论法律解释的基本特性（下）

　　（二）协调静态性与动态性关系的途径

　　如何调和法律必须稳定而又不能静止不变的关系？庞德教授指出：“人们必须根据法律所应调整的实际生活的变化，不断对法律进行检查和修改。如果我们探寻原理，那么我们既要探索稳定性原理，又必须探索变化原理。因此，法律思想家所致力于解决的首要问题，就是如何将法律固定化的思想（不允许留有个人任意的空间）与变化、发展和制定新法的思想相协调，如何将法律理论与立法理论相统一，以及如何就司法制度与司法人员执法的事实相统一。”他进一步指出：“更为具体地讲，有关对稳定性的需要与对变化的需要之间的妥协问题，就某个方面来看，变成了规则与自由裁量之间的调整问题，变成了根据确定的规则与至多根据从狭窄固定的前提作出的呆板推论执行法律与根据多少受过训练的有经验的司法人员的直觉进行司法之间的调整问题。无论如何，几乎所有争论不休的法律问题都被证明是这个问题的不同方面。”当然，庞德是从更为宏大的思路和法律史解释的角度探讨了两者的调和问题，即“为了使法律的稳定性与变化相协调或相和谐，为了使法律秩序显得固定不变而又无可质疑，同时又能与永无止境而又变化无穷的人类欲望的强烈要求相适应，人类主要依循三条路线进行了尝试，即权威、哲学和历史。”[li] 他的结论是：

　　“我们一方面必须考虑一定时空条件下的社会或文化需要，考虑这些需要的相互重叠、相互冲突的可能性，考虑它们的各个方面，即经济的、政治的、宗教的和道德的内容等等；另一方面，我们也必须考虑建议、模仿和传统的信念或信仰，特别是对表达了社会对一般安全的愿望或要求的逻辑必然性或权威的信仰。我们不能根据有机体的观点去思考问题，因为有机体发展的原因和手段是其内部固有的某种特性；我们还是应该像在 18世纪那样，依照建筑物的观点去思考问题；该建筑物是人类为满足自身的欲望而建造的，之后人类又不断对它进行修理、改造、重建，不断地给它添砖加瓦，以满足人们日益扩大和变化的要求或日益变化的时尚。我们必须考虑从过去留传下来的、我们有意识或潜意识地进行研究过的、用以实现和满足现代人的欲望与要求的、实际使用的全部法律资料，并且通过建议和模仿对之进行补充和完善。当旧法律资料不能为我所用时，就应当既谨慎又大胆地进行创新，并将它们都塑造成人们的欲望和要求所给予传统信念与信仰的那种形式。”[lii]

　　显然，调和法律的静态性与动态性的关系的途径是多样化的。法律的废、改、立仍然是根本性途径（特别是对于制定法国家），而法律解释和适用的适时变化又是经常性途径。两种途径无疑是相互补充、相辅相成和缺一不可的。当然，各国由于历史传统等因素的差异，它们调和两者关系的具体方式不尽相同。例如，在法国，虽然某些私法原则一直是从对1804年民法典进行的解释发展而来的，但法国人仍然偏爱公开的法律改革。所采取的方法则是精心策划、废除旧的法律规则，并以新的取而代之。盎格鲁——美利坚与法兰西之间态度的差别，在宪法方面有十分生动的体现。1787年在费城制定的《美国宪法》已经历经多次修正，其中有些涉及到宪法的根本性问题的改变。但是，它仍然被美国人尊崇为先哲们奉献给这个新国家的原来的宪法。如今它所受到的崇敬当中，很大一部分来自它的寿命长久。与此相反，在同样的时间里，法国人已颁布、废除了四部共和国宪法，目前施行着第五部共和国的宪法。[liii]

　　总体上说，就法官而言，法律解释能够与时俱进和因势利导地调和静态性与动态性的关系，能够及时灵活地应对各种特殊的法律适用情形和变化了的适用条件，弥补法律废改立的滞后性。[liv]法律解释在调和静态性与动态性的关系中具有独特而重要的作用。

　　当然，变动与稳定本身是一个两难选择。变动本身有时会损害法律的安全性、确定性和稳定性。法官必须在变动的需求与稳定的需求之间进行平衡。“无变化而只有稳定谓之衰颓，无稳定而只变化谓之无序。” “最高法院法官的角色就是帮助在社会需求与法律之间架设桥梁，以免使法律制度衰颓或者无序。法官必须确保有变动的稳定，以及有稳定的变动。宛如苍穹中的雄鹰，唯有在运动中才维持其稳定。法官亦是如此。实现这种目标是很复杂的。法律生活是复杂的。他不仅是逻辑，也不仅是经验，而是逻辑与经验的结合。判例法随历史车轮而动时必须小心翼翼。判决不是在稳定与变化之间选择其一，而是变化的速度问题。判决也不是在刚性与柔性之间选择其一，而是柔性的程度问题。法官必须考虑一系列复杂因素。……最高法院法官必须考虑三个因素：（1）他所运用的法律制度的连续性；（2）该法律制度框架内司法机关的权力及限制；（3）履行职能的方式。”[lv]

　　法官对法律变化与稳定的关系的平衡，乃是通过法律解释和法官造法实现的。这就决定了在法律解释与法官造法时，必须考虑妥善调和两者的关系。因此，调和两者的关系也就成为法律解释和法律适用的应有之义。

　　六、法律解释答案：唯一性与非唯一性

　　法律解释的标准答案就是法理上常说的法律的唯一正解，也即唯一的正确答案。这一问题在学理上是一个争议很大的问题。法律规范的解释往往难以找到一个标准的答案，很可能在理解上各说各话、见仁见智和莫衷一是。其原因或许正如波斯纳所说的，“法律不同于科学，它缺乏无法辩驳的、‘客观的’方法来确定其命题的‘真实性’，特别是那些上诉过程中提出的、要法官以公开的意见来作出判决的困难命题。由于缺乏此种方法，法官们都太可能依赖他们个人的价值观和经验了。” [lvi]

　　当然，法律规范的情况差异较大，一些规范可以得出唯一的正确答案，如一些没有裁量余地的羁束性规范（如关于数字或期限的规定）、已形成众所公认的或约定俗成的解释的规范等，但对于许多裁量余地较大的法律规范，可能有多个含义均具有合理性，在解释上很难说只有一个答案是正确的。因此，法律是否具有惟一正解不能一概而论，在不同情况下有不同的结论。

　　（一）学理上的争论

　　法律的惟一正解问题，是一个在法理上很有争议的问题，不同时代不同的人往往从不同的角度给出不同的结论。

　　法律形式主义实际上就是主张法律有唯一的答案，即完备详尽的法律为机械的法官提供了审理各种案件的标准答案，法官仅仅是这种标准答案的宣示者。无论大陆法系还是英美法系均曾存在过的机械法理学，实际上都是主张法律解释有唯一的标准答案的，即通过逻辑的演绎，自动获取唯一的正确答案。正如波斯纳所说，“在霍姆斯写《普通法》和《法律的道路》时，布莱克斯通精神的继承者如今不再说什么宣示者之类的话而改说逻辑演绎了。法官从他的前辈、习惯、更高级别法院中的法官和立法机关以及宪法那里获得法律的原则，并在审判摆在他们面前的每个案件中从这些原则出发演绎出正确的结果：‘因此，司法上的不同意见经常受到指责，好像它意味的是一方或者另一方当事人的计算结果不正确，而且，若他们愿意付出更多努力，他们之间迟早会达成一致。’”[lvii]这就是说，法官可以通过演绎推理的方式，根据从他的前辈、习惯、更高级别法院中的法官和立法机关以及宪法那里获得的法律原则，得出审理案件的一致答案。[lviii]机械法理学的错误是误用了逻辑，而“误用逻辑或哲学的起点是把哲学方法和哲学目的视为至高无上而且是终极性的”。[lix]打破逻辑方法的至上性而寻求其他法律方法，其本身就是对法律解释有惟一答案的否定。

　　一些现代法理学者仍然坚持“唯一正解”的主张。例如，德沃金认为，美国的法律已发达到没有漏洞的境界，对任何大大小小的问题均规定了特定的一种答案，即“唯一正解”（唯一的正确答案或者解答）。如果不能根据法律的原则或者规则得出“唯一正解”，那说明法官的法学素养或者立论功力还不足，而不是法律有漏洞或者法律根本无“唯一正解”。也就是说，只要美国法官均能学会德沃金的“原则立论法”，就可以在任何疑难案件中运用对抽象的、概括性的“法律原则”进行的诠释，最终找到既有的“唯一正解”。[lx]

　　“唯一正解”的主张也受到了批评。霍姆斯指出：“在本国的法律文献中，不可能找到这样一个耐心而又深刻的的举世无双的头脑，它从纷纭复杂的事实中，推演出了独创的理论，并从看似一些杂乱无章相互冲突的原子中推演出了一致性。”[lxi]亦如波斯纳所指出的，“形式主义经常被认为是虚伪的和错误的。但是这一点取决于时务。若所有的法官在判决前提上达成一致——这在布莱克斯通时代要比霍姆斯时代更加可能，法律形式主义可以以相当的精确性描述司法过程。这些前提在法官那里就是公理，具体案件的结果就会从那里自然流淌出来。今天的美国法官比霍姆斯时代的同行更不容易就判决前提达成共识了。尽管制定法的数量在今天要比霍姆斯写作的那个时代更多，尽管它们可能看起来减少了司法创造性的范围，但情况依然如此。但是，一旦人们认识到‘解释规则’的本来面目，看出它们不过是掩盖依据不同基础得出的判决的遮羞布而已，那么，关于制定法含义的许多问题就根本无法通过算术方法解决。某些制定法只是为法官创制纯粹的判例法提供了初步的推动力。”这说明，在所有案件中让法官都能达成共识是很困难的，在纷繁复杂的现代社会更是如此。同时，波斯纳又指出：“法律形式主义的观念很难消失。在某种意义上，它作为一种司法的防御机制继续存在，这是法院把自己应承担的不受欢迎之判决责任转嫁他人的一条途径，尤其转嫁给是诸如制宪者这样已经逝去的人们 ——他们的坟墓正好是此种责任的很好终点。但是法律形式主义现在还得到了广泛信仰。在亨利·哈特的著名的《大法官们的时间表》一文中，他提出了这样一个论点：最高法院的问题在于大法官们没有足够的时间相互讨论案件，若他们更多地进行讨论，则他们之间的分歧就会越少。这一看法隐隐地将司法讨论的过程视为为技术性问题寻求技术性答案，因为正如有人在回应哈特时所指出的那样，争论与价值有关的问题可能只会加剧争论者的分歧。美国法律的丰富性和复杂性、它向所有种类的有政治争议的领域的扩张、缺乏纪律严格的立法过程、社会上道德观念和政治观念的巨大分歧以及法官任命程序的政治性（当然，所有这一切在某种程度上都是相互联系的，而不是各自独立的因素）使得许多司法判决不可避免地总是要建立在（至少在某种程度上）价值判断之上，而不仅仅是在技术的、职业的判断之上。” [lxii]

　　对德沃金“唯一正解”理论还有一些其他的批评。例如，有人以不可衡量论（the incommensurability thesis）批评德沃金的理论，认为法律语言是不精确的，即使在特定语境下也是如此。法律推理包含了价值判断，在价值判断和权衡中难以避免不确定性，因而很难说有预先的“唯一正解”。还有人认为，这种价值判断和衡量不仅取决于某人的道德和法律知识，而且取决于其意愿和感觉，而所有道德问题都不存在唯一正确答案，因而具有不确定性。[lxiii]

　　（二）法律解释是否有“唯一的正确答案”

　　笔者认为，在审理案件时，我们应当尽量寻求法律的标准答案，这是原则。但是，由于客观事物的复杂性，法官（乃至其他法律人）不可能也不应当对每个法律问题均必然获得标准答案，法律解释不一致的情况在所难免。因此，应当正确对待和妥善解决这种不一致。

　　第一，寻求标准答案是追求法律规范确定性的必然要求。如果随意允许或者放任法律答案的不一致，人们在行为时就会无所依从，行为的结果就会难以预测，人们随时都可能遭受突如其来的打击，也可能为有些恣意妄为、不思进取的法律适用者提供更多的口实。之所以需要立法、之所以强调法制统一，之所以做司法解释，之所以强化高层级法院判决的示范效应，很重要的原因是尽力追求适用结果的一致性，即最好在所有的同类案件中适用标准的法律答案。如果没有大多数情况下的标准答案，甚至“法官若将判决建立在无法琢磨的个人偏好之上”，“法律将不可预测”。[lxiv]

　　获取标准答案具有其现实的基础。因为，除许多案件本身比较简单外，许多据以演绎答案的前提是固定的或者约定俗成的，按照这种前提得出结论的同一性也就不足为奇了。在大多数情况下，法律解释的答案都不应当是捉摸不定的，而且，法律制度本身都具有克服捉摸不定的基础和条件。这既可能是立法者的导向，也可能是经验的积累、历史的惯性以及价值判断的选择等。正如卡多佐所描述的：“在法律中，就如同在知识的其他每个分支中一样，由归纳提出的一些真理趋同于构成一些前提，以便进行新的演绎。一代代的律师和法官他们自己并不重复证明过程，就如同我们大多数人并不重复证明天文学或物理学的真理一样。大量的司法概念和公式发展起来了，而我们可以说是把它们现成的拿过来。诸如合同、占有、所有、遗嘱以及其他许多基本概念都是现成的，在那里供人们使用。……这些概念一旦获得，它们就构成起点，从此就推演出一些新的后果。起初，这些后果只是暂时性的和探索性的，通过不断重复才获得一种新的永久性和确定性；最终，它们自己也变成了基本的和公理性的，被人们接受了。”[lxv]这种被普遍接受的规则、概念或者其他结论，均可以是法律解释标准答案或者检验标准答案的标准。而且，“确实有那么一个地带，在那里司法判决的变动不受既定原则的限制。制定法、先例、习惯或社会习俗的含混不清，或者它们的某些部分或所有部分之间有冲突，这些会使法律不确定并要求法院承担起一种责任，即运用一种在职能上显然是立法性的权力来溯及既往地宣告法律。在这种情况下，争议的所有各方可能做的就是尽可能地预测这一规则的宣告，并据此来约束他们自己。我们一定不能让这些偶然且相对罕见的事件蒙住了我们的眼睛，看不见有无数事件既不是含混不清，也没有冲突，更没有机会得出有分歧的判决。……在无数的诉讼中，法律都是非常清楚的，法官也没有什么裁量。他们的确有权在空白之处立法，但那里常常没有空白。如果我们只是盯着那些荒芜地带，而不愿看一看那些早已播种且硕果累累的土地，那么我们就会有一个错误的全景图”。[lxvi]这就是说，司法经验告诉我们，大多数情况下法律答案都是清楚的和没有分歧的。

　　而且，为确保法治的统一性和法律的安定性，也有必要通过一定的制度设计（如上诉制度）维护法律答案的同一性。在这种情况下，我们是在有意地或者以强制性的方式寻求法律答案的一致性。当然，在确定标准答案之前，我们很可能有两个以上的合理答案进行选择，但一旦按照特定的标准选择了某种答案，就应当力图维护它的同一性和统一性。[lxvii]

　　第二，标准答案必须建立在合理的而可能又是多样化的基础之上。恰当地运用法律解释方法，是获取合理的标准答案的有效途径，甚至是基本途径。“前辈的经验、习惯、更高级别法院中的法官和立法机关以及宪法”（卡多左语）等都可能是获取标准答案的基础。

　　例如，最高人民法院《关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》（法释[2002]27号）第9条规定：“人民法院审理国际贸易行政案件所适用的法律、行政法规的具体条文存在两种以上的合理解释，其中有一种解释与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的有关规定相一致的，应当选择与国际条约的有关规定相一致的解释，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”该规定的前提是国内法的特定规定有两种以上的合理解释，但为信守条约，司法解释选择了与条约规定相一致的解释规则，据此得出的或者选定的解释结论就是标准答案。在此，司法解释有意规定了获取标准答案的途径。

　　当然，为获取合理的标准答案，必须排除不合理的考虑因素。正如波斯纳所说，“尽管对法律形式主义提出了批评，但霍姆斯仍然与那时和现在的大多数法律思想家一样认为，即使在传统法律资源用尽的情况下，某些因素仍然应该被排除在作出判决时的考虑之外。法官不应当根据哪一方当事人更富同情心，或哪一方有更好的律师或有更强大的传媒界朋友，或哪一方与法官本人同属一个种族、社会阶层或性别等因素对哪怕非常难解难分的案件作出判决。受这些因素影响的任何判决都不是‘不偏不倚的’。这只是一个结论而已。若一些应当排除在判决过程之外的不相干因素影响了判决，该判决就不是公正的。”[lxviii]

　　第三，如何对待法律答案的不一致。由于法律规定的模糊不清、认识的差异性、情况的多样性、经验积累的不同及其他原因，对于同一法律规定进行不同的适用并得出不同的裁判结果，是无法避免的，在有些情况下也是合理的。尽管法律答案的不一致在所难免，但我们可以在多种答案中探寻最为合理的答案，特别是最为适合所处理的案件的答案。也即，只要条件允许和可行，就应当尽可能消除这种不统一。[lxix]

　　西方学者往往将只有唯一法律答案、法官别无选择的案件称为“简单案件”（easy cases），反之称其为“疑难案件”（hard cases）。[lxx]正如以色列最高法院院长巴拉克（Barak）所追问的：“‘简单案件’一般不会走到最高法院。但是，应当如何裁决其所涉法律问题具有两个以上答案的案件？这些就是通向最高法院的案件，在处理上具有裁量权。我的判决也许是合法的，但我如何知道他是否合理？我将如何履行职责？我的角色又是什么？”“即使像鼓吹任何问题仅有唯一答案的罗纳德·德沃金教授，也只是说存在着更好的和不好的司法判决。他只是鼓吹Hercules法官如何在‘疑难案件’中得出更好答案的完善理论[lxxi].……不论哲学上的答案如何，现实情况是，绝大多数最高法院法官像我这样认为，在某些案件中他们确实要进行选择。”亦如波斯纳所说：“在法律后果的可能范围内，观察者根据他自己的价值、政策偏好、性情气质、社会理想、生活经验以及其他，找到一种比其他后果更相宜、更有吸引力的或更有说服力的后果，但他不会有能力证明这一结果的正确性。总而言之，疑难案件之决定经常不是‘二价性的’（即非对即错）。” [lxxii]

　　总之，除简单的法律问题当然具有唯一答案外，对于具有不同解释的法律规范，应当而且必然存在着特定情况下的最佳答案。这就要求法官必须结合案件事实，充分发挥主观能动性，寻求最为合理的答案。正如波斯纳所说：“在每一案件中努力获得特定境况下最合乎情理的结果，这些特定的境况包括了，但又不限于案件事实、法律学说、先例以及诸如遵循先例这样的法治美德。”[lxxiii]一旦答案选定，它同样具有唯一性，也即答案选定（判决）之前，法律答案可以是非唯一的，但一旦答案确定，也就具有唯一性。因此，法律答案的唯一性与非唯一性是相对的。有些法律规范绝对地只有唯一答案，即除此之外别无选择；有些则在决定法律答案之前具有多种可供选择的方案，但一旦作出权威性的选择，法律答案即归于确定和唯一，非唯一性转化为特定选择之下的唯一性。

　　注释：

　　[i] 作者系最高人民法院高级法官，民事审判第三庭副庭长。法学博士，博士后。

　　[ii] 凯斯·R·孙斯坦著：《法律推理与政治冲突》，金朝武等译，法律出版社2004年1月版，第154页。

　　[iii] 注疏学乃是关于正确解释各种文本（条文）或者用语言固定下来的精神作品的学说。

　　[iv] 施太格尔（Staiger）著：《解释的艺术》（1955年版），第11页。

　　[v] 〔德〕H.科殷著：《法哲学》，华夏出版社2002年中文版，第208～210页。

　　[vi] 除法律解释外，法律文本还可以从其他角度进行解释。例如，斯汤达把《法国民法典》当作典范的语言艺术来解读；诗律学的爱好者们研究《德国民法典》是否包含六音步诗（确实在第923条找到了一节六音步诗）。这些解读都不是法学解释，而是美学的理解。

　　[vii] “司法权，是指在具有现实或可能的相反利益的当事人之间，涉及法律问题的实际而且实质性的争执案件中，宣布判决和执行判决的权力，惟有宪法规定的法院才有权行使。”〔美〕卡尔威因。帕尔德森著：《美国宪法释义》，徐卫东等译，华夏出版社1989年10月中文版，第138页。

　　[viii] 例如，德国民法典第823条第1款规定：违法损害受绝对保护的法益且有过错的，应当承担损害赔偿。立法者在此安排的损害赔偿义务具有多重目的：赋予受害者的索赔权（补偿功能）；以民事手段制裁违法行为（制裁功能）；提醒潜在的损害人不要侵权（预防功能）。“对规范目的和功能的分析清楚表明立法者是如何塑造法律规范所涵盖的生活领域。但是，必须弄清楚在纯粹的‘如何’背后隐含的‘为什么’，也就是要弄清楚事实构成与法律后果之间的联系所要达到的经常是多层面的目的是什么。能够以此种方式识别的法定的评价标准就是解释与适用法律规范最为重要的核心部分。可以说，评价标准是立法者的公平观在各具体的法定事实构成中的具体体现。”〔德〕伯恩·威德士著：《法理学》，丁小春译，法律出版社2003年版，第64页。

　　[ix]  凯斯·孙斯坦著：《法律推理与政治冲突》，金朝武等译，法律出版社2004年版，第158页。

　　[x]理查德·A·波斯纳著：《法理学问题》，中国政法大学出版社2002年版，第167～169页。

　　[xi] 〔德〕科殷著：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年中文版，第198页。

　　[xii]理查德·A·波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第178页。

　　[xiii] Aharon Barak，‘A Judge on Judging：The Role of a Supreme Court in a Democracy’，Vol.116：16 2002，P.23.

　　[xiv] 〔美〕本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，商务出版社2000年中文版，第8～9页。

　　[xv] O.W.Holmes，‘The Theory of Legal Interpretation’，in Collected Legal Papers 203（1952）。

　　[xvi] O.W.Holmes，‘Law in Science and Science in Law’，in op.cit.（supra，n.9） at 210，239.

　　[xvii] Viscount Radcliffe，‘The Lawyer and his Times’，in Not in Feather Beds：Some Collected Papers 265，271（1968）。

　　[xviii] Mauro Cappelletti：‘The Judicial Process in Comparative Perspective’， Clarendon Press.Oxford，p.6.

　　[xix] 凯斯·R·孙斯坦著：《法律推理与政治冲突》，金朝武等著，法律出版社2004年1月版，第162～163页。

　　[xx] Renaud Dehousse，‘The European Court of Justice’，P.71-72.

　　[xxi] Mauro Cappelletti：‘The Judicial Process in Comparative Perspective’， Clarendon Press.Oxford，p.6－7.

　　[xxii] Barwick，‘Judiciary Law：Some Observations Thereon’，33 Contemp.Legal probs.139，240（1980）。

　　[xxiii] Barwick，‘Judiciary Law：Some Observations Thereon’，33 Contemp.Legal probs.241（1980）。

　　[xxiv] Mauro Cappelletti，‘The judicial Process in Comparative Perspective’，Clarendon press·Oxford，P.5.

　　[xxv] Mauro Cappelletti：‘The Judicial Process in Comparative Perspective’， Clarendon Press.Oxford，p.9－10.

　　[xxvi] Mauro Cappelletti：‘The Judicial Process in Comparative Perspective’， Clarendon Press.Oxford，p.10.

　　[xxvii] 〔美〕罗克斯·庞德著：《普通法精神》，法律出版社2001年版，第122页。

　　[xxviii] 法律科学是法官解释法律的重要依据。“法律科学以传统因素的材料加工运转，并分析这些材料使之系统化。它追踪这些材料的历史，探寻其哲学基础，并与其他法律体系中的传统材料相比较。用这种方法，法律科学删去武断的法条，根据理性重塑法律原则，并调和矛盾。……将来，在法理社会学派影响下，对预测的任务又增加法律原理及其规则之社会运作及其在诉讼中产生效果的研究，以确定它们达到法律目的之距离。”〔美〕罗克斯·庞德著：《普通法精神》，法律出版社2001 年版，第122页。

　　[xxix] 他接着说：“如果法官在许多时候、并且肯定在最复杂的案件中充当的都是立法者，那么，为什么他们不应和其他立法者一样，也受制于一样的政治（在今天，即民主）控制呢？对于这个问题，哈特和萨克斯，还有德沃金分别提出了当代的两个著名的答案。哈特和萨克斯论辩说，法官这种立法者是不同的，他的训练、他所遵循的程序以及法律推理传统都使得我们有理由更相信他的正直和能力。然而，他们又认为，普通的立法者，即国会成员和州立法机构的成员，是和法官一样谨慎小心且通情达理的。如果情况真是如此，那么司法权和立法权合二为一的可能性也就不那么令人担心了。”“在决定是否创立或修正一个规则时，法官有权考虑各种因素，德沃金把这些因素称为‘诸多原则’，并把它们也算作法律的构成部分，并且事实上把它们当成法律的主要部分。在德沃金看来，法官并不是运用公共政策改变和创立了法律，而是通过解释这些原则发现了适用于手中案件的法律。”理查德。波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2001年中文版，第 27～28页。

　　[xxx] Mauro Cappelletti：‘The Judicial Process in Comparative Perspective’， Clarendon Press.Oxford，p.31.该作者是这样设问的。1965年英国迪朴洛克勋爵（Lord Diplock）在演讲中指出：“法院就其自身的性质而言，是被迫作为立法者的。”该作者不同意这种说法，而认为，“法官被迫成为造法者。他们不得不进行解释，即整合、澄清、锻造而通常不是先存的法律。但是，该事实不能使其成为立法者。司法和立法程序存在本质的差别。的确，从实体角度看，司法和立法程序均为造法程序。但其方式或程序是截然不同的。这种程序值得强调，以免发生混淆。好的法官当然能够以及看起来是创造性、能动性和积极的造法者。但是，只有坏的法官会像立法者那样行使。的确，如果法院成为立法者，它就不再是法院了”。

　　[xxxi] 〔德〕伯恩·威德士著：《法理学》，丁小春等译，法律出版社2003年版，第359页。

　　[xxxii] 我国最高人民法院和最高人民检察院的司法解释尽管是针对抽象事实和具有一般性约束力的，且具有一些创造性内容，但其主要内容乃是解释既有的法律规定，且创设性规定一般是对法律漏洞的填补。因此，与立法的区别是明显的。

　　[xxxiii]理查德·A·波斯纳著：《法理学问题》，中国政法大学出版社2002年版，第166～167页。

　　[xxxiv] Mauro Cappelletti：‘The Judicial Process in Comparative Perspective’， Clarendon Press.Oxford，p.35～40.

　　[xxxv] 卡多佐著：《司法过程的性质》，商务印书馆2000年版，第71页。

　　[xxxvi] “The Path of the Law”，Harvard L.R.Vol.10，p.466.转引自卡多佐著：《司法过程的性质》，商务印书馆2000年版，第73页。

　　[xxxvii] 〔美〕博西格诺等著：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年1月中文版，第53页。

　　[xxxviii] 〔美〕博西格诺等著：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年1月中文版，第52页。

　　[xxxix] 〔美〕博西格诺等著：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年1月中文版，第52页。

　　[xl] 〔美〕博西格诺等著：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年1月中文版，第53页。

　　[xli] A.L.考夫曼著：《卡多佐》，张守东译，法律出版社2001年版，第229页。

　　[xlii] 彼得·斯坦、约翰·香德著：《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社1989年版，第115～116页。

　　[xliii] A.L.考夫曼著：《卡多佐》，张守东译，法律出版社2001年版，第224页。

　　[xliv] Oliver Wendell Holmes，“The Path of the Law”，in Collected Legal Papers，181，184（1920）。转引自A.L.考夫曼著：《卡多佐》，张守东译，法律出版社2001年版，第224页。

　　[xlv] A.L.考夫曼著：《卡多佐》，张守东译，法律出版社2001年版，第228页。

　　[xlvi] 卡多佐著：《司法过程的性质》，商务印书馆2000年版，第70页。

　　[xlvii] [美]罗斯科·庞德：《法律史解释》，曹玉堂等译，华夏出版社1989年版，第1页。

　　[xlviii]   [美]罗斯科·庞德：《法律史解释》，曹玉堂等译，华夏出版社1989年版，第1页。1789年，杰斐逊在致麦迪逊的信中说：地球的“用益权属于生者”，因此，每一部宪法与法律的自然有效期都不应超过19年，如果它的有效期延长了，那么它的实施所凭靠的就是强力而不是正义。他说：“我以自认明晰的理由宣示，‘地球的用益权属于生者’，‘死者对其既无权力也无权利……，同样的理由也可以证明，没有一个社会能制订永恒的宪法，甚或永恒的法律。地球永远属于活着的一代人。他们在行使对地球的用益权中管理它，管理它的孳生物。他们自己便是主人，只要他们愿意，他们可以自己统治自己，这是理所当然的事。但是，人与财产构成政府统治对象的总数，在自然进程中，那些依自己的意志生存的前辈们制定的宪法与法律压制了他们。只能将宪法与法律保留到他们的独立生存，不能再长，所有，它们在19年年底生效就是很自然的事。’”后来，在论及法律须得到被统治者同意的政治原则时，他指出，法律的约束力来自于人们的同意，每一代人都应做出新的同意，只有对每一项法律规则的同意都做出了这样的更新，有关的法律规则才不会成为一种强制性的负担。

　　[xlix] See Benjaminn N. Cardozo，The Paradoxes of Legal Science 10-11（Greewood Press 1970）（1928）。

　　[l] Aharon Barak，‘A Judge on Judging：the Role of a Supreme Court in a Democracy’，Harvard Law ReviewVol.116：16 2002.

　　[li] [美]罗斯科·庞德：《法律史解释》，曹玉堂等译，华夏出版社1989年版，第1页。对庞德教授的论述感兴趣的读者可以进一步阅读庞德教授的宏论，本书因视角所限，不再从这一角度进行论述。

　　[lii]  [美]罗斯科·庞德：《法律史解释》，曹玉堂等译，华夏出版社1989年版，第20页。

　　[liii]彼得·斯坦、约翰·香德著：《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社1989年版，第51～52页。

　　[liv] 制定法往往都是向后看的，甚至有滞后的天性。正如有的学者评价德国民法典所说，“《德国民法典》是光辉的潘德克顿法学所完成的19世纪之子，但却未成为 20世纪之父。一般而言，伟大的法典都是过去灿烂的法律文化的结晶，但是却很难成为孕育应然的未来社会的种子，法典编撰的这种历史命运，在《德国民法典》中得到了印证。”〔日〕大木雅夫著：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第205页。

　　[lv] Aharon Barak，‘A Judge on Judging：the Role of a Supreme Court in a Democracy’，Harvard Law ReviewVol.116：16 2002.

　　[lvi] 波斯纳著：《美国联邦法院：挑战与改革》，中国政法大学出版社年2002年中文版，第17页。

　　[lvii] 单引号之内的话见Oliver Wendell Holmes.“The Path of the Law”，10 Harvard Law Review 457，467（1987）。双引号之内的话见波斯纳著：《联邦法院：挑战与改革》，中国政法大学出版社2002年版，第326～327页。

　　[lviii] 在机械论那里，逻辑推理是导出法律答案的惟一手段，而在寻求法律答案时，实际上只考虑手段而无视目的。正如，卡多佐所描述的：“不同时代的差异在很大程度上并不在于认可这种需求，即法律要使自身服从一个目的，毋宁说，是由于这一目的的性质，法律需要服从它。曾经有这样一些时期，齐一性、甚至僵滞，即排除个人性的因素，被感受为最高的需求。由于某种悖论，为这一目的的最好服务是不考虑目的而仅仅考虑手段。逐渐地，对一种更为灵活的体制的需求会自我表现出来。”见卡多佐著：《司法过程的性质》，商务印书馆2000年版，第72页。

　　[lix] 卡多佐著：《司法过程的性质》，商务印书馆2000年版，第26页。

　　[lx] 林立著：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第14页。

　　[lxi] 波斯纳著：《联邦法院：挑战与改革》，中国政法大学出版社2002年版，第328页，脚注14.

　　[lxii] 波斯纳著：《联邦法院：挑战与改革》，中国政法大学出版社2002年版，第330页。

　　[lxiii] 详见Juha Raitio，‘The Principle of Legal Certainty in EC Law’，Kluwer Academic Publishers，pp.388-389.

　　[lxiv] 波斯纳著：《联邦法院：挑战与改革》，中国政法大学出版社2002年版，第331页。

　　[lxv] 卡多佐著：《司法过程的性质》，商务印书馆2000年版，第27页。

　　[lxvi]  卡多佐著：《司法过程的性质》，商务印书馆2000年版，第79～80页。

　　[lxvii] 卡多佐指出：“除非有某些足够的理由（通常是某些历史、习惯、政策或正义的考虑因素），我并不打算通过引入不一致、无关性和人为的例外来糟蹋法律结构的对称。如果没有这样一个理由，那么我就必须符合逻辑，就如同我必须不偏不倚一样，并且要以逻辑这一类东西作为基础。人们不能在这一对诉讼人之间以这种方式决定案件，而在另一类似案件的另一对诉讼人之间又以相反的方式作出决定。‘如果有一组案件所涉及的要点相同，那么各方当事人就会期望有同样的决定。如果依据相互对立的原则交替决定这些案件，那么这就是一种很大的不公。如果在昨天的一个案件中，判决不利于作为被告的我；那么如果今天我是原告，我就会期待对此案的判决相同。如果不同，我胸中就会升起一种愤怒和不公的感觉；那将是对我的实质性权利和道德权利的侵犯。’（W.G.Miller， The Data of Jurisprudence，p.225.）如果两个案件都一样，每个人都会感受到这种感情的力量。因此，如果要想让诉讼当事人确信法院司法活动是公平的，那么坚持先例必须是一个规则而不是一个例外。……无疑，这种感情大大地得到强化，完全是由于人们在智识上强烈地爱好司法的逻辑性，爱好形式与实质的对称。这种爱好是一种理想，对构成法律家阶层的那些职业专家一直有某种程度的吸引力。”“如果机会和偏好应当排除，如果人间事务应当受到高贵且公正的一致性的支配（这是法律观念的精髓），那么，在缺乏其他检验标准时，哲学方法就仍然必须是法院的推理工具。”“说到底，并且就其潜在动机来看，它们都是同样方法的某些阶段。启发它们的都是同样的对于一贯性、确定性、计划和结构的统一性的渴望。它们都扎根于心灵对一个更大、更具包容性的统一体的不断追求，就是在这个统一体中，各种分歧将得以调和，而各种反常都将消失。”卡多佐著：《司法过程的性质》，商务印书馆2000年版，第18～19页，第29页。

　　[lxviii] 波斯纳著：《联邦法院：挑战与改革》，中国政法大学出版社2002年版，第331页。

　　[lxix] 卡多佐曾说过一句常被引用的话：“就我所在的法院受理的案件而言，我认为，其中的大多数，由于理由相似，只可能有一种处理方法。”评论者认为，“此话千真万确，至少符合他那个时代的情况。卡多佐审理的案件中，相当多的案件对所适用的法律原则并无实际争议。其决定因素是法官对事实的认识或对某一书证的解释。”卡多佐从未明确谈到疑难案件是否只有一个正确答案（该问题后来才成为法理学的热点问题），但他暗示了答案，即如果生活和经验可以帮助提供答案，那么一个法官可以给一个难题想出一个好的答案，而同时又承认另一位法官也可以合理地得出不同的结论。A.L.考夫曼著：《卡多佐》，张守东译，法律出版社 2001年版，第213页，第220页。

　　[lxx] 依德沃金的看法，疑难案件是指“在法规典籍中，没有清晰的法规加以确凿决断到的案子”。林立著：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第12页。

　　[lxxi] Hercules乃是希腊神话人物。

　　[lxxii]理查德·A·波斯纳著：《法理学问题》，中国政法大学出版社2002年版，第169页。

　　[lxxiii] 理查德·A·波斯纳著：《法理学问题》，中国政法大学出版社2002年版，第165页。波斯纳法官接着说：“这一建议看起来也许相当平淡，但它既不同于正统法律有关法官工作的看法，也不同于各种自然法进路，它以恭顺的、讲究事实的、充满政策意味的、工具主义的‘合乎清理’概念替代法律上和政治上正确。”

　　最高人民法院·孔祥俊