论审判解释（上）

【出处】《中国法学》2003年第6期
【摘要】司法权的特性和一般运作规则决定了司法权仅指裁判权，司法解释应当仅指审判解释，审判解释具有必然性。审判解释具有稳定的价值目标结构，在解释体制上，应建立“一元（法院解释法律）、二级（最高法院和省高级法院的规范性解释）、三层次（法官解释为中心）”审判解释体制。
【关键词】司法解释；法官解释；审判解释体系
【写作年份】2003年


【正文】

　　近年来，我国关于法律解释、司法解释的研究已经不是空白，但与域外相比，我们在规模、深度上还有相当大的差距，尚处于起步阶段。作为法律解释核心的审判解释迫切需要整个法制环境的支持，但在当前我国诉讼不被当作具有特殊构造的专业活动，裁判不被当作具有特殊要求的理性活动过程，法官不被当作具有特殊技能的专门职业的条件下，裁判者解释法律问题不被重视是自然的，对审判解释问题的深入研究总体上也没有可能，由此形成的怪圈是：无须充分解释的裁判是如此之简单，简单背诵几段法律条文就可以赤膊上阵，任何人都可成为法官裁判案件。比起越解释越要冒更大的风险、耗费更多的精力钻研律例学说，不充分解释岂不是更安全、更省事，又何须专业化呢？制度陋弊支持着现实，现实又促成和依赖着这种制度。这种现状与制度成因结合在一起，成为制约公正裁判、影响裁判公信力、制约法官提高素质的瓶颈。因此，我们迫切需要建立适应法治进程的审判解释体制。

　　一、什么是审判解释

　　（一）司法解释与审判解释

　　目前，我国的法律解释出自多门。长期以来，人们习惯将司法机关（通常包括法院、检察院）在适用法律中对成文法所做的解释称之司法解释，最高人民检察院也享有司法解释权。以下，笔者将从司法权与检察权的特性及最高人民法院和最高人民检察院平行解释的弊端出发阐释法院作为解释主体的科学性，而所谓司法解释定义为审判解释更为合适。

　　首先，从司法权的特性来讲，司法权仅指审判权。在西方，说到“司法”，人们都会认为那是审判机关即法院及其一系列的审判活动。近代启蒙思想家孟德斯鸠把国家权力分为立法、行政、司法，他认为，“司法权不应给与永久性的元老院，而应由选自人民阶层中的人员，在每年一定的时间内，依照法律规定的方式来行使；由他们组成一个法院，它的存续期间要看需要而定。”[1]在孟氏看来，第一，司法权是“惩罚犯罪和裁决私人诉争”的权力；第二，司法权由法院专属行使。也就是说，司法权就是法院的审判权，即法院对私人之间以及私人与国家之间的诉争作出审理和裁判的权力。法国的托克维尔对司法权作了完整的概括，他指出司法权的三大特征，[2]认为司法权是法院被动地对诉争的案件进行审判的权力。许多美国学者也认为“案件和争议”是司法权存在的前提，司法权只能基于案件和争议而行使，并且具有中立、消极、被动等特性。就目前我们知道的法治国家里，司法权均由法院行使，这里除中国外我们并没有发现一例司法权包括检察权在内的范例。

　　其次，从检察机关的职能看，其具有积极、主动、单向的特点；从三权分立的角度看，它本质上属于行政权的范畴，主要表现为一种行政意义上的权力。我国宪法规定检察机关为国家法律监督机关，检察机关目前具有刑事公诉、法律监督（包括对法院和对司法行政部门如劳改劳教部门监督）、对贪污贿赂及渎职的行为侦查等项职权，具有明显的行政权特征，而不具有司法权的性质和特征。在法治国家里，检察权不可能象审判权那样处于终极的、最高的地位，在不赋予最高检察机关以司法解释权的西方国家，他们的检察制度实际上是一种在刑事案件中追诉以及在民事诉讼中代表社会利益监诉制度，检察系统内部存在明显的上下级领导关系，即行政上的隶属关系。同时，在许多国家，检察院可能作为政府的诉讼代表，而接受政府的领导和制约，在世界范围内，这已成为一种趋势。

　　法律解释由两个不同职能的机关作出，其实是混淆了审判权和检察权，从根本上抹杀了审判权作为一种中立性的判断权，而且如果说检察机关是因为在刑事诉讼中享有相应的检察权，因而可以同时享有刑法司法解释权，那么，公安机关在刑事诉讼中享有侦查、拘留、预审等职权，也应当赋予它解释刑法的专项权力。所以，以此为据肯定检察机关享有司法解释权，是对检察机关行使法律监督权的曲解，这与在刑事诉讼活动中公、检、法三机关分工负责、互相配合、互相制约的基本原则也是相违背的。[3]因此，检察机关在本质上不应是司法机关，当然不应具有司法解释的主体地位。检察机关对法律的解释对外不应具有拘束力，其解释应局限于对系统内部统一协调理解法律，且主要在公诉的程序方面，而对法院自然不具有拘束力。

　　（二）法官释法的正当性

　　“在大多数西方国家，司法解释就是法官对制定法的解释，这是明白无误的，尽管在他们的法律里可能找不到一个司法解释或法官释法的字眼，但这几乎成了一个不言自明的事情”。[4]我们认为，作为审判解释主体之一的法官释法具有无可回避的正当性。

　　审判解释是与案件的处理相联系的一种活动，是法官裁判案件的必备手段。审判解释只有与案件处理相联系时才能发挥其作用，[5]没有法律适用，没有适用解释，任何规范都是抽象概括的。因为“法律解释的核心并不是对法律文本的理解，而是把法律应用于具体案件，对当事人之间的利益纷争作出决定”。[6]实际上，审判解释是一项法律操作技术，即发现、理解并展示法律文本意义的技术。法官审判案件、正确地理解法律并把它展现于裁判文书的过程，实际上就是一个法律解释过程，也是一项法律操作技术，是从属于裁判权的操作技术。审判解释是具有普遍意义的解释，而并非单纯填补漏洞、创制规范。因为即便是法律有明文规定时也需要解释，而且解释本身有时也需要解释，不解释怎能够进行事实和法律归摄呢？而当前审判解释这种活动更多地被理解为权力而非技术因而受到控制，即为防止法官越权以司法代替立法，因而要限制法官解释法律。也就是说，我国不承认甚至禁止法官解释法律，不是因为在西方法官释法问题的认识和实践上的差距有多大，而是因为我们对“法律解释”一词赋予了它不是本来含义的含义而丢掉了它本身应有的含义。

　　审判解释是以法官为中心进行的解释，但并不排除以法院和审判组织为主体的解释。最高法院以及各级地方法院及审判组织也应当属于审判解释的主体。当然，并非各级法院的所有审判组织都属于审判解释的主体，合议庭作为审判解释主体具有一定合理性，但审委会的一系列做法在制度内部为司法独立设置了障碍，很大程度上干扰了法官独立行使审判权，其不应当属于审判解释的主体。

　　审判解释属于有权解释，是各级法院及审判组织和法官在审判活动中，依照一定原则和方法，通过对法律的理解、解释、阐发，适用于具体案件以解决争议的一种专业技术活动或手段。从主体上讲，广义的审判解释是指最高法院所作的规范性解释和地方各级法院、审判组织、法官针对个案的个别性解释；而狭义的审判解释仅指法官在个案中适用法律所进行的解释。

　　二、审判解释之必要性

　　正如我国台湾学者王泽鉴先生所言“凡法律均须解释，盖法律用语多取诸日常生活，须加阐明；不确定之法律概念，须加具体化；法规之冲突，更须加以调和。因此，法律之解释乃成为法律适用之基本问题。法律必须经由解释，始能适用。”[7]

　　1、法律要素内涵的相对不确定性使审判解释成为必然

　　法律同世界上万物一样不可避免地存在着两面性“，法律以其普遍性、确定性、预告性、强制性等特点赢得了无私、不偏、效率、安全等信誉的同时，也暴露出教条、僵硬、划一、公式化的弊端。法律本身优劣并存。”[8]其局限性使法律解释成为必要，因而许多关于法律解释必要性的论述大多针对法律规范本身的局限性而加以阐述。实际上，法律的局限性主要是由法的要素自身的特点所决定的。因为“处于任何发展阶段的法律均有相应的法律要素。法律要素质量的优劣通常是衡量法律合理化、科学化程度的重要标志。法律进化的过程本身是法律要素的质和量提高的过程。法律要素质量越高，法律的可预测性程度就越高；确定程度越高，也就包含更多的正义和理性。”[9]相反，法律要素质量越低，法律的可预测性程度就越低，确定性与明确性程度就越差，法律间的相互冲突也自然增多。对于法的要素的构成，学者众说纷纭，笔者试从法律规则、法律原则、法律概念三要素阐释。

　　法律规则具有微观的指导性、可操作性较强、确定性程度较高等特点，可重复适用，并对于一定法域中的所有人均能适用。但其不同于个别性命令，其重复适用性对变幻的社会现实来讲过于刻板，针对不同的个体的适用缺乏灵活性，同时，其确定性是相对的，因为“不论规则的抽象程度有多高，总会有例外的情况涌现在规则面前。即使规则的例外本身可以成为规则，但是‘例外’的规则又会滋生出新的‘例外’，如此无限滋生，将不胜其烦”。[10]以“清华大学学生刘海洋伤熊事件”为例，尽管大多数人均认为这是犯罪行为，但仔细考虑，发现定哪个罪都不合适。因为“刑法上的伤害、虐待都是针对人的，而非动物。按照罪刑法定原则，这里确实存在法律空白”（陈兴良语）。当然，不管专家学者们的意见如何，现有的规则无法穷尽现实的具体情况，这些“中空”地带的出现，审判实践中不可避免地会遇到。如此种种“例外”，若不进行明确而权威的解释，则既达不到解决争议之目的，又无法维护法院的权威。

　　与法律规则相比，法律原则以其普遍性、稳定性、模糊性的特点更需要审判解释，特别是当规则有“例外”产生时尤其如此，因为“成文规则在内容上的具体性和特定性以及在结构上的相对性决定了其在事项上的狭窄性和在适用的僵硬性，而原则在内容上的模糊性和在结构上的相对开放性以及在事项上的广延性恰恰可以弥补规则的以上不足，强化其对社会生活的调控能力”。[11]在上述例子中，“伤熊”行为确实对社会造成了危害，应该是一种犯罪行为，但是在对刑法有关规则进行对比可以发现，确实无明确的法律规定，按照罪刑法定原则，刘的行为似乎不能构成犯罪，而只能按照民事侵权行为法来处理，罪刑法定原则是不可以通过解释来改变的。

　　法律概念是解决法律问题的重要工具，但由于大量来自日常生活和实践，也有的来自于法律家和法学家的创设，故很多时候，法律概念与日常生活用语有很大的不同，这样的法律概念尤其需要进行审判解释。因为“一个概念的技术含量越高，它就越远离日常生活而成为高度专门化的法律概念。”[12]例如美国宪法提出了“法律面前人人平等”的原则，而“平等”的概念古今差异大矣。美国宪法在诞生之初规定了一些使今人看来很是不平的条款，如开始时明确奴隶仅有一般白人3/5的选举权，没有平等可言；林肯解放黑奴后的“平等”被理解为“隔离而平等”；美国著名民权主义者马丁·路德·金在《我有一个梦想》中倡导的“平等”直到20世纪60年代才得以实现，因为法律直到此时才将对种族、性别的歧视普遍地理解为“不平等”。

　　2、法律漏洞也使审判解释成为必然

　　法律中不可避免存在漏洞，而法律漏洞也属于审判解释的原因之一。因为法律漏洞不同于法律要素是由于立法的政策性或技术性需要所形成的固有“缺陷”，而是难以克服的法律适用上的困难。导致法律漏洞大致有以下原因：立法方面人为造就的冲突和法律载体的局限性。的确“，任何一个时代、一个国家都不可能有资格做到使法典都具有优良的品质，它总会有一些缺陷”，[13]而要弥补缺陷，赋予法典以新的生命力，需要通过审判解释来从中挖掘其内在的价值使其适合社会经济的发展。如同上述美国繁荣宪法，与其说是立法者的卓有远见使之二百多年来鲜有改变，不如说是法官的审判解释激活了即将僵死的宪法。

　　当前的中国正处于一个经济、政治、社会结构不断发展和急剧变化的特定历史时期，法律文化开始大幅度的进步，立法惊人地增多。[14]但“目前在我国立法活动中更多地是注重法律数量和规模及速度而忽视法律的质量，以致在我国法律成品中存在不少的不合格产品和劣质产品”，[15]加之我国目前的立法格局不合理，局部立法、部门立法的问题严重，导致法律冲突不断。而同时，立法者除穷尽思维以避免法律间的冲突外，还不可避免地要通过语言这个载体对法律进行描述，但语言本身的局限性使法律漏洞频频。在现实生活中，真正具有并且只有一种含义的语词在广袤的词汇中如同涓涓细流，大多数语词总是在一个或多个方面缺乏清晰度，初看起来法律法条本身并不模糊，但仔细琢磨则会发现歧义多多，因为“在日常生活中，我们通常认为一个词的含义就是其定义。法律术语的法律定义在简单的案件中会是有用的。然而通过定义进行解释，常常使对规则的解释问题变成一个解释其语词定义的问题，进而又使后者变成解释定义的定义问题，如此等等。而等找到最后的可资利用的定义，也可能还存在模糊性或歧义性”。[16]在这种情况下，便需要对法律进行权威的解释（当然，我们并不认为任何法律语言都是不确定的）。实际上，审判实践中平常很多时候所声称的法律条文或语言含糊，需要解释除了法律要素自身的涵盖范围有争议外，还因为立法时赋予的涵盖范围已经不适应现实的发展使歧义发生。而对法律涵盖范围进行解释或在原有法律含义与现实利益之间进行价值选择的桥梁，便是审判解释。

　　3、权力分立的要求使审判解释成为必要

　　如果国家是一部机器，那立法和司法就是机器上的“零件”，无所谓谁更重要，也不能任意相互代替，只有将它们有效地啮合在一起，才能保证国家机器的正常运转。因此，从理论上讲，立法机关没有必要承担法律解释的职责。一方面，立法机关本来就享有立法权，如果在立法中有某种需要，可通过立法体现出来，况且，对于一些原本由法院予以价值补充即可弥补法律“缺陷”解决的案件，非得报送立法机关解释，立法者何堪重负？而另一方面，立法机关集立法权与解释权于一身，就如同运动员兼任裁判员一样。而实际上，立法机关在立法和解释时不可能对千姿百态、千变万化的社会生活进行完全涵盖，也没有能力对一个个具体而又繁琐的个案进行法律解释。因此，立法和立法解释中总是不可避免地存在一定限度和空白，而消除这些不足，填补这些空白的只能是法院法官的审判解释，因为法官接触的是无以数尽、形形色色的具体个案，这就要求每一个法官在审理案件的过程中应该随着社会的变化和时代的发展创立出与生活的步调相一致的新的、公正的判案原则。

　　4、审判解释之所以必要是由法官的职责所决定

　　法官不得拒绝对案件的审判。而法官适用法律的过程实际上就是运用法律方法论对法律进行解释的过程“，在司法裁判过程中，对于任何一个裁判者来说，法律解释都是实现其裁判的一种基本需要。”[17]法官的职责是由司法权在本质上是一种判断权所决定的，这种判断权要求法官除具备法律的特定思维方式外，还要具有公正、中立、客观等意识，不代表社会群体中任何一方的利益，而是作为整个社会利益的代表。因为法官“必须考虑整个社会秩序结构及其占支配地位的价值结构和支配该社会的正义理想，以发现一个能够解决有关相互抵触的原则或社会利益之间的冲突问题的正确答案”。[18]也许这并不是正确的、唯一的选择，但应该是对各种利益平衡的最佳选择。

　　当前，法院已成为社会各种矛盾的集结地，而各类诉讼案件又和各种社会矛盾有着千丝万缕的对位联系。一方面“要把相对不变的法律规定适用于不断变化的法律实际，往往也需要对法律规范作出必要的解释”；[19]另一方面“法律适用者在与法律打交道时不可避免地带有自己的‘成见’，即使法律制定得完美无缺，法律适用者与法律的关系也不会是一种简单的反映和被反映、主观与客观的关系”。[20]而法官的职责又要求法官必须及时公正裁判，且不得染指立法。所以，这种现实时常把法院法官推到两难境地。特别是当出现法律漏洞、法规冲突或与“恶法”相逢时，法官不应坐等立法的更新，法律的原则和精神、社会习惯乃至学理都应成为可资援用的资源。因此，法官的职责之一便是“要揭掉其遮布并将其间的那座雕像展现在我们的眼前”，[21]或是“熨平皱折”（丹宁语）。这就要求通过法官对法律进行解释。但这种解释作为一项精神与实践相结合的活动，是一种多元价值高度综合，“合法”、“理性”、“经验”、“创造”等多种元素化合的过程。它要求法官基于所拥有的法律知识、社会经历、伦理道德、人情世故等多种知识，根据法律的基本精神、原则指示的方向，来对各种利益进行对比和法律价值判断，将司法意图潜移默化于具体案件中，而藉以体现其司法意图。因此，审判解释不是单纯为了了解立法者当时的立法意图，同时，也不应仅仅局限于对法律规范的简单引用，正如著名学者拉德布鲁赫所言“法律犹如航船，虽由领航者引导出港，但在海上则由船长指挥，循其航线而行驶，应不受领航者之支配，否则将无以应付惊涛骇浪，风云变幻也”。[22]无疑，审判解释中有法官个人价值判断的因素掺合其中，但其目的在于更为恰当地适用法律，解决和平息纷争，维护社会正义。

　　5、传统与现实的碰撞使审判解释成为必然

　　在中国奴隶制度到封建社会的漫漫几千年里，我国法律基本上沿循了“诸法合一”的体制，所谓的法律解释更多的渗透了道德的评判标准，道德因素有时可凌驾于法律之上。到了近代，特别是清朝末年，在沈家本等人的主持下，我国从日本、德国等大陆法系国家大量地移植法律，因此，法律解释中还依稀可见大陆法系的影子，众多的“法典、法条、名词、概念、原理的‘落款’，都印着‘舶来’的标记”。[23]我们知道，无论是19世纪初法国的注释学派，还是以法典为中心的概念法学，以至德意志反启蒙色彩的历史法学派造就的概念法学，都形成了包含共同要素的概念法学，即“独尊国家制定的成文法，特别是法典——排斥习惯法和惯例”“，不承认法律有漏洞”“，否认法官的能动作用，将法官视为适用法律的机械，只能对立法者所制定的法规，作三段论的逻辑操作，遇有疑义时亦应以立法者意思为依归，否定司法活动的造法功能”。[24]尽管在20世纪，又涌现了如目的法学、自由法学和利益法学等批判概念法学的自由法律运动，但大陆法系的法律仍不脱19世纪的窠臼。受此影响，我国法律只赋予最高法院（立法性）审判解释的有效性和权威性，在主体上不承认地方各级人民法院和法官在适用法律上的独立性，没有明确或者说排除了除最高法院以外地方各级人民法院及法官的解释权，这与各级法院和法官事实上不可避免地解释法律的现实相冲突。同时，由于我国法学对法律解释，特别是审判解释问题关注不够，现有的研究或侧重于哲学、阐释学，或侧重于逻辑学、推理技术，或局限于对成文法的理解、注释，对审判解释学缺少系统的、深入的研究。从严格意义上讲，我国并没有建立起真正意义上的审判解释体系，缺乏统一的解释标准，缺乏对基本技术的研究和普及，所谓的解释不过从现有法律（成文法）的角度进行，解释的方法大多是文义解释、体系解释及法意解释等，很大程度上亦缺乏对法律基本原则的适用，至于适用法律的精神进行裁判则在实践中被认为是天方夜潭。

　　上述的法律解释状况使我国当前的审判解释处于更加尴尬的境地，具体到审判实践中，我们可以发现，尽管我们执行的是同一部法律，我们的诉讼操作方式也完全相同，但由于上述的法律要素存在的相对不确定性特点、立法的冲突、法律漏洞等原因加上法官的训练背景、认识能力和个人偏好等因素的影响，常常使得同类案件得不到同样处理，这种情况在一个省、一个地区，甚至在一个法院都是屡见不鲜的，其现状令人担忧，法制的统一一定意义上体现为法院裁判标准和结果的统一。尽管人们关于法律和事实的认识，人们的解释结果不可能完全一样，但对于法官来说，应当避免解释矛盾的现象发生，因为同类案件出现不同的结果，极易蔓延为总体性的否定评价，损害法律的权威，也大大降低公众对司法的信任度，极易导致整个司法信誉危机。




【作者简介】
刘青峰，单位为青岛市中级人民法院。


【注释】
[1][法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上卷），张燕深译，商务印书馆1961年版，第157页。
[2]（一）表现在所有国家都是对案件进行裁判。要使法院发挥作用，就得有争诉的案件。因此，只要没有依法提出诉讼的案件，司法权便没有用武之地；（二）审理私人案件，而不能对全国的一般原则进行宣判。法官直接指责一般原则或没有待审案件而破坏一般原则时，他就越出了所有国家同意应予限制的法官的职权范围；（三）只有在请求它的时候，或用法律的术语来说，只有在它审理案件的时候，它才采取行动。[法]托克维尔：《论美国的民主》（上卷），董果良译，商务印书馆1997年，第110—111页。
[3]游伟、赵剑峰：《论我国刑法司法解释权的归属问题》，载《法学研究》1993年第1期。
[4]董皓：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第11页。
[5]当然，我们承认这里有一个中国特有的审判解释现象，即审判解释绝大多数都是具有一般约束力的抽象的法律解释，而很少与个案或类案相联系，不以具体司法裁判为背景，这种解释具有立法或准立法性质而非完全是本身意义上的解释。但不能因为中国审判解释的上述特征，就必然否认审判解释本身具有的与案件相联系的特性，否则就是舍本逐末。
[6]梁治平：《解释学法学与法律解释的方法论》，载梁治平主编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第93页。
[7]转引自梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学1995年版，第125页。
[8]董皓：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第89页。
[9]张文显主编：《法理学》，北京大学出版社1999年版，第68页。
[10]李可：《原则和规则的若干问题》，载《法学研究》2001年第5期。
[11]李可：《原则和规则的若干问题》，载《法学研究》2001年第5期。
[12]张文显主编：《法理学》，北京大学出版社1999年版，第76页。
[13]转引自杨解君：《走向法治的缺失言说》，法律出版社2001年版，第87页。
[14]有资料表明，党的十一届三中全会以来，到2000年为止，除重新修订颁布了宪法和对宪法进行三次部分修改外，全国人大及其常委会制定了373件法律和有关法律问题的决定，其中，法律261件，有关法律问题的决定112件，除修改、废止和失效的外，现行有效的共188件，此外，1979年以前制定的法律还有16件继续有效；国务院颁布了800多件行政法规，现行有效700件左右；各省、自治区、直辖市人大及其常委会制定和批准了7000多件地方性法规；自治区、自治州、自治县人大制定了300多件自治条例和单行条例。此外，国务院各部门和省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府制定了3万多件规章。见乔晓阳主编：《立法法》，中国民主法制出版社2000年版，第15—16页。
[15]杨解君：《走向法治的缺失言说》，法律出版社2001年版，第97页。
[16][美]伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社1999年版，第62—63页。
[17]梁治平主编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第195页。
[18][美]博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译中国政法大学出版社1998年版，第556页。
[19]孙国华主编：《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，第452—453页。
[20]张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第2页。
[21]卡多佐法官说：前辈学者的理论认为，法官根本不得立法，植根于习惯法制度中的一条现存规则，如果被遮蔽了，那么法官所能做的，就是要揭掉其遮布并将其间的那座雕像展现在我们的眼前。[美]博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，第554页。
[22]转引自梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学1995年版，第209页。
[23]武树臣：《判例意识与判例价值》，载《判例与研究》1995年第3期。
[24]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学1995年版，第62页。