法律成长的精神向度（下）

　　二、神灵之法与人世之法

　　如果按照时间的先后顺序，宗教的起源早于正式法律的产生。法律的成长过程与宗教密切关联。宗教有不同形式，包括有泛灵论的自然崇拜、多神教或一神教的超人格神及人格神崇拜，以及追踪并认同血统的祖先崇拜等。宗教通常信奉神灵的权威，尊崇超自然的力量，诉诸超验的精神感应，具有非理性的特征。

　　在人类社会的发展中，宗教在特定的社会中曾经长期作为统治社会的精神力量和表征文化的外在形式。在宗教占据统治地位或影响较大的族群、国家中，法律往往披上了宗教的外衣，通过诉诸神灵的权威，获得了正当性的基础。

　　在古代社会，神灵之法主要有以下三种表现形式。

　　法律被奉为神圣命令。在宗教占据统治地位的一些社会，宗教法也成为具有最高权威的法律，甚至被奉为惟一的法律。例如，犹太教法、天主教教会法、印度教法和伊斯兰法都是宗教法。这些法律是典型的神灵之法，一般具有以下特点：

　　第一，神灵被奉为宇宙万物的创造者和最高主宰，具有至高无上的权威。神灵无所不知、无所不在、无所不能，决定着自然与人类的命运，是人类的终极立法者和司法者。神灵有不同名称，在犹太教与基督教中，最高神是耶和华；在印度教中，最高神是梵天；在伊斯兰教中，最高神是安拉；在中国古代，最高的神是上帝、天。

　　第二，法律被奉为神灵对世人的命令，是神意的表达。这种神命和神意被认为绝对正确，其效力超越时空，万世不移，永恒不变，世人只有服从的义务，毫无怀疑和更改的权利。无论犹太教法关于禁止利息的禁则，（注：关于犹太教禁止收取利息的规定，见《旧约·以西法书》，第22章，第12 节；R.de Vaux，Ancient Israel，Vol.1，McGraw-Hill Book Company，1965，p.170.这种禁止收取利息的规定，也被基督教和伊斯兰教所接受。）还是天主教教会法关于禁止离婚的禁令，抑或伊斯兰法关于多妻制的规定，都被奉为神的直接命令，具有神圣的效力，世人无权变更。中国古代的法律虽然没有宣称直接源于神的命令，但是，人们认为最高的神即“天”在冥冥中主宰人世生活，所谓“天秩有礼，天讨有罪。故圣人因天秩而制五礼，因天讨而作五刑”，（注：《汉书·刑法志》。）便是这种思想的体现。在古代中国，君王被奉为“天子”，这种血统源流的拟制，使君王的权威巧妙地与“天”直接联系起来，（注：例如《诗经·玄鸟》称：“天命玄鸟，降而生商，宅殷土芒芒……”。）据此，他们便能代天恭行治理，其立法也具有了“天意”的神圣权威。此外，早期具有习惯法功能的“礼”最初与祭礼密切关联，也被带有神圣的光环。

　　第三，这种神灵之法通常由神灵的代言人向世人传达。这些代言人被赋予了某种神性，具有传达和解释神法的独特权威。犹太教中的摩西、印度教中的摩奴、基督教中的耶稣以及伊斯兰教中的穆罕默德就都是这类神灵代言人。在中国，神灵之法的权威代言人自然是天子，像耶稣一样，天子的独特地位是基于血统上与神灵的关联。如果没有这类代言人，神意或天意就无法向世人传达，更难以变成人间的法律。

　　第四，宗教经典被奉为权威的法律渊源。世界主要宗教都各有其经典，如犹太教的《旧约》、基督教的《新约》和伊斯兰教的《古兰经》以及印度教的《吠陀经》与《法经》等，法律只是经典中的附属部分。

　　第五，宗教法通常分为两部分，一是有关宗教事务的规定；二是有关法律的内容。前者被作为核心的内容，违反宗教义务的言行，通常都会受到严厉的制裁。历史上，各族群法律中都充斥着关于各种宗教活动、禁忌和信仰的规定，“对仪式、礼仪、庆典以及宗教活动的有关规定，在大多数民族的压制法中占有显著的位置” （注：[法]埃米尔·涂尔干：《社会分工论》，渠东译，生活·读书·新知三联书店2000年版，第35页。）。宗教法中的法律内容主要是宗教教义、教规的具体化，一切与宗教精神和原则相悖的法律内容都被排除在外。

　　第六，宗教法不仅控制人的行为，而且支配人的信仰，一切与正统信仰相悖的思想都在禁止之列，叛教和异端被处以极刑。

　　法律借重神圣权威。在古巴比伦，国王以太阳神的名义颁布《汉谟拉比法典》，宣称从决定国运之天地主宰恩利尔及诸神那里获得统治人类之权；在古印度，《摩奴法论》的作者摩奴自称是人类始祖自在神“梵天”之子，以神的名义宣布法律。“法论”中宣称国王是火神、风神、日神、月神、水神、雷神和财神的化身，是 “具有人的形象的伟大神性”。（注：《摩奴法论》（又译《摩奴法典》），蒋忠新译，中国社会科学出版社1986年版，第7章，第7、8条。）国王享有立法权威，“凡国王决定的对其亲者的法令和对其仇者的法令，即使你不赞成也不得违抗它”。（注：《摩奴法论》（又译《摩奴法典》），蒋忠新译，中国社会科学出版社1986年版，第7章，第13—14条。）在古罗马的帝制时代，皇帝之前往往被冠以“神圣的”称呼，享有立法大权。中世纪西方各国，普遍接受了君权神授的信条。王权的维护在很大程度上仰赖神权的支持，教皇或主教为国王或皇帝举行加冕典礼，这种权力神授的象征性仪式赋予了王权以神圣性。到了中世纪后期，王权不断强化，法国国王路易十四竟以“太阳王”自称，以“上帝在人间的代表”自居，集立法、行政与司法大权于一身，实行专制统治（注：张芝联主编：《法国通史》，北京大学出版社1988年版，第111-112页。）。在古代伊斯兰教国家，哈里发虽然没有被赋予神性，但是“安拉使者的代理人”的地位，足以使其成为政教合一政权的最高领袖。在古代中国，最初也经历了神权阶段，后来才由王权取代了神权，（注：据考证，几乎所有氏族社会的族群都有过食人的习惯和嗜好，诸如爱尔兰人，古代西班牙的伊比利亚人（Iberia）、皮克特人（Picts）以及11世纪的丹麦人都有食人的习惯。在这些部落中，人肉是大宗的交易品，人们不知何为葬礼。例如，南美洲印第安人中的富伊加人（Fuegians）很少有超过12人以上的团体；通古斯人（Tungus）很少有10个帐篷连在一起的；澳洲的原始游牧民族人数通常不多于60人。参见W.Durant 书，p.10.据考证，中国上古时期也经历过食人的阶段，参见蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第46页。）但是，君王仍然借重神灵权威行使立法、行政和司法权力。通过将君王权威予以神圣化，古代帝国的法律获得了正当性基础。

　　纠纷经由神灵裁断。在氏族社会早期，作为习俗的法律通常由宗教祭司宣示和解释，从而增加了规则的神圣性和神秘性。在凯尔特部落时代，祭司最初是法律的卫士。在希伯来法中，祭司是实际的统治者，据称能够向信徒传达神命，并成为法律的监督者和解决纠纷的法官。在苏美尔人中，“法庭设在神庙，大部分法官由祭司担任”。（注：例如，南美洲印第安人中的富伊加人（Fuegians）很少有超过12人以上的团体；通古斯人（Tungus）很少有10个帐篷连在一起的；澳洲的原始游牧民族人数通常不多于60 人。参见W.Durant书，p.127.）在古埃及，半神半人的法老握有最高司法权。在古巴比伦，纠纷最初通过神判解决，后改为人判，但法庭设在神庙，祭司充任法官；至汉谟拉比国王统治时，法官由政府指派，但法庭仍设在神庙。在古罗马的“王政”时期，法律附属于宗教，操之于祭司之手，充满了神圣的色彩和繁琐的仪式。祭司们于法庭开庭之日或民众集会之时，宣布法律规则，其中涉及婚姻、乱伦、遗嘱、赠与以及儿童的权利等。《十二表法》的颁布，标志着法律从祭司的手中解放出来，并转移到世俗的立法者、法官、律师和法学家手中。（注：W.Durant，The Story of Civilization，Ⅲ，Simon andSchuster，1972，pp.31-32.）历史上，因为法律与神灵密切相关联，故法官有法律的神谕宣示者（注：美国学者道森将处在判例法体制之下的法官形象地称作“神谕的宣示者”（oracles），并以此为题出版了一部专著，参见J.P.Dawson，The Oracles of the Law，University of Michigan Press，1968.）之称。

　　在古代，誓言被认为具有神圣性，宣誓成为解决争议的重要形式。在古巴比伦，如果抢劫者未被捕获，被抢劫者可在神前发誓陈述其损失，然后则可得到全部补偿。（注：《汉谟拉比法典》（本书采用《外国法制史资料选编》中所载译本，上册，北京大学出版社1982年版），第23条。）日耳曼人采用共誓涤罪（comurgation）的方法解决纠纷。这种方法是血亲复仇的一种象征性替代方式，人们试图通过诉诸神灵对命运的安排来缓解复仇的激烈冲突。（注：参见[美]伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第68页。）在中世纪西方，基督教教会认为宣誓受到神灵的监督，具有很强的证据效力。当时宣誓通常由主教主持，并在教堂的圣坛之下按照一定方式进行，从而增加了宣誓的神秘氛围。宣誓人如果提供虚假誓言，被作为一种罪孽，会受到教会法所规定刑罚的惩戒。（注：参见[美]伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第69页。）

　　神明裁判是各古代社会流行的裁判方法，其形式多种多样，五花八门。在古巴比伦，自由民检举他人犯有巫蛊罪，如不能证实，则将被告投入河水中，视其是否被淹死以定结果；已婚妇女被怀疑通奸，如无证据，则将被告投入河水中，以其是否沉入水底作为判断依据。（注：《汉谟拉比法典》（本书采用《外国法制史资料选编》中所载译本，上册，北京大学出版社1982年版），第2、132条。）古印度的《那罗陀法典》第102条规定了八种神明裁判方法：火审、水审、秤审、毒审、圣水审、圣谷审、热油审和抽签审，（注：陈盛清主编：《外国法制史》，北京大学出版社1982年版，第32页。）可见其神明裁判种类之多。根据日耳曼人习惯法，对誓言不可信赖者以及某类特殊的犯罪可采取神明裁判。其方法通常是火审和水审，争议双方被要求蒙住眼睛赤足通过烧红的犁头或把裸露的胳膊放入滚烫的水中。神明裁判虽然是非理性的裁判方式，但在功能上是对复仇制度的矫正和对宣誓弊端的一种补救。同时，这种仪式化的表演和戏剧化的后果，可能有助于赋予裁判以公正的外观。正如梅特兰所言：“只要法律是不成文的，它就必定被戏剧化和表演，正义必须呈现出生动的外表，否则人们就看不见它。”（注：参见 [美]伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第69页。）1215年的第四次亚特兰宗教会议禁止教士参与神明裁判，导致宗教界废除了神明裁判。这项改革对世俗的法律也产生了影响。在英国，伴随着王室法院的司法活动，陪审制取代了神明裁判。（注：参见[美]伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第305页。）

　　据载，在古代中国早期，巫觋曾经执掌裁判纠纷和惩罚违法者之权。（注：据考证，几乎所有氏族社会的族群都有过食人的习惯和嗜好，诸如爱尔兰人，古代西班牙的伊比利亚人（Iberia）、皮克特人（Picts）以及11世纪的丹麦人都有食人的习惯。在这些部落中，人肉是大宗的交易品，人们不知何为葬礼。例如，南美洲印第安人中的富伊加人（Fuegians）很少有超过12人以上的团体；通古斯人（Tungus）很少有10个帐篷连在一起的；澳洲的原始游牧民族人数通常不多于60人。参见W.Durant 书，p.10.据考证，中国上古时期也经历过食人的阶段，参见蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第45-46页。）在官方正式的司法中，早期的殷、周时代曾经盛行通过占卜和宣誓（注：《周礼·秋官·司盟》记载：“有狱讼者，则使之盟诅。”）解决纠纷。后来，口供被作为权威的证据，因而司法机构便千方百计获取口供，诉诸神明裁判的方式不被正式的官方法律所承认。但是，神明裁判等超自然解决纠纷的方法在民间仍然广泛流行。在实践中，甚至一些“官吏遇有疑难不决的案件，往往祈求神助”。（注：瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版，第255页。）据考证，在中国古代实际存在许多种类神明裁判方式，例如捞沸汤审、沸油审、开水审、热铁审以及发誓、占卜等，至今在民间特别是在一些少数民族地区，人们有时仍然采用神明裁判的方式解决纠纷。（注：有关论述参见夏乾之编著：《神意审判》，团结出版社1993年版。）

　　在此，我们会联想到中国古代的传统的解释认为其中含有以獬豸“触不直而去之”的意蕴，因而断言古代中国曾经采用过神明裁判。先秦文献的相关记载也支持了这种解释，例如《墨子》中就有关于以羊断讼的绘声绘色的记载。（注：《墨子·明鬼下》：“昔者齐庄君之臣有所谓王里国、中里缴者，此二子者，讼三年而狱不断。齐君由谦杀之恐不辜，犹谦释之。恐失有罪，乃使之人共一羊，盟齐之神社，二子许诺。于是@①洫，刭羊而漉其血，读王里国之辞既已终矣。读中里缴之辞未半也，羊起而触之，折其脚，祧神之而槁之，殪之盟所。”（本引据孙诒让：《墨子闲诂》，中华书局，1986年版。））另一种神明裁判的形式是重视“鬼诉”。在古代中国人的心目中，“鬼”和“神”往往被相提并论。信奉鬼神存在的人们认为，“鬼”与“神”一样都是不可欺的，冤死者在“阴间”会托梦或“附体”投诉冤情。一些正史曾明确记载某些冤案是通过这种方式得以昭雪的。（注：这方面的典型案例很多，仅举其中两例为证：一是《后汉书·王纯传》记载，女鬼向王纯“投诉”她生前一家被人劫杀的冤案，王纯按其投诉将杀人犯绳之以法。二是发生在清朝1808-1809年间的李毓昌案，据称李被人害死后，成为一桩冤案，是他通过托梦妻子和附体同学的方式，诉说了冤情，最终导致了冤案昭雪。详见[美]卫周安：“清代中期法律文化中的政治和超自然现象”，载[美]高道蕴等编：《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社1996年版，第391-415页。）此外，还有一种情形，即古代中国人认为天不可欺，冤狱太多，则会引起“天怒”，招致自然灾难的惩罚。（注：例如《后汉书·孟尝传》载：“尝少修操行，仕郡为户曹吏。上虞有寡妇至孝养姑。姑年寿终，夫女弟先怀嫌忌，乃诬妇厌苦供养，加鸩其母，列讼县庭。郡不加寻察，遂结竟其罪。……妇竟冤死。自是郡中连旱二年，祷请无获。”后来在孟尝的建议下，将冤案平反，“即刑讼女而祭妇墓，天应澍雨，谷稼以登。”）因此，人们对自然的变化是否异常十分敏感，“春一草枯则为灾，秋一木荣亦为异”（注：《后汉书·应劭传》。），因而“历代人君往往因天降灾异，而想起冤狱的联系，而下诏清理狱讼。”（注：瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版，第256-262页。瞿先生在书中列举了大量例子。）其后果是一些犯罪得到赦宥或减免处理。

　　由以上叙述可见，各个古代社会的法律都多少与神灵相关联。其所以如此，主要有以下诸因：

　　首先，当时的人们认知自然的水平较低，神人不分、天人合一、主体与客体不分，对自然现象及其变化多存误解，以为自然现象乃至人的命运都是由神灵暗中决定和操控的，自然灾难是人们的错误思想和行为所引起的，于是便对神灵深怀惶恐之感、敬畏之心和崇拜之情。在这种背景下，人们遇有纠纷，自然倾向遵循神灵的命令、听从神灵的安排和诉诸神灵裁决了。

　　其次，在人类社会早期，法律主要表现为与习俗融为一体的习惯法。这种习惯法主要诉诸道德舆论的压力。习惯法一旦与神灵联系起来，就获得了神圣的权威；一旦内化为人们的信仰，就获得了超自然的强制力。这样，作为习俗的规则就更容易得到人们的忍受和遵守。国家产生之后，虽然法律获得了国家暴力的支持，但是，借助神灵的权威、神秘的仪式和神明的裁判，法律便具有了超自然的强制力，不仅能够控制人们的行为，还能折服人们的内心；不仅能够使人们畏惧现世的制裁，还能使人们恐怕来世的报应。因而神灵之法比世俗之法威力更大，效力更强。

　　最后，将法律与神灵联系起来，使法律获得了更充足的正当性。神灵的观念与宗教密切关联，典型的神灵之法是宗教法。通过神灵的权威将法律神圣化，使法律获得了终极的正当性。因为出自神灵的法律或裁决被认为具有不容置疑的正确性，比任何世俗法律或裁决都更具有正当性或合法性。另外，在非宗教法的体制中，通过君权神授的理论，王权获得了至高权威，这种权威所制定的法律或做出的裁决也具有了正当性的基础。（注：据载，摩西在成为神授权威的首领之前，曾经试图对两个发生争议的希伯来人进行裁判，但其权威的正当性受到了质问：你凭什么权威裁判？摩西成为上帝的代言人之后，便不再受到此类责难。参见《旧约·出埃及记》。）

　　必须指出，虽然许多古代法都是神灵之法或具有神灵之法的色彩，但并非所有古代法都是神灵之法。其实，古代社会一直存有规定世俗事务的人世之法，例如古希腊雅典在民主基础之上形成的法律就是人世之法，古罗马共和时期的法律也以重人事而不重神事为特色。即便在神灵之法盛行的社会，往往同时也存在世俗法律。例如，在中世纪西欧各国的法律中，除了宗教法之外，还有封建法、王室法、庄园法、城市法和商人法等世俗法律制度；在古代伊斯兰教国家，虽然宗教法被宣称是惟一的法律，但是，以政府“行政命令”形式和以习惯法形式存在和发展的世俗法律制度在实践中发挥了重要作用。在古代中国，由于宗教势力较弱，王权较为强大，法律主要表现为人世之法，神灵对法律的直接影响远不及神权政治国家那样明显和强烈。

　　从法律发展的历程看，虽然神灵之法逐渐让位于人世之法，但这一过程十分曲折、复杂。在古代社会法律的变革中，有时是从神灵之法转变为人世之法；有时则是从世俗的人世之法变为神灵之法。例如在西方，古罗马时代掌握在祭司之手的神灵之法逐渐转变为人世之法，但是进入中世纪之后，古罗马的人世之法又被基督教的神灵之法所取代。实际上，整体性的重要转变始于近代西方社会。

　　西方率先步入了近代社会。经过文艺复兴、宗教改革和启蒙运动的洗礼，在现代科学主义与理性主义的旗帜下，西方社会由神本主义转向了人本主义，法律在经历了韦伯所谓“除魔”（disenchantment）的过程之后，脱离了宗教而成为体现世俗理性的人世之法。近代以来，虽然在世界少数神权国家或宗教势力较强的社会法律仍然带有神灵之法的特性，但是它们也多少受到了世俗化潮流的冲击。在世俗化的现代社会中，政教合一的神权国家被代之以政教分离的世俗政府；君权神授的原则被代之以主权在民的民主原则；超验的神灵之法被代之以实在的人世之法。由此，法律被认为是民意的表达，而不再被认为是神灵的命令；法律关注的是尘世的现实事务，而不再关注天国里的来世命运；法律重视的是“理性人”的外在行为，而不再重视“宗教人”的内在信仰；法律侧重的是保障个人的权利，而不再侧重确保神灵的义务；法律注重的是保护个人的选择自由，而不再注重维护神灵的绝对权威；法律所规定的纠纷解决方式是诉诸世俗的理性司法，而不再诉诸超验的神明裁判。不过，法律脱离了神灵权威，变成了人世之法，却导致了法律不再被信仰，从而引起了现代法治的危机。

　　三、情感之法与理性之法

　　在古代社会，先民们的直觉经验与对自然的神秘感奇特地结合在一起，其思想和行为很大程度上受到直觉情感的支配，很少对原因与结果、（注：据载，勘察加半岛的人处死所有在暴风雨天气出生的婴儿；马达加斯加部落将凡是出生在3月或4月、在周三或周五、每个月最后一周的婴儿全部抛弃野外、投水淹死或活埋，如系双胞胎，则认为是通奸的产物，其中的一个或两者同时被处死，因为一个人不可能同时作为两个人的父亲。例如，南美洲印第安人中的富伊加人 （Fuegians）很少有超过12人以上的团体；通古斯人（Tungus）很少有10个帐篷连在一起的；澳洲的原始游牧民族人数通常不多于60人。参见 W.Durant书，p.50.）动机与效果以及成本与效益等进行理性考量和逻辑分析，正如中世纪早期的日耳曼人生活在“习惯的荆丛”（注： M.A.Glendon，M.W.Gordon & C.Osakwe，Comparative Legal Tradition，West Publishing Company，1982，p.17.）之中一样，古代社会中的人们很大程度上生活在“情感的荆丛”之中。人们情感化对待事物的姿态，在古代法中留下了深深的印记。

　　情感之法的表现形式之一是某些法律很大程度上是作为道德的劝诫和宗教的威吓，缺乏具体的制裁措施。例如，“摩西十诫”提出的十项禁则，对违者竟未宣布任何具体的制裁措施；（注：参见《旧约·出埃及记》。）《古兰经》中宣布了禁止饮酒、赌博、抽签、放债取利、侵吞孤儿财产等禁令，但没有规定对违反者的具体处罚，而更多地把这些行为作为一种宗教上的罪孽加以斥责，或以来世的惩罚相威吓。（注：参见《古兰经》（马坚译，中国社会科学出版社1981年版）中的有关章节。）

　　古代中国的法律以重视人情为特色，但是重视人情之法并不等于情感之法。因为人情之法并非在所有场合都与理性之法相对立。不过，古代中国的法律也染有情感之法的色彩。在立法方面，君王往往凭借个人的情感制定或修改法律。历史上这方面最生动的故事莫过于缇萦代父受刑了。史载这位义女以代父受刑的大义感动了汉文帝，使他随即下诏废除了肉刑。（注：《汉书·刑法志》。）另一则故事是唐太宗因看《明堂针灸图》， “见人之五脏皆近背，”对受鞭刑者顿生怜悯之情，“遂诏罪人无得鞭背”。（注：《新唐书·刑法志》。）这两位皇帝对法律的干预无论在内容或旨向上是否适当，都会带有一种潜在的危险，即以个别情感为基础干预法律会使法律本身变得捉摸不定，难以预测。实际上，翻开古代中国法律史就会发现，法条的繁简、刑罚的轻重，往往与人主的个人情感变化有关，甚至同一位君主，其喜怒哀乐的情感变化也直接或间接影响着法律 内容的变化，使赏罚赎赦摇摆不定。

　　古代中国法律作为情感之法的特征还表现在司法方面，即便作为一代明君的唐太宗，也有滥情妄杀的时候。例如，当有人检举大理丞张蕴古袒护犯人，“太宗怒”，不分青红皂白， “遽斩蕴古”，但“既而大悔”。（注：《新唐书·刑法志》。）《宣和遗事》记载了一篇有关诗人皇帝宋徽宗赵佶如何法外施恩的趣事。（注：该书中记载：“宣和间，上元张灯，许士女纵观，各赐酒一杯。一女子窃所饮金杯，卫士见之，押至御前。女诵《鹧鸪天》词云：‘月满蓬壶灿烂灯，与郎携手至端门。贪看鹤阵笙歌举，不觉鸳鸯失却群。天渐晓，感皇恩。传宣赐酒饮杯巡。归家恐被翁姑责，窃取金杯作照凭。’徽宗大喜，以金杯赐之，卫士送归。”《宋书·刑法志》。）实际上，在古代中国，“以情坏法”、“罪逐情加，刑随意改”（注：参见L.M.Friedman，A History ofAmerican Law，Simon & Schuster，Inc.，1985，pp.316-317.）的事例很多。

　　在所有专制主义社会，法律会因君王的任性而具有情感之法的特征。那么，是否民主社会的法律定会摆脱情感之法的气质呢？实际答案是否定的。以古希腊的雅典城邦所实行的直接民主制为例，当时男性公民都有权直接参与立法，但是，民众的立法完全凭借正义的直觉和朴素的情感，这使得雅典民主制下的立法在很大程度上是一种受大众情感左右的法律。

　　古希腊雅典的法律作为情感之法的特质还表现在司法方面，其中最为典型的表现是大众司法和陶片放逐法。司法方面的特色是法官由外行民众担任，以通过抽签选定的50 00名男性公民作为法庭的陪审员候选人。他们分别组成法庭，依照正义的意识做出判决，无须陈述任何理由。陶片放逐法的做法是在达到法定人数6000人的特别集会上，通过 陶片表决的方式来决定是否将某人放逐。

　　始于中世纪的西方陪审制也体现了情感之法的特质，无论是英美的陪审制，还是欧洲大陆的陪审制，都是依据非法律职业的大众情感做出裁断，无须陈述任何理由。19世纪后期，英国的陪审制逐渐衰落，欧洲大陆的陪审制也进行了改革，由法官和陪审员组成的混合法庭一道审理和裁决，而不是由陪审员单独做出裁决。只有在美国，由于宪法中有明确的规定和其他原因，陪审制才表现出长盛不衰的生命力。不过，美国在所谓“杰克逊式民主”的潮流中，也表现出对诉诸大众情感和公正意识司法的向往。从19世纪30年代开始，美国一些州取消了对律师资格的限制，至1860年，三分之二以上的州对从事律师职业的惟一要求是具有“良好的道德”。 （注：[法]埃米尔·涂尔干：《社会分工论》，渠东译，生活·读书·新知三联书店2000年版，第48页。）法律非职业化潮流对职业化司法产生了巨大冲击。另外，前苏联采用的同志审判会制度，更是诉诸大众情感进行审判的典型。

　　复仇是诉诸报复情感解决纠纷和冲突的典型方式。在氏族社会，不同族群及其之间发生侵害，通常以复仇的方式解决。复仇是一种原始的自卫方式，也是基于直觉的报复情感而对侵害者施加的一种惩罚。初民社会，人们“总是为了惩罚而惩罚，为了使罪人受苦而使罪人受苦，而且在他们给别人强加痛苦的时候，自己并没有指望获得任何利益”，（注：[法]埃米尔·涂尔干：《社会分工论》，渠东译，生活·读书·新知三联书店2000年版，第48页。）人们甚至对侵犯自己的动物和伤害自己的工具复仇。国家产生之后，一些国家继续采行这种做法。在古巴比伦，法律明确规定了血亲复仇的合法性，父母犯罪，其子女要承担责任；（注：《汉谟拉比法典》（本书采用《外国法制史资料选编》中所载译本，上册，北京大学出版社1982年版），法典，第230条规定，建筑师所建房屋存在质量问题导致房屋倒塌，“倘房主之子因此致死，则应杀此建筑师之子”。此项规定也同时涉及同态复仇。）村社要为家庭成员或公社成员的抢劫行为负责。（注：《汉谟拉比法典》（本书采用《外国法制史资料选编》中所载译本，上册，北京大学出版社1982年版），第23条规定，如不能捕获实施抢劫犯罪的行为人，该行为人所在的公社及长老应对被害人负赔偿之责。）这显然是氏族社会对成员行为集体负责制的延续。亚述人也流行血亲复仇，例如《中亚述法典》第2条规定，“死者的家属可以将杀人者杀死”。在伊斯兰教产生之前，阿拉伯氏族社会曾经盛行血亲复仇，古老的贝杜因人往往夸大本族的损失，对加害方实行严厉的报复，以致“一件仇杀案，可能继续40年之久”（注：例如，在氏族时代的贝杜因人劫掠成风，后来的诗人对这种风气进行了描述：“我们以劫掠为职业，劫掠我们的敌人和邻居。倘若无人可供我们劫掠，我们就劫掠自己的兄弟。”转引自 [美]希提：《阿拉伯通史》，上册，马坚译，商务印书馆1990年版，第28页。“劫掠自己的兄弟”似是夸张之语，如果族群内部盛行互相劫掠，则会导致生活失序，族群解体。）。古俄罗斯也采用了血亲复仇的制度。（注：《罗斯法典》（王钺译，兰州大学出版社1987年版）中的第1部分《雅罗斯拉夫法典》第1 条规定：如果某人杀害了他人，被害人的兄弟可以为他复仇；子也可以为其父、父也可以为其子或者是侄子为其叔伯、外甥为其舅父向凶手复仇。）古希腊把杀人视作私怨，任凭私人通过报复解决纠纷。日耳曼法也允许通过自力救济处理私人侵权行为。

　　同态复仇是复仇的另一种方式，被形象地表述为“以眼还眼”，“以牙还牙”。在古巴比伦，自由民毁自由民之眼，以眼相抵；折断其骨则以骨相抵；打落牙齿则以牙相抵。（注：《汉谟拉比法典》（本书采用《外国法制史资料选编》中所载译本，上册，北京大学出版社1982年版），第197、198、200条。）希伯来人的同态复仇方式在《旧约·出埃及记》有具体记载，摩西以上帝代言人的口吻传达了上帝关于同态复仇的命令：“以命偿命、以眼还眼、以牙还牙、以手还手、以脚还脚、以烙还烙、以伤还伤、以打还打”。在伊斯兰教产生之后，对于杀人和伤害行为，受害人或其亲属仍然可选择以复仇方式解决，奉行“以命抵命，以眼还眼，以鼻抵鼻，以耳抵耳、以牙偿牙”（注：参见《古兰经》（马坚译，中国社会科学出版社1981年版）中的有关章节。第5章第45节。）的原则，与先前不同的是《古兰经》废除了血亲复仇，代之以同态复仇，并将复仇对象限制于加害人本人。（注：参见《古兰经》（马坚译，中国社会科学出版社1981年版）中的有关章节。第2章第178节宣布：杀人者抵罪， “公民抵偿公民，奴隶抵偿奴隶，妇女抵偿妇女”。这仍有血亲复仇的迹象，但随后附加了一项限制，即“过分的人，将受痛苦的处罚”。J.Schacht， An Introduction to Islamic Law，Oxford University Press，1964，pp.182-187页。）相比之下，同态复仇较之无限制的血亲复仇无疑是一个进步。

　　实际上，在国家产生后的漫长岁月里，一些法律仍然允许私人对侵害自己的行为采取自力救济的措施。罗马法把许多侵害私人利益的犯罪称作“私犯”，由被害人决定如何处置。例如，《十二表法》规定，警察对当场被抓获的盗窃者，可予体罚，然后交给被盗窃者处置；对夜间行窃者，可当场杀死；债权人有权拘捕、拘禁甚至处死债务人。盎格鲁-撒克逊人“要么收买长矛，要么忍受长矛”的谚语暗示，受害人可在复仇与支付赎金之间做出选择。（注：参见[美]伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第63页。）古代中国的先秦时期，作为社会基本单位的家或家族内部的高度一体化会助长共同御外的倾向；以“亲亲”为主导的价值取向鼓励家族内部荣辱与共，福祸同当。于是，为家族成员复仇不仅是一项权利，而且也是一项责无旁贷的义务。儒家肯定了为亲人复仇的正当性，并认为“父之仇”“不共戴天”：“兄弟之仇”“不反兵”；甚至“交游之仇”也是“不同国”（注：《礼记·曲礼上》。）之仇。以商鞅为代表的法家则反对“亲亲而爱私”（注：《商君书·开塞》。），认为“民多私勇”会导致“兵弱”：“民多私义”会导致“国乱”（注：《商君书·画策》。），因此要 “塞私道”（注：《商君书·说民》。），禁“私斗”（注：《史记·商君列传》。），使臣民“如一而无私”（注：《商君书·定分》。）。实践中，春秋战国时期私人复仇十分流行，并往往被视为义举。汉朝以后，虽然儒家的学说占了统治地位，但是否允许私人复仇却一直存有争议：禁止亲属复仇则与儒家提倡的孝道相悖，允许复仇则造成秩序混乱，与“忠君”的价值相冲突。（注：唐朝的韩愈曾指出了这种两难境地：“盖以为不许复仇，则伤孝子之心，而乖先王之训；许复仇，则人将倚法专杀，无以禁止其端矣”。《旧唐书·刑法志》。）于是官方法律并不完全禁止复仇，而是对复仇的条件施加了一些限制。（注：张国华：《中国法律思想史》，北京大学出版社1999年版，第194-200页。）总之，诉诸复仇和其他自力救济的方式解决争议，主要是基于一种原始的公平观念和直觉的平衡意识，其中包涵强烈的非理性因素。此外，族群的一体化的结构和整体性的观念也是理解血亲复仇的关键。

　　通过赎金代替复仇是朝向理性解决争议迈出的重要一步。在国家产生之后，复仇的做法虽然继续被采用，但通过赎金赔偿损害逐渐替代了复仇。《汉谟拉比法典》对许多伤害案件规定了固定数额的赎金，《十二表法》也有类似的规定。《古兰经》中允许通过支付赎金代替复仇。中世纪的西方也广泛以赎金代替复仇。（注：参见[美]伯尔曼：《法律与革命—— 西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第63-67页。）总之，进入文明社会之后，氏族的整体意识开始弱化，成员个体意识逐渐萌发；国家不断强化公共裁判的权力，私有制的发展赋予了财产以重要的价值，复仇适用的范围日益缩小，而“以赔偿来代替复仇是法律的一个明显发展趋势”。（注：[美]E.A.霍贝尔：《初民的法律》，周勇译，中国社会科学出版社1993年版，第63页。）

　　总之，以同态复仇代替血亲复仇标志着人类趋向理性解决纠纷迈出的重要一步，因为这种变化限制了复仇的范围，可避免族群之间整体的仇杀无度，乃至同归于尽。以支付赎金代替复仇是人类趋向理性解决纠纷迈出的又一最为关键的一步，因为这可以减少身体伤害，缓解仇恨，使受害人或其亲属获得有益的补偿。但是，这种进步仍有一定的局限性，因为支付赎金最初仍是一种自力救济方式，赎金数额通常要由当事人商定，当事人的决定往往会受到情感因素的影响。后来，私人之间的重要争议被纳入国家司法机构的管辖范围，专职的法官依照一定的法律做出裁决，并将严重侵害私人权益的行为作为犯罪加以制裁，受害人不再能够按照自己的意愿进行复仇或决定赎金的数额了。只有到了这个阶段，解决私人纠纷的方式才真正实现了理性化。以今天的眼光看来，上述变化似乎十分简单，但是历史上却经历了漫长的时间，先民们曾经为此付出了沉重的代价。

　　决斗是情绪化解决纠纷的另一种形式。日耳曼人曾经流行决斗，在他们征服西欧之后，这种古老的习俗也在新的领地上 “安家落户”。在中世纪早期，日耳曼人常常通过决斗解决纠纷。这一方面是因为决斗是一种长期沿袭的习俗，另一方面也因为当时流行的其他裁判方式存有某种弊端。例如，共誓涤罪的解决纠纷方法往往因为证人提供虚假誓言而被滥用；神明裁判又因为过于依赖超自然的力量，且往往会受到祭司或僧侣的操纵。决斗依赖当事人的体力、技巧或运气。日耳曼人决斗的具体做法是，如果某人指控对方有罪，而对方否认这一指控，法官则命令他们在固定的时间、地点以限定的武器决斗。一方投下手套作为挑战的要约，对方拾起手套则是接受决斗挑战的承诺。在刑事案件中，争议各方当事人必须出场，但在其他案件中，可委托选手代理，某些教会和大领主为此专门豢养了一些职业决斗选手代其出场决斗。英国在诺曼征服后的一段时间里，关于不动产诉讼、权利令状以及债务诉讼等纠纷，通常采用决斗的方式解决。 （注：D.M.Walker，The Oxford Companion to Law，Oxford University Press，1980，p.119页。）在法国，司法决斗曾被列为八种证据形式之一。（注：参见[美]伯尔曼：《法律与革命—西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第573页。）其他西欧诸国也都不同程度地采用了决斗的方式解决纠纷。显然，决斗是一种诉诸情感的解决纠纷方式。1215年的第四次亚特兰宗教会议谴责了决斗，但这种做法到13世纪末才开始衰落。不过，在路易十四时期它又盛行一时。19世纪，西方各国的法律开始禁止决斗，但实践中一直未能彻底杜绝决斗。（注：例如在法西斯统治时期的德国和意大利，官方曾经鼓励决斗。）

　　酷刑是情感之法的极端表现形式之一。在氏族社会，对于来自外族人的侵害，通常采取复仇行动；对于族内成员之间的侵害行为，或者诉诸舆论谴责的压力，或者由受害人施以报复，或者放逐族外。（注：[美]E.A.霍贝尔：《初民的法律》周勇译，中国社会科学出版社1993年版，第63页；[英]马林诺夫斯基：“初民的犯罪与刑罚”，许章润译，载《南京大学法律评论》，1998年春季号。）国家产生之后，对公共或私人权益的侵害行为逐渐被纳入国家法律的控制之下。不过，古代社会的刑罚十分残酷，仍然含有原始复仇的情感因素。实际上，人类在文明外观的遮饰下，仍然继续演绎着种种野蛮的行径：金碧辉煌、礼仪优雅的王宫背后，是暗无天日、叫苦连天的牢狱；高耸云霄、圣洁空灵的教堂背后，是烈焰滚滚、皮焦肉烂的刑柱；书声朗朗、斯文有礼的大学校园背后，是阴森恐怖、血肉飞溅的刑场。

　　古代所有专制国家都曾经使用过刑讯逼供的方法。古代中国的刑讯逼供手段十分残酷，制造了大量冤案、假案和错案。古代西方在这方面也毫不逊色，例如在中世纪宗教裁判所对所谓“异端”嫌疑人的审讯中，刑讯逼供曾被发挥到了极致，有水刑、火煎刑、倒吊刑、车轮刑以及拉肢刑等（注：参见[英]爱德华·伯曼：《宗教裁判所——异端之锤》，何开松译，辽宁教育出版社2001年版，第49-56页。）。受审者在这些酷刑的折磨之下，除了“招供”别无选择。

　　在古代各国，身体刑被作为重要的刑罚广泛采用。在古巴比伦，有割耳之刑；在古印度，“非再生人”侮辱“再生人”，被处以割舌、铁钉钉口之刑；（注：《摩奴法论》（又译《摩奴法典》），蒋忠新译，中国社会科学出版社1986年版，第8章，第270-271条。）在古代伊斯兰教国家，饮酒者被处以鞭笞之刑；偷盗者被施以断手之罚；在古罗马，对某些犯罪处以鞭刑；在镇压迫害基督教时期，曾经对于基督徒处以割喉之刑。（注：[法]马丁·莫内斯蒂埃：《人类死刑大观》，袁筱一等译，漓江出版社1999年版，第38页。）在古代中国，身体刑也多种多样，如墨、黥、劓、刖、笞以及宫刑等，其中有些身体刑同时是耻辱刑，使受刑者在遭受肌肤之痛的同时，还要忍受心灵的奇耻大辱。司马迁便惨遭宫刑之辱。

　　如果说身体刑已是花样不少，十分残酷，那么死刑更是种类繁多，残酷至极。在古巴比伦，死刑种类广泛，条款众多，《汉谟拉比法典》中直接规定适用死刑的条文多达30余个。在古希腊的雅典，德拉古曾以立法残酷而著称，连懒惰、偷盗蔬菜和水果之类的行为都要被处以死刑，以致他的立法有“血写”之名。按照古希伯来和古代伊斯兰法，某些有伤风化的犯罪人，由公众以乱石砸死；在古罗马，大量死刑犯被钉死在十字架上；中世纪天主教宗教裁判所对被其视为“异端”的思想犯罪，多以火刑烧死，著名科学家布鲁诺就因坚持和传播科学思想而受此酷刑。肢解和凌迟是极为残酷的刑罚，埃及、亚述、巴比伦、波斯、罗马以及日耳曼人都用过这两种刑罚。所不同的不过是具体行刑的方法有所不同罢了。在古罗马，执行肢解和凌迟酷刑之前，通常对女人割乳，对男人去势；故波斯和伦巴第则在犯人活着时剜出内脏。（注：[法]马丁·莫内斯蒂埃：《人类死刑大观》，袁筱一等译，漓江出版社1999年版，第107-109页。）此外，还有纵穿人体的木桩刑和惨绝人寰的活剥人皮刑等。在古代中国，除了令人闻之胆寒的肢解和凌迟之外，还有枭首、腰斩、绞、沉河、焚、剖心、烹、磔等。其中对于某些罪犯，如先已死亡，则要受戮尸之刑。犯罪者不仅本人遭受死刑处罚，而且其近亲也要被诛灭，即所谓的夷三族、九族乃至十族。（注：参见沈家本：《历代刑法考》（一），中华书局1985年版，第71-221页。）有时对犯罪人惩罚还罪及朋友，例如明代方孝儒一案，他的“宗族亲友前后坐诛者数百人”（注：参见《明史·方孝儒传》。）。难怪古人常兴“覆巢之下无完卵”之叹。

　　由同类执行死刑的方法尽管花样迭出，但毕竟不过残酷而已。运用动物执行死刑则不仅残酷，而且会有某种戏剧性的后果。古埃及曾经将犯人投喂鳄鱼。古印度把犯人捆绑起来让秃鹫慢慢享用或用大象踩死，而通奸的妇女在受到鞭笞之后被喂狗。古罗马把犯人投喂野兽，成为角斗场上令人惊心动魄的表演项目，至于将犯人连同猴子、公鸡、狗、猫以及毒蛇放入一个口袋，然后沉入水中，（注：[法]马丁·莫内斯蒂埃：《人类死刑大观》，袁筱一等译，漓江出版社1999年版，第 20页。）口袋中的惨状只能任凭人们猜测想像了。更有甚者，在古印度和中世纪的法国，某些犯人被扒光衣服，然后肚子上被反扣上一口铁锅，里面放入老鼠，当铁锅被慢慢加热后，老鼠会撕破犯人的肚子钻入内脏。（注：[法]马丁·莫内斯蒂埃：《人类死刑大观》，袁筱一等译，漓江出版社1999年版，第29页。）

　　历史上的酷刑通行数千年之久，并非表明古代社会的人们生性残暴，缺乏恻隐之心，怜悯之情，而是另有原因。除了统治者试图通过严刑峻法强化权威和维护统治秩序之外，强烈的道德义愤和极端的善恶情感无疑是酷刑存续的重要原因。其一，源于一种复仇的情感，人们认为只有对严重的罪犯予以严厉惩罚，才能平复被害人或其亲属所受到的伤害；其二，基于威慑和教化的情感，人们认为通过对罪犯进行严厉惩罚，使其蒙受皮肉之苦和精神耻辱，会起到惩恶劝善的作用；其三，出于善恶对立的义愤，人们认为罪犯是恶人，酷刑是恶人应得的报应，于是，对于恶人可随意处置。

　　伴随理性的觉醒，人们逐渐开始反思并批评种种折磨和屠杀同类的酷刑，1215年的英国《大宪章》是贵族与平民联合抵制专制王权的产物，它明确规定，国王不得滥施刑罚。1688年的《英国民权法》禁止在任何案件中施加酷刑。1689年《权利法案》第10条又重申了这一禁则。1789年的法国《人权宣言》规定刑罚须以必要为限，并确立了罪刑法定的原则。 1791年的《美国宪法》第8条修正案规定，犯人不得被处以“非常残酷之刑罚”。这些规定反映出了人类在刑罚人道化和理性化方面所取得的重要进展。

　　20世纪以来，世界各国在保护被告和犯人权利以及实现刑罚人道化等方面取得了新的进展。1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》第5条规定，“任何人不得加以酷刑，或施以残忍的或不人道的或侮辱性的待遇或刑罚”。1966年联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》第6条第2款规定：“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重罪行的惩罚，判处应按照犯罪时有效并且不违反本公约规定和防止及惩治灭绝种族罪公约的法律。这种刑罚，非经合格法庭最后判决，不得执行”；第7条规定重申了《世界人权宣言》第5条的原则。1975年联合国大会通过的《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚宣言》和1984年联合国大会通过、1987年开始生效的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚公约》，均对“酷刑”概念做出了界定，并且确立了禁止酷刑及不人道待遇的原则。迄今为止，已有100多个国家成为该公约的缔约国，联合国还设立了禁止酷刑委员会，负责监督各缔约国。

　　通过漫长的过程和艰辛的努力，身体刑和耻辱刑受到禁止，死刑的适用范围受到限制，执行死刑的方法也渐趋人道化，一些国家和地区已经废除了死刑。

　　近代以来，法律中的情感因素被不断剔除。这主要表现在：法律规则开始脱离了道德情感，成为独立自治的“理性王国”；诉诸自力救济的纠纷解决机制被国家正式的司法审判所取代，复仇和决斗已经被法律严格禁止；依赖情感的大众司法被诉诸理性的专业司法所取代，法官遵循理性的程序、证据和实体规则做出判决；对犯人的残酷刑罚被日趋人道的刑罚和处遇所取代，死刑受到了严格的限制。但时至今日，上述发展过程远没有完结，在某些社会或某些社会的特定时期，法律非理性的因素仍然存在，不人道的刑罚仍然未被彻底废除。

　　就整体而言，近代以来法律的发展呈现出理性化的趋势。经过理性的陶冶，法律中剔除了传统的情感色彩，变得更加系统化、富有逻辑性和可操作性，这在近代欧洲大陆国家理性的立法中特别是其中编纂法典的潮流中得到了突出体现。从情感之法到理性之法的发展过程包含着人们对生活经验的反思和对直觉情感的超越。不过，当法律剔除了情感因素之后，也带来了某些负面的效应：法律渐趋成为一种脱离日常情理的理性条文，成为一种自上而下生硬推行的强制律令，成为一种远离民众生活的官方规则。

　　四、特权之法与平权之法

　　在氏族社会，虽然存在血缘身份制的亲属等级，某些氏族首领基于年高德劭、才智出众或勇武超群而享有较高的地位，甚至享有某些特权，但总体上讲，除了父系社会中男女地位不平等之外，氏族社会中的人们基本上是平等的，首领在战时是指挥者，平时便是族群的普通一员。他们不仅受到氏族成员的监督，而且凡族群重大事务都要由氏族会议集体决定。无论是古希腊“英雄”时代的“王”，还是古罗马“王政”时代的“王”，当时的首领虽然握有某些权力，但权力本身更多地意味着责任，而不是特权。从这个意义上讲，人类社会曾经存在过一个“天下为公”的阶段。当社会发展进入国家阶段之后，某些国家元首的权力虽然得到了强化，但仍然表现出氏族首领的平民特性，例如古希腊和古罗马民主制时期的执政官都不仅任期有明确的限制，而且权力也受到各种民主议事机构的制约。在伊斯兰教国家早期，第一任哈里发伯克尔不仅是通过公议推举的，而且还是兼职的，须以经商维持生活。（注：高鸿钧：《伊斯兰法：传统与现代化》，社会科学文献出版社1996年版，第181页。）

　　随着国家的发展，人们的经济和政治地位开始分化，社会由平等的结构转变为等级的结构，公共权力由融于社会之中的管理机构转变为凌驾于社会之上的官僚体制，公共管理者由社会的公仆转变为民众的主人，公共职位由选举产生转变为世袭继承，社会成员之间？

　　高鸿钧