，华夏出版社1987年版，第201页。
[25] 夏建武：“法律推理：大前提的空缺与被救”，《法律科学》（西安）1995年第6期，第13页。
[26] 庞德(Roscoe Pound)：《法律史解释》，1925年版，第1页；转引自博登海默(Edgar Bodenheimer)：《法理学——法哲学及方法》(Jurisprudence--The Philosophy and Method of the Law)，华夏出版社1987年版，第311页。
[27] 哈特：《法律的概念》(The Concept of Law)，张文显、郑成良等译，中国大百科全书出版社1996年版，第83-99页。
[28] 哈特：《法律的概念》(The Concept of Law)，张文显、郑成良等译，中国大百科全书出版社1996年版，第101-111页。
[29] 有学者认为，德国18世纪法学家丹尼尔•奈特尔布拉德(Dnniel Nettelbldt,1719-1791)于1748年出版的《实在法学原理体系》第1卷开始使用拉丁文“actus iuridicus”（法律行为），指称“与权利和义务相关的行为”。其后，历史法学派的奠基者古斯塔夫•胡果(Guver Hugo,1764-1844)开创德文法律行为人(Juristischer Gesch ftman)如法官、律师一语。详见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第100页。
[30] 张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第115页。
[31] 江平据此认为：从这个意义上说，我国的法制建设有时候很慢，有时候很快。详见孙谦、郑成良主编：《司法改革报告——司法考试•司法官遴选•司法官培训制度》，法律出版社2002年版，第32页。
[32] 马利旦(Jacques Maritain)：《人和国家》(Man and the State)，霍宗彦译，商务印书馆1964年版，第97页。
[33] 按照荷兰学者Paul W•M•Brobkhoven的说法，该国的法官采取Inside Candidates（内部候选人）和Outside Candidates（外部候选人）各50%的做法，前者指受过法学学历教育后的人员进行法院系统培养出来的优秀人员，后者指分别来自实际诉讼业务的律师。详见Paul W•M•Brobkhoven:Recruitment,Appointment and Training of Judges and Public Prosecutors in the Netherlands.
[34] 丁相顺：“日本司法考试与法律职业选任制度”，载孙谦、郑成良主编：《司法改革报告——司法考试•司法官遴选•司法官培训制度》之第2部分，法律出版社2002年版。并见王晨光：“保障法官素质的标准和方法：法官资格考核与培训”，详见国家法官学院编《“法官行为与职业伦理比较研究”研讨会资料汇编》。
[35] 孙谦、胡卫列、薛伟宏：“韩国的司法考试和司法官遴选、培训制度”，载孙谦、郑成良主编：《司法改革报告——司法考试•司法官遴选•司法官培训制度》之第2部分，法律出版社2002年7月第1版。
[36] ［美］波斯纳(RICHARD A• POSNER)：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第199页。
[37] ［美］波斯纳(RICHARD A• POSNER)：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第199页。
[38] 周道鸾主编：《外国法院组织与法院制度》，人民法院出版社2000年版。
[39] ]转引自萨拜因：《政治学说史》（上册），北京商务印书馆，第127页。
[40] 亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第168页。
[41] 胡云腾：“司法改革——问题、目标和思路”，载信春鹰等主编：《依法治国与司法改革》，中国法制出版社1999年版，第2-3页。
[42] 西塞罗：《论法律》(On Law)，王焕生译，中国政法大学出版社1997年版，第255页。