拉兹的实证分析法学理论

　　凯尔森具有惊人的兴趣范围和创作冲动。终其一生，他在宪法、国际法、道德哲学、政治理论以及法哲学方面都保持着一种活跃的兴趣。在所有这些领域，他都做出了颇有价值的贡献，给它们带来了其深刻而毫不妥协的反思成果。在很多问题上，他的贡献具有持久的价值，并将在未来许多年里继续激励研究者和学者们。

　　面对其所谓的凯尔森的晦涩，有些评论者表达了他们的恼火，并由于困惑已经放弃了他的某些核心学说。而我自己在努力探寻他的一些命题（theses）之意义时，偶尔也不免感到沮丧。但我总有这样一种感觉：他是一位努力解决某些更为艰难的法哲学问题的哲学家，他往往比任何人都更好地理解这些问题的复杂性。我时常发现我对他的某些学说感到困惑是由于没能领会那些凯尔森着手处理并力争解决的难点。他的核心学说在我脑际留下了不可磨灭的形象。每次我回头重看它们便能发现从前我所疏漏的新的深度和新的见识。因此，作为对其著作持续扩大的影响力我个人之不胜感叹，我选择再次回去评述凯尔森的一些基本学说。

　　一

　　凯尔森逻辑严密的名声堪与他的晦涩相媲美。他确实重视并渴求达到这种逻辑的严密。他的作品有一种一丝不苟的迷人感觉。当然，这种一丝不苟不是一个保持个人风格的问题。它成为其法律理论的基石，法律的纯粹性。

　　众所周知，凯尔森的理论是双重的纯粹（doubly pure）。它排除了社会学和心理学的研究，并将法律与道德相分离。 第一种纯粹招致了很多批评，通常被认为是完全不足信的。这些批评基于这个或那个完全不同的两种异议之上。第一种异议是，不考虑法律机构（立法的或司法的机构）的行为和意图，就不能确定法律的内容。 第二种异议则是如果没有在法律的社会环境中研究法，没有强调它在实践中的实际作用，一个人就不能够正确评价法律及其重要性。这两种异议都很常见，我就不再详细论述它们了。但是，让我对第二种异议做几点评述。

　　毫无疑问，法哲学的部分任务是解释方法，以此来确定法律的存在及其内容。如果不考虑实践和对法律机构表现出的态度，法律的存在和内容果真不能确定，那么我认为，第一种异议对凯尔森的理论就是一种重要而有效的异议。不甚明显的是，第二种异议根本不是一种异议。凯尔森没有否认社会法学（sociological law）的可能性。他乐于主张以下四个命题。第一，除社会学法学外还有一种独立的研究-规范法学（normative jurisprudence），它（所研究）的主题是不同的。规范法学研究法律的规范，也就是研究人们应当如何依照法律行事。它不是研究他们实际上如何行事的一种研究。第二，既然排他地关注实证法（positive law），即作为社会惯习活动和立法与司法机构活动之产物的法律，规范法学并不比社会学法学更缺少经验性。第三，在一个重要的方面，规范法学享有对社会法学逻辑优先。既然社会学研究人类行为与法律相关的那些方面，社会法学主旨的确切解说就预设了由其规范研究加以提供的对法律的理解。在此，“法律”就必须被规范地加以解释。第四，在另一个重要方面，社会学也以规范法学为先决条件。解释与法律相关的人类行为不得不考虑人们对法律的信仰方式，规范地理解会影响着他们的行为。

　　我认为在所有这四个命题上，凯尔森在本质上都是正确的。它们表明，尽管不可否认他自身的兴趣使他没有走上社会学法学这条路，但他并不敌视它。我确实认为凯尔森已经预见了许多为别的思想家所使用的论点，而且我们仍能从他对法律的规范研究和社会学研究间关系的解说中受益，尽管社会科学家和哲学家都曾经单独探究或阐述过这些观点。无论是他对人们信仰-与可以要求人们在规范上去做什么有关的信仰-的解释之重要性的强调，还是他对规范概念之自治与独特的坚持，对这一学科都具有重要和长远的贡献，这一学科很多年以来由提出取消规范术语的定义而赞成非规范的、描述性定义的还原性尝试支配着。

　　二

　　凯尔森语义上的反还原主义（anti-reductivism）当然与其理论的另一个纯粹性密切相关：它排除了道德成分。在此，他的敌手并非社会学理论家们而是自然法学家们。凯尔森理论的一个主要问题就是反对自然法（natural law），对这一主题广泛地论述贯穿他的一生。他的观点使其处于法律实证主义（legal positivism）的历史传统之内。

　　在传统上，法律实证主义与三个主要的命题有关。 首先是还原的语义命题（reductive semantic thesis），它提出对法律陈述的一种还原分析，依照这个还原分析它们是这样或那样一种非规范的、描述性的陈述。其次是偶相关命题（contingent connection thesis），依此命题，法律与道德价值之间没有必然的联系。第三是来源命题（source thesis），法律的存在和内容的验证不需要诉诸任何道德论证。

　　这三个命题在逻辑上是独立的，任何人都可以自由地接受它们中的一个而拒绝另外两个。然而，许多重要的实证主义者，其中例如边沁（Jeremy Bentham，1748-1832）、奥斯丁（John Austin，1790－1859）、霍姆斯（Oliver Wendell Holmes，1841－1935）和罗斯（Alf Ross，1899－1979）等等，都不约而同地承认它们。凯尔森对这些问题的立场是什么？这个问题对于理解他的法律理论极为重要。在很多方面这是任何法哲学都不得不面对的最重要的一组问题，因为它提出了法律的双面性的问题，它（法律）是一种带有规范面的社会制度的存在。对于任何法律理论最大的挑战就是正确地对待法律的这两个方面。

　　凯尔森的解决办法是抵制还原的语义命题，而信奉偶相关命题和来源命题。凯尔森把法律视为实证法。其建立在不涉及道德证论（moral argument）的，可以确认的社会来源的基础之上。在这点上凯尔森从未有过丝毫怀疑。凯尔森从未动摇过对这两方面命题的赞同。作为一个整体的法律体系之存在与否是一个社会事实问题。它完全取决于它在所讨论的那个社会中的功效。而且，决定每个个别规范（individual rule）是否属于某个特定国家有效的法律体系的验证则同样是个社会事实问题。这就转化为是否以一种适当的方式假设它：它能否够追溯到一种权威认可的社会来源。

　　凯尔森同样坚信偶然性命题。凯尔森强调（1）法律与道德（的内容）间存在必然联系的主张不是预设法律必然遵循的绝对道德价值，就是假定所有种种相对主义的道德有都一些共同的价值，并为法律所遵循。他进一步论证（2）不存在绝对的道德价值，且所有的相对主义道德也没有共同的内容。因此，他得出结论：法律与道德之间没有必然的联系。

　　凯尔森背离传统的实证主义者的观点在于他抵制还原的语义命题。还原的实证主义者对法律陈述（legal statements）有不同的主张，认为它是关于命令的陈述，或者是对制裁或法院裁决之可能性的预测，等等。凯尔森坚决地抵制所有对法律陈述的还原分析。他主张“一个规范是‘有效的’（valid）意味着它具有约束性-个人应当按照规范决定的方式行事。” 凯尔森认为法律陈述完全是规范的陈述。他的这个观点，正如常常被提及的那样，很难与他赞同的来源命题和偶然性相关命题相协调，后者使他同时表示“法律的价值判断是一种能够被事实客观检验的判断。” 正是在他处理他的非还原的语义学观点同来源命题和偶然性相关命题之间的张力时，一个人才能发现他对普通法律理论最富原创性的贡献。正是这一张力直接引出了他最著名的学说，基础规范（basic norm）学说。

　　三

　　在转向检视凯尔森在这方面的贡献之前，我们不得不承认凯尔森自身对两个实证主义命题的拥护，留有许多可探究的余地。凯尔森对来源命题的辩护很大程度上有赖于这样一种观点：如果法律的验证依赖于道德论证，那么对法律的“科学”研究就将是不可能的。 然而这种论证显然是荒谬的。法律研究必须适合于它的对象。如果其对象不能够被“科学地”加以研究，那么对它的研究就不应当力争是科学的。一个人能够从对象的本质中认识到应当如何研究它，但不能因为他想用某种方式研究它所以假定这个对象有某种特征。

　　凯尔森为偶然性相关命题所做的辩护也不更有说服力。他不仅没有证实不存在绝对的价值，甚至也没证实所有的相对主义道德没有基本的共同点，他没能认识到问题的本质，并致力于这个错误的问题。四种要素促成了这种失败。第一，从一个相对主义观点看，适合于人们提的恰当问题是，他与他人共有道德是否导致了法律与这种道德之间存在着必然的关联这一结论，也就是说，是否不管可能是什么样的法律体系，所有的法律体系都必须铭记这种道德所宣称的一些价值。对于一个实证主义者而言，这个问题具有实践和理论的重要性。显然，对此的肯定回答并不需要对凯尔森的问题-是否存在受所有的法律体系所尊重的，所有的相对主义道德的共同价值-也做肯定回答。

　　第二，法律依据其内容是否必须符合道德价值这并不是唯一可提的适切问题。另一个问题是服从法律是否总是道德的要求而与法律的内容无关。要求服从法律有可能是因为这是他人的期望，或者因为将会从他们的服从中得到互惠。毕竟，凯尔森认为只有实效的（efficacious）法律才是法律。我不愿意坚持说，这一事实引起了所有的道德义务。但是必须承认如果是这样的话，那么这将表明法律和道德间有一种不依赖于法律内容的必然联系。

　　第三，凯尔森的论述被他作为理论的自然法概念-一种主张非正义的法律根本不是有效的法律的理论-所歪曲。但是很多自然法理论并不符合这一观点。想一想最近三个重要的例子。富勒（Lon Fuller，1902－1978）、德沃金（Ronald M. Dworkin，1931－）和菲尼斯（John Finnis，）主张法律和道德之间存在着必然的关联。但他们三个都不否认可能存在有效的非正义的法律。

　　最后，就如同在其他地方一样，凯尔森在这里只是考虑了确凿的道德力量，而忽视了法律和道德之间相关的可能性，这种道德赋予法律一种可能被相抵触的道德关怀所不理会的初步的（prima-facie）道德品质。

　　当检视我所提及的三位作者的观点时，我们会发现他们往往强调法律与道德之间的关联取决于法律不同的内容独立之特征，这不排除非正义法律有效的可能性，并且只赋予法律初步的道德力量。凯尔森对偶然性相关命题的论证不能充分对抗这些理论。当然，凯尔森论证的不充分性并不意味着他以此方式试图证明的观点本身是种误解。但是在这儿我并不想去检视这些命题。 因此，让我们回到它们与对法律陈述加以分析的非还原的语义观点的兼容性问题上。这一问题对纯粹理论（Pure Theory）的第二种纯粹性-即排除道德成分-的成功至关重要。这一纯粹性似乎由来源学说和偶然性相关学说所保证。但是难道纯粹性不是由法律陈述就像道德陈述一样是普通的规范陈述，这个观点在暗中破坏的？

　　四

　　我已经提到凯尔森对语义还原论的抵制与传统的实证主义者观点的背离。另一位持有这种反还原论的法哲学家是哈特（H.L.A.Hart，1907－1992），首先简要地描述一下哈特的观点可能会有助于澄清凯尔森的立场。

　　众所周知，哈特通过使用义务（道义）文句（deontic sentence）来区分他所谓的内在的和外在的两种权威产生的陈述。 外部陈述（external statements）是关于人们的行为与态度的陈述，与我们的论述无关。哈特内在陈述（internal statements）的观念则困难重重。当它适用于法律时，我将不在正文中详细的论证而只概述我对它的理解，并且我将称这种陈述为法律陈述。 对哈特而言，法律是一种或一整套非常复杂的社会实践。法律陈述的含意能够部分地被给予一种事实条件（truth-condition）的分析。当且仅当法律陈述与复杂的法律实践之间获得特定关系时法律陈述才是真的。但是说法律陈述仅仅是关于那些实践的存在的陈述是错误的。事实条件的分析并不穷尽法律陈述的含义。要理解它们（法律陈述）必须也要理解它们的常规用途和它们表达了什么。它们的典型用途就是通过批评、推荐、要求、建议、赞成等等提供指导，它们通过行为标准的言说者表达对遵从行为的赞同，以此这种陈述用于指导其接受者。

　　这种法律陈述的观点有意要既适应它们社会事实方面，也适应于其规范方面。事实方面可由一种事实条件分析获得。规范方面通过陈述的非表现？（illocutionary）力的解释以及通过它们不仅表达言说者的信仰也表达其实践态度，来说明由某种标准指导的他的意愿。

　　既然哈特的叙述也具有了凯尔森法律和法律论述（discourse）学说三个最重要的特征，有人会期待凯尔森提出一种类似于哈特那样的法律陈述观点。第一，法律的存在能够被相关的社会事实客观地加以确定。故此，哈特所说的-人们期待凯尔森会赞同-法律陈述要么是对的要么是错的，它们的事实条件是它们与复杂的社会实践的关系。第二，与凯尔森一样，哈特把法律陈述看作具有一种规范性的维度，它不能被还原为任何社会事实的论述。第三，哈特根据法律陈述之话语表现力和表达的力量对规范维度的说明，避免涉及任何道德事实，并且不预设道德价值的存在。既然凯尔森否认绝对道德价值的存在，有人可能会期待他沿着与哈特相似的路径提出一种对法律论述的分析。

　　尽管存在这些相似性，凯尔森法律陈述的观点与哈特的有着根本的不同，因为凯尔森提出了一种对所有规范论述的知识论者的（cognitivist）？解释。他抵制像哈特那样的表达性解释。对他而言，一个规范陈述（法律的、道德的、或其他的）只有在它表达对一个有效规范存在的信仰时才表达一种实践的态度，一个规范才有价值。 因此，法律陈述的规范方面既不是通过话语表现力来解释，也不是通过其自身所采用的、表达一种对行为标准的接受之事实来解释。它必须由这样一种事实来解释，即这种陈述宣称或预设了一种价值或一个规范的存在，也就是（宣称或预设了）一个在规范上有约束力的标准，而不仅仅是一种社会实践。

　　理解凯尔森这种立场并非没有其困难之处。例如，他说“不存在也不可能存在一个正义的客观标准，因为某事为正义或非正义的陈述是一种价值判断（judgment of value ）……并且这些价值判断在其最根本上是与主观相符的，因为它们基于我们头脑中的情感因素、基于我们的感觉和愿望。它们不能像关于现实的陈述那样为事实所验证。终极价值判断通常是行为的偏好……” 这段提出了对道德陈述的一种非认知（non-cognitive）的解释。但是凯尔森在很大程度上采取了一种认知的观点，把每一种规范的陈述（法律的或其他的）都视为有约束力的规范的陈述或创立价值的陈述。这样一种语义的观点当然与价值怀疑论（value-scepticism）不谋而合。这仅仅会导致怀疑论者相信所有的规范陈述都是错误的。然而，凯尔森不是个怀疑论者（sceptic）。他是一个主观主义者（subjectivist）或一个相对主义者（relativist）。规范陈述可能是正确的或错误的。只是它们的正确性有赖于相对价值而非绝对价值的存在：“相对论的……实证主义并不宣称不存在价值，或者不存在道德秩序，只是主张人们真正信仰的价值是相对价值而非绝对价值。”

　　令人遗憾的是，凯尔森相对主义的说法是随便的和不连贯的，依此，相对主义便站在一种非相对主义者的立场：每个人的价值只适用于其自身，每个社会的价值也只适用于这个社会。 当然，我关心凯尔森的语义学说胜于其道德理论。但是这种相对主义道德的困境，影响了对道德陈述的解释。这似乎提出了这样一种奇谈怪论：一个人关于其自身行为的真诚的道德陈述总是对的。既然他相信存在一种他应当履行某种行为的规范，那么根据相对主义道德就有这样一种规范，他的陈述便是正确的。对于其自身不真诚的道德陈述则总是错的。一个人不相信有这样一种规范，所以它（这种规范）便不存在，所以这种陈述是错误的。按照这种观点，关于他人的规范陈述当且仅当那些他人的信仰与自己的信仰相一致时才会是正确的。因此，种族主义者应按照种族主义的方式行事便是对的。

　　所有这些都是不可接受的，凯尔森也没有明确地得出这一结论。他只是避免谈论作为适用于道德陈述的事实，虽然他没有与他其余的学说相符的其他说明。我认为为一位内在一致的相对主义者提供道德叙述是有可能的，并且它能够作为道德陈述的一种认识主义者解释的基础。但是这显然不是一项适于这个场合的任务。能从凯尔森自身所得的全部观点就是：规范陈述应当被给予一种认识主义者的解释，即是它们不仅仅表达言说者的态度，也宣称义务、权利、权力或者许可的存在。其他言说无论产生什么样的后果，都以规范论述的方式实现，这一言说行为产生效果的共同之处是陈述在这一情形下要宣称的是什么。

　　五

　　法律陈述是规范性陈述，在同样的意义和相同的方式上，道德陈述也是规范的。正如我们看到的，这就是凯尔森语义的反还原主义的主旨。他一再强调暗含着法律陈述是“应当”（ought）的陈述，不应与“是”（is）的陈述相混淆。这一观点对一个人的法律理论纯粹性的造成明显的威胁。如果法律陈述与普通的道德陈述一样规范的，如果法律规范就是道德规范，那么法律陈述说明法律、法律的存在和内容中的哪一个，似乎在本质上成了道德事实。但是对道德事实和道德事实证明的研究离不开道德关怀和道德论证。

　　凯尔森有三重解决方法。首先，他指出不使用规范的陈述，法律的存在也能够被证实，其内容也能被确定。法律能用社会学的术语来描述，被描述成一个社会中的权力结构等等。这样一种描述与法律的规范描述并不是同义的。如果其同义了，那么它将相当于一种规范描述的还原分析。但是这样一种描述将会传达形成法律事实基础的所有社会事实，和被哈特视为法律存在构成的所有社会实践。会被遗漏的主张是，这些社会事实是“在客观上有效的”（objectively valid），它们产生了权利和义务，引出了其他规范结果。一些人具有相应的道德信仰，他们将法律视为规范的体系，并用法律陈述来描述它。那些没有这种道德观点的人否认法律是规范的。但是他们可能承认其作为一个社会事实的存在。

　　但对于问题的第一重回答是不够充分的。它表明对法律作为一个复杂的社会事实进行纯粹研究的可能性，但其自身没有确立对法律作为一个规范的体系进行纯粹研究的可能性。因此，凯尔森用第二步来补充第一个步骤。人们有很多道德信仰。对社会中的任何一个个人而言都有可能，他的一些道德信仰与法律相一致而另一些则与法律有分歧。然而设想有一个道德信仰与法律完全相同的人。他没有增加也没有减少法律的任何细节。进一步假设他的道德信仰完全来自于他对最终立法过程的道德权威的信仰。换句话说，他对所有（且只对）法律规范有效性的信仰并不是一个偶然的巧合的结果而是他的信仰的一个逻辑结果。我们称这个人为法律人（legal man）。凯尔森讲到，法律科学（lega science）研究一种作为规范体系的法律，而不对致力于研究其规范性（normativity）。基本上，法律科学的法律陈述是有条件的法律陈述：他们认为，如果法律人是对的，那么这便是你应当去做的。他（凯尔森）说“纯粹理论将实证法描述成一种客观上有效的规范秩序，并且宣称只有在预设一个基础规范-根据这一规范法律创造活动的主观意义也是其客观意义的条件下解释才有可能。因此，纯粹理论有可能（而不是必须）这种以这种解释为特征，并且只是有条件地-也就是以预设的基础规范为条件-提出实证法的客观有效性。” 因此，所有的法律科学的法律陈述都是假设的。

　　我所谓的法律人是这样一个人：他认可基础规范，以及所有从基础规范得出的规范，而别无其他（规范）。科学的法律陈述：“如果法律人是正确的，那么任何人应当……”或者“如果基础规范是有效的，那么任何人应当……”等等，作为有条件的形式陈述是价值中立的（value-neutral）。它们排除了任何道德的预设。通过使用它们，法律科学能既是纯粹的又能够将法律描述成一个规范体系。

　　第二重回答的问题是，虽然它允许法律科学将法律描述成一个规范体系，但不允许法律科学使用明确的陈述（categorical statements），因为它们宣称法律是一个有效的规范体系。这使得法律科学只能说出如果法律是有效的，那么法律是什么。这可能是法律学者需要做的全部。但是这不是法律从业者、出庭律师和事务律师们要做的全部。他们不仅仅谈论法律。他们用它来给客户提建议，用它在法院面前提出论证。凯尔森没有区别学者和从业者。他对法律论述的分析意图适用于两者。但是（法律）从业者并不宣称如果法律是有效的，那么法律是什么。他只宣称它是有效的。然而如果法律理论是纯粹的，这样的陈述就不能够成为道德陈述。他们不能成为纯种的规范陈述。凯尔森要求一种明确的法律陈述的价值中立的解释。他用他的第三个步骤来解决这个问题。他说，法律科学家不仅仅描述如果基础规范是有效的，那么法律是什么。他们实际上预设基础规范自身。他们假设它的有效性。“基础规范真实地存在于法学家的意识之中。”

　　凯尔森有时候暗中利用假设（posit）基础规范和预设 （presupposing）基础规范之间的不同， 建议法律科学家（在此他也指法律从业者）应当预设但不要象实际上信仰法律的道德有效性的人们那样假设它（基础规范）。这一术语学的区分并不恰当。他的想法好像是并非所有科学的法律陈述都是上述分析类型的假定。有些或者绝大多数（法律陈述）是建立在预设基础规范是虚构的基础上的明确陈述。 明确的法律陈述因此有两种类型，在别处我称它们为坚定的和超然的（陈述）。 坚定的陈述（committed statements）是指因为他们相信或者宣称相信法律的约束力，而使用规范语言的普通人在表述法律时的陈述。超然的陈述（detached statements）是法律科学的典型的陈述，它采取法律人的观点，而不坚信它。它在规范陈述中描述法律，但不必从为言说者所接受的观点中得出的这种描述。他仿佛接受了基础规范那样谈论它，这种伪装与凯尔森所指的预设的基础规范一样是虚构的。超然陈述宣称法律为一种有效的规范体系；他们不仅仅描述如果基础规范是有效的，那么什么将会是有效的。除此之外，他们还从一个他们并不坚信的法律人的角度进行陈述。因此，它尽管使用了规范语言，法律科学仍是纯粹的、排除了道德承担。

　　六

　　我将存在三种类型的法律陈述的观点归于凯尔森。

　　（1）以基础规范有效性为条件的陈述，其是道德上不坚定的，因为它们的规范力取决于不确定的条件：如果基础规范是有效的，那么……

　　（2）由于它们是源于一种见解的陈述，超然的陈述也是道德上不坚定的。它们在假设基础规范是有效存在的基础上宣称有什么样的权利和义务，但并不忠于这种假设。

　　（3）坚定陈述，它们是关于应当做什么，关于人们根据法律享有什么权利和负有什么义务的普通道德陈述。

　　法律理论只含有前两种陈述，因此它是纯粹的。

　　当然，必须承认，这更多地是个重构的而非直接得出的解释。凯尔森没有清楚地区分这三个层次，他自己也承认偶尔将后者与前两者相混淆了。 更糟糕的是，虽然我认为他大体上意识到坚定陈述与其他陈述间的区别，他看起来完全没有意识到超然陈述与以基础规范有效性为条件的陈述间的差异。我想在这里指责他的混乱与模棱两可是公道的。他的确从一种立场转变到另一种立场，而没有注意到其中的差别。我已经设法尽可能清楚地区分不同的思路。但这种重构势必仍是尝试性的和有争议的。

　　除解释之外，这些区分有何裨益的问题出现了。我问的是“有何裨益”，而非“它们是正确的吗”，因为这显然是个解释的程序，而不是凯尔森提出的充分解释。我们可以通过那凯尔森（或者我应该说重构过的凯尔森？）与哈特的比较来处理这个问题。

　　坚定陈述本质上与哈特的内在陈述相同，只是有两个重要的差别。第一，凯尔森（的坚定陈述）是个认识主义者（立场），而哈特对陈述的规范所做的是非认识主义者者的解释。对凯尔森而言，某一陈述是规范的是因为它们表达了对一条规范有效性的信仰。对哈特而言，它们是规范的是因为它们表达了愿意以某种方式被指导的态度。第二，凯尔森倾向于将所有的规范的态度和信仰等同于道德的态度和信仰。哈特则费尽心机地解释道德因素只是接受规则和具有用内在陈述表明的那种实践态度的原因之一。

　　我将暂时忽略第一个差异。第二个差异有时被认为解释为何哈特不必诉诸凯尔森对坚定陈述和超然陈述的区分。哈特所必须确立的与他自己的法律与道德的超然学说 相一致的全部就是普通的法律论述不必使人信守对法律的道德认可。普通的法律论述包含内在陈述，这些内在陈述虽然表达了接受法律作为行为指导这样一种实践态度，但不必表达对道德基础的接受。即使接受法律论述的解释只是必须免除道德评价，而不必免除他种规范评价，哈特的立场仍然难以为继。至关重要之处在于许多法律论述与他人的权利和义务有关。虽然一个人由于其自身个人的偏好或者私利的原因接受法律作为自己的行为指导，但他不能够引证他的偏好或者自己的私利作为主张他人必须或有义务以某种方式行事的正当理由。要求他人必须以我的利益行事，通常要提出关于他的道德义务的一个道德要求。

　　存在能够以其为基础主张他人的权利和义务的可靠原因，但这既不是道德原因，也不是说话者的私利或偏好。然而，其中的任何一个或者它们的结合都不可能解释规范语言在法律论述中的普遍使用。我认为不可能拒绝这样的结论：多数的内在或坚定的法律陈述，至少那些关于他人权利和义务（的陈述），是道德主张。

　　这个结论造成进退两难。不是大多数法律陈述表达法律的道德认可，就是并非所有的法律陈述都是如哈特所理解的内在陈述，或者按凯尔森方式理解的坚定陈述。哈特抵制这个两难的第一个方面，他这么做的确是对的。显然，很多法律陈述并没有表达任何一种道德立场。这一事实不必引起自然法学家的争论，而且确实为菲尼斯所接受。 因此哈特必然得出并非所有的法律陈述都是内在的这一结论。但它们不能被似是而非地说成是外部陈述（external statements），因为它们不是规范的陈述，而是与他人行为与信仰有关的陈述。哈特没有其他的说明。凯尔森的超然陈述的学说，通过解释一系列的陈述-它们通常使用规范语言来表述，它们不是关于行为或信仰而是关于权利和义务的，它们仍然不是坚定的陈述也不是内部的陈述-来为这一两难局面的解决提供框架。

　　七

　　在我介绍性的评论中，我已经说过凯尔森最著名的学说-基础规范学说-是法律理论纯粹性的直接结果。最后，让我们来评论这两个命题之间的关系。首先，凯尔森对法律陈述的知识论者的解释为其基础规范学说准备了基础。一个认为任何人应当依照某种社会实践行事的人不仅仅有这样一种态度，这使他倾向于遵奉实践，并指责对实践的背离。因为他相信规范的有效性要求这样的行为，所以他便倾向于如此行事。

　　规范可以被分成两种类型。有些是动态衍生的，而另一些则不是。如果一个规范的有效性有赖于创设它的行为的发生，那么它就是动态衍生的规范。如果行为被某些其他规范所授权，行为就能创设规范。这些其他规范它们自身有可能也是衍生的。但是任何规范体系必须含有至少一个非衍生的规范，并且所有的衍生规范必定包含在非衍生规范之下。这些结论都是凯尔森规范自治原则（principle of the autonomy of the normative）的直接结果，也是他坚持“应当”不能源于“是”，价值不能源于事实的直接结果。

　　正如我们上文所强调的，法律是实证规范。也就是说，它们都是动态衍生的规范。但是这意味着除非它也包含一个非衍生的，也即是非实证的规范（这个规范直接或者间接地授权给体系中所有的实证的法律），否则法律体系就不会完备。这个规范就是基础规范，也就是授权历史上第一部宪法的创造，并因此间接地授权给体系中所有的其他规范的那个规范。

　　我已经说过基础规范必须是非衍生的、非实证的。这需要进一步解释。那些不认为法律在规范上有效的人当然根本不相信基础规范的有效性。那些承认法律的有效性的人，仍有可能不相信法律的基础规范的有效性。例如，一些人可能认为许多（但并非所有的）法律规范在直观上是不证自明的。他们可能认为另外一些规范（但并非其余所有的规范），已经为神圣的命令所授权，剩下的（规范）有约束力是因为他们应当听从父母的意愿。这些人虽然承认所有法律的有效性，但却并不将它归因于由法律理论所描述的基础规范。另一些人可能相信体系中的一些（但非所有的）法律具有道德有效性。他们也不相信（授权给所有法律的）基础规范的有效性。他们从其他规范中得到他们信仰的那些法律的有效性，这些其他规范并不必具有（他们不认为其有效性的那些法律的）有效性。

　　要点在于，加以相对主义地理解的那些规范总是着眼于一些个人或者团体的观点，每个个人或团体可能或多或少相信所有实证法的有效性。几乎没有人与上文假定的法律人是一样的。但是法律人是唯一可能接受凯尔森主义者的基础规范作为他们最终的非衍生性规范的人。尽管这一基础规范是科学地理解法律的关键。原因在于保持纯粹的法律理论，不能在深入这个或者那个人的道德信仰的范围内研究法律。这样就会违背来源命题，使得法律的验证有赖于一套特殊的道德信仰。为了到达纯粹，法律理论必须严格恪守来源命题，只用社会事实来验证法律。因此，为了规范地描述它，它必须不坚定地、装作接受法律人的基础规范，也就是凯尔森主义者的基础规范，因为它是唯一赋予且只赋予它根据经验确立的法律有效性的（规范）。因而，就在这种意义上，基础规范是法律思维的科学假定。

　　这一主张阐明了法律中法律创制事实（law-creating facts）的双重作用。一方面它们确立了法律作为一种社会事实的特征。所有以某种大体上有效的方式创制和验证的规范组成一个复杂的社会活动，社会成员通过它们来指导和调整他们的行动。这就是法律创制事实在确定社会上实施的一个体系中的某种规范的成员资格的作用。另一方面，那些事实从授权规范（authorizing norm）到被授权的规范（authorized norm）传递规范的力量。既然授权规范是有效的，而且既然它赋予了那些行为以法律创制的地位，那么它们想要创制的规范也是有效的。这是法律创制行为在赋予有效性，从一个规范向另一个规范传递约束力方面的作用。

　　另外，法律创制事实履行双重作用并不是偶然的。法律理论是一种社会规范体系的规范研究。因此，假定它的纯粹性，它作为规范只是代表那些归属于有效社会秩序的规则。换句话说，正是法律创制担当在一个社会上有效的体系中的成员资格的标准的角色，这使它们具有从一个规范到另一个规范传递有效性之事实的资格。

　　我们可以再次通过与哈特之意图的比较来提高我们对凯尔森意图的理解。哈特兴趣的焦点在于作为复杂社会活动的法律角色。他描述社会规则的存在条件，而后转向规范的社会体系，并引进有效性标准的观念作为在一个社会实践中对成员资格测试的标准，间接地测试复杂活动中的法律规则。他对规范力量从一个到另一个规范的继承没有特别的兴趣。对他而言，有效性只是表明了在一个以某种方式确立的体系内的成员资格。这与有约束力的规范力量没什么关系。

　　因此，从哈特的观点看，立法行动的作用与确立认知规则存在的社会实践之间没有差别。两者都有关于确立法律体系中某一规则的成员资格。对凯尔森则不是如此：他强调立法行为不仅确立成员资格，也授予创制的规范以规范的力量这一事实。但是链结最终的法律规则与社会现实的社会活动不能履行传递规范的力量这个角色，虽然它也与在一个有实效的法律体系中确立规则的成员资格有关（并与确立体系的实效性有关）。另外，将法律视为只包含衍生的法律的假设，对凯尔森来说在逻辑上是不可能的。根据哈特（的观点），如果确立认知规则存在的司法的活动也被赋予了规范的地位，那么这可能只是借助了另一个规范，而这个规范本身将会成为体系的最终规则。

　　我认为这一论证恰当地反映了我们对法律非反思性的思考。法官把成文法由议会制定的事实作为一个将它（成文法）视为有约束力并且主张诉讼当事人受其约束的原因。但是他们不必将迫使议会制定（法律）的司法实践作为强迫他们（诉讼当事人）的原因，也就是说，作为接受识别规范具有约束力的原因。他们可能由于他们相信议会民主或相信一些法律和秩序的论证等而接受识别规则（rule of recognition）。但是那些使他们承认识别规则的有约束力的规范，它们本身并非法律的一部分。从研究法律的观点看，最终的规则是指导法院适用议会立法的识别规则。遵循规则的司法活动将它视为在那个社会中有效体系的一部分，有助于确立整个体系的社会存在。在此哈特是对的，凯尔森忽视或过于简化了很多确立法律之社会角色的事实是有错的。但是凯尔森在指出这些司法社会活动没有通常认为（它们）会做的那样的，授予最终法律规则以约束力，这点上是正确的。在这点上，它们不同于其他法律创制活动。从法律的一个纯粹研究的观点来看，最终法律规则的有效性只不过是（非坚定地）假定的。

　　「注释」

　　1、文章名为译者所加。

　　2、编者注：这篇论文第一次发表于《国际哲学评论》（Revue internationle de philosophie，138（1981）， 441-459），再版于《关于凯尔森的短评》 （Essays on Kelsen， ed. Richard Tur and William Twining （Oxford： Clarendon Press， 1986）， 79-97）。

　　拉兹[著] 胡昌明 王麟[译]