“软法律”论纲——对中国法治本土资源的一种界分

　　内容提要：所谓软法律，是在中国社会中客观存在的、主要是由国家认可和社会默契方式形成的、并以柔性的或者非正式的强制手段实现其功能和作用的法律体系。软法律在本质上依然是一种合乎现实中统治阶级意志的、并合理存在的法治性社会规则，它消解了以外来法律精神和原则为主干的“硬法律”与中国社会客观现实之间的种种张力和尖锐矛盾，从而构成现实的和行动中的中国法律的一个重要方面。软法律的主要功能是：克服法律在塑造和改变社会过程中遇到的抵抗；实现法律规则与其他社会规则的和谐与良性共振；在意识形态领域迅速传播以树立法治信仰；克服政府与民众的被动守法；有效克服“法律完美主义”的固有缺陷。软法律的固有缺陷是它的紊乱性和非系统化，并可能成为消极法律文化和人治传统延续的渠道，也可能成为中央或地方官僚非法行为的借口，但是这种缺陷是可以被硬法律的规制和公民的有序政治参与等力量所瓦解的。软法律的社会任务是：实现法治与人治的合理妥协；实现道德传统和现代法律的有机结合；统一社会价值观念；促进法律多元化；最终作为和谐社会的基本控制手段之一与硬法律进行对接和整合，实现对中国人治社会的改造和法治内化，建设社会主义法治国家。

　　关键词：软法律，硬法律，民间习惯法，国家认可，柔性强制

　　处在转型社会时期的现代中国，法律与道德以及历史传统习惯的交替作用和矛盾冲突已经成为社会变迁的主要事实，这对现有的全部法律体系和法学研究都提出了一个新的问题与挑战：深嵌在中国这样一个道德国度和人治社会中的法律，如何在走向和谐社会的理想追求过程中，完成法治与人治的合理妥协呢？又如何实现一种和谐的法律秩序的历史性回归呢？我们在彷徨中开始了自己的探索和思考。思考的过程，是漫长而又痛苦的，这种痛苦首先来自既看不清法治的来路也看不到它的正确去路的迷茫，更来自那种强烈的对现实不满和批判的中国知识分子情结，还来自一种对于法律的唯一本质是暴力性强制的法律职业性思维的本能。于迷茫和痛苦中，只好躲进书斋，在故纸堆中寻求答案。摸索中，黑格尔如同一只蜡烛，隐约地出现在我们的前方，他告诉我们：“存在即合理”；逐渐地，朱苏力的本土资源论也开始闪烁在我们的近旁；刘星等法律学者所提出的“法条主义的内在生产力”学说也提供给我们一种朦胧的启示；然后，在一个偶然跌入眼帘的小册子里，①我们看到了这样一个新的概念——软法律。于是，基于将这个概念引入本土法学研究的考虑，思维的网络迅速开始纽结，便形成了这篇论文的点与线。

　　随后而来的，是文献的检索和阅读。关于软法和软法律的论述在国内文献中是比较罕见的。在我们所搜索的各种文献资料库中，相关的论文仅有李中圣先生的《关于软法律约束的初步研究》②和李泽锐先生的《略论国际经济软法与建立国际经济新秩序的斗争》。③前者并非论述软法律问题，而是讨论硬法律在执行过程中出现的强制力软化现象，后者则是专门探讨国际法领域内的软法律及其特征的。除此以外，关于软法律的概念性探讨论文和专著基本上处于空白状态。

　　需要说明的是，虽然我们奢望填补法律社会学的空白，但是囿于视野的狭窄和搜索范围的有限性，所以我们关于软法律的发现和探询仅仅是一种初步的尝试。我们的探索是建立在对一种独具中国特色的客观法律现象的发现（而不是发明）的基础之上的，并希望从具象上升到抽象，进而概括和归纳出中国社会法律发展与法制现代化历史进程中的某种内在规律，为建立有中国特色的和社会主义类型的法律体系提供和展示一种新的视角和新的范畴。这种探索和认识并非是一个主张或者一种诉求，更不是一种发明，而只是对社会法律现象的一种发现和理解。因为我们坚决相信：有中国特色的法律制度只能被客观性地发现而不能被人为性地发明的。

　　一、对软法律的各种观察和界定*

　　对于“软法律”或者“软法”这样一个词汇，法学界存在着不同的观察和界定。就词源而言，软法律在英文当中被称为soft law，作为与hard law的对称性概念而存在。

　　“软法律”一词最初源于何处，是何含义已无从考证。目前，人们主要在国际法和国内法两个层面使用该词。国际法上的软法有两种含义：一是指国际法本身。由于国际法的制定者和实施者都是独立平等的主权国家，不存在超国家的统一的立法机构和执法机构，因此缺乏一种强制力逼迫国家遵守国际法。正是在这个意义上，国际法也被称之为“软法”。[1]二是指“那些将要形成、但尚未形成的、不确定的规则和原则”；即“一种敦促性或纲领性的规定”。[2]二战以后，国际关系中出现了许多新的领域，需要制定新的规则加以调整，但由于缺乏经验，一时难以制定出明确具体的为多数国家接受的规定。故一些灵活性较大、约束力不强的可以为各国接受的“软法”便应运而生。[3]

　　国内法上的软法，含义颇多，具体说来有以下几种：一是指作为硬法律的半成品的法律渊源中的有关种类。[4]二是指法律意识与法律文化。王保智认为软法律是一个国家在特殊的历史发展过程中所形成的法律意识与法律文化。[5]三是指道德规范。李正华指出：道德从某种意义上来说更象是一种“软的法律”（soft law），它是通过对人们内心的拷问来加以内部约束的一种行为准则。[6]这里的软法指的就是道德规范。四是指民间机构制定的法律。吴越认为，就公司法而言，美国公司立法权限在传统上属于州议会，联邦议会的公司立法权限极为有限。由于州议会在地方利益的驱动下，不可能发起公司立法的根本变革，而美国又不会轻易的接受大陆法系的做法。因此美国示范公司法并不是由立法机构颁布的，而是由民间组织推出的，从性质上看它属于“软法”。[7]五是指中央办公厅和国务院办公厅联合发布的文件。我国于1995年5月颁布了“阳光法”即《关于党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定》。有人将这份中央办公厅和国务院办公厅联合发布的文件称之为软法。[8]六是指程序法。一直以来，我国对程序及程序法都缺乏足够的认识和关注，致使人们误认为程序法是软法，可以遵守也可以不遵守。从而大大地降低了程序法的价值。[9]七是指仅有实体性的权利宣告而没有设定相应程序保障的法条或法律。有人认为，法律界习惯上把仅有实体性的权利宣告而没有设定相应程序保障的法条或法律称之为“软法”，如宪法中的纲领性、原则性条款。[10]八是指法律责任缺失的法条或法律。在立法上，一些法律有禁止性条款，却无违反该条款后的责任规定，人们形象的把这些法律称为软法。九是指法律责任难以追究的法律。有些法律中虽然有法律责任，但是由于法律责任要么规定的比较笼统，可操作性不强；要么对违法成本规定的比较低，不足以产生应有的威慑力，因此实践中这类法律往往难以执行，故也被称为“软法”，如《义务教育法》、《教师法》、《教育法》、《工会法》等。[11]十是将软法律等同于执政党政策等柔性规范。例如，季卫东教授就有如下的观点：“概括地说，国家法出现了刚性规范与柔性规范这样两种性质很不一样的组成部分比如说‘礼法双行’、‘德主刑辅’，或者表现为现代的法律与政策并列的现象。”

　　作为与软法相对应的概念，“硬法”的含义也可以从国际法和国内法两个层面加以解读：国际法上的硬法是指各国签订（并受各国实际执行）的国际习惯法和条约法。[12]

　　国内法上的“硬法”内容各异：一是指国家立法机关制定的法律。[13]二是指刑法等与限制人身自由联系在一起的法律。[14]三是指实体法。[15]四是指刑法，行政法及民法中那部分具有可惩罚性，有较强的强制手段保证实施的行为规范。[16]五是指公、检、法机关的执法。[17]六是指执法程序规范，操作严谨的法律。[18]需要说明的是，上述的文献检索主要来自于互联网。就国内而言，在各种正式的法学教材和平面媒体法学学术性文章中，在笔者所观察到的范围内，罕见使用该名词的情形。

　　由此可见，国内对软法律和与其相对应的硬法律的理解，都是以规范本身为观察对象，以立法和执法中是否体现国家强制力为逻辑起点的。所不同的是，有的人是从立法主体、立法技术的角度加以论述的；有的人是从执法主体、执法效果的角度加以论述的。这种规范分析的研究方法，强调的是从法律规范到法律规范的逻辑推导，其理论出发点是把依据法律规范所形成的法律制度看作是一个自足的体系，其前提是假定人的理性可以建构一个完整统一的理论体系，从而忽视了活生生的现实生活，精英设计的色彩过于浓重。同时，过多的强调国家强制力在立法与执法中的作用，先验的肯定国家话语权的正当性，也有可能导致法律与现实的背离，而这种背离的直接后果就是全体市民社会和农民阶级将法律的制定和执行都看作成为了异己性的制度压迫。

　　二、软法律的理论基础和逻辑推演

　　法学是以客观存在的法律现象为考察和研究对象的科学。在长期的法学研究过程中，古今中外的法学理论从纷繁复杂的法律现象中抽取和提炼了其中的规律性元素，组成了不同的法律理论领域。而西方法学对法的应然性和实然性划分是一种学界普遍适用的和重要的划分方法。一般来说，所谓应然法，是指“应当如此的法律”，也就是存在于人们脑海中的理想状态下的法律，应然法的语义所指往往是道德和伦理规范；而所谓实然法，是指“实际上如此的法律”。实然法的语义所指就是国家制定法。这种应然法和实然法的两分法，都是建立在对法律这种现象的静态观察的角度上的。但是，如果我们站在对中国社会现实的认真观察和分析的角度上，我们就可以发现，如果将静态意义上的实然法放置到社会环境的实验室中观察，我们就会发现，即便是实然法，它的语义所指向的对象就会发生较大的变化。造成这种变化的原因，在根本上是因为中国法律所跃入的语境和西方法律所跃入的语境有文化上的本质差异。在中国，法律所跃入的语境是一个复杂的巨系统，该巨系统有三个重要的大系统，分别是：被中国社会主流意识形态所承认的西方文化；自中国现代无产阶级暴力革命中所产生的政治专制文化；从古代一直延续到今天的民间传统文化。这样一来，为了适应中国语境下这三个不同的大系统，中国的法律为实现其逻辑上的自洽，也就自然而然地区分出来三个不同的法域。第一个法域依然是应然法域，也就是道德与伦理领域。而实然法域被中国的政治社会和市民社会与农民阶级所切割，从实际上形成了国家制定法和民间习惯法两个领域，前者主要是实然的，而后者却是必然的。如此，我将中国社会中的法律领域区分为三个理论领域：应然法，实然法，必然法。实然法虽然是客观存在的，但往往却是人们主观设计和理想化的产品，打着深刻的阶级意志的烙印，而必然法则是一种“实际上如此行动的法律”，它的部分内容和实然法重迭，但是也有相当多的部分游离于实然法之外而具有特殊的又必然的民族文化痕迹。软法律就是深深地隐藏和盘踞在实然法与必然法的中间，而不是存在于应然法的理论领域中的，这是由硬法律和现实社会之间的互相冲撞和彼此妥协的内在规律所决定的，或者从实质上讲，软法律就是存在于硬法律和民间法之间的一种折衷机制。

　　从法律社会学的角度看，软法律存在的理论合理性主要地要从社会学或者法社会学的基本理论中去寻找和提取。在中国春秋时期的法律理论和实践中，以儒家为代表的思想家，面对社会变革所造成的“硬法律”与社会现实的脱节问题，从注重研究法的社会功能和作用入手，提出了中国最早的礼法合一学说，这一学说在长期的道德法律化和法律道德化运动过程中终于被中国古代社会所完全接纳，形成了与社会完全和谐一致的中华法系。在西方，法律社会学的奠基人、奥地利法学家埃利希提出了“活的法律”的观点，“埃利希相信，社会生活中实际上被人们所广泛遵循的规则，不是那些被称之为‘判断规则’（Entscheidungsnormen）的指导法官如何断案的特殊有限的规则，而是应用范围更为广泛的‘活的法律’”。[19]因此，从法社会学的角度来看，所谓法律，不仅仅是指被国家的立法机关所正式制定的规范性法律文件，更包括与这些法律文件直接相关的法律价值观念、法律意识、法律语言、法律传媒、法治机构、法律人、法律装备等要素所共同组成的一个有机存在的社会现实体系。因此，当我们将视角从法律规范本身中转移出来，投射到研究法律与其文化共生的东西的时候，我们就不难找到软法律存在的合理性。比如，我们完全有理由说，法律也是民族特定愿望和希望的集中反映，这是软法律在中国大行其道的一个主要原因。

　　从法条主义的研究方法入手，我们不仅仅将法律条文看作是法律职业的工具，更将法律条文尤其是法律概念（法律术语）和法律原则看作是一种具有法律效力的社会法治资源，并从这种资源中提取出软法律的功能和实际的社会作用。这种社会作用往往更能够体现法律作为一种生产力所产生的社会观念推动力。

　　从上面的逻辑出发，我们认为，固然我们可以把软法律和硬法律进行对照，同时也应该将软法律和民间习惯法进行对照。大体上，软法律应该是横跨于硬法律和民间法之间的，相当于社会学指称的“中间地带”或者“灰色区域”。在上述的诸种关于软法律的表述方法中，我们认为，第四、第五、第七、第八、第九和第十种表述均属于软法律，其他各种表述则不属于软法律。

　　三、软法律的概念与内涵

　　虽然定义往往都是蹩脚的，限制我们观察社会的视角。但是，为讨论的方便，我还是在被动观察社会法律事实的基础上，对软法律大致做如下的定义：所谓软法律，是一种客观存在于当代中国社会之中的法律系统，大体上是一个与硬法律和民间习惯法两面对应的法律领域。与之相似的概念可以有：软法、柔性法规、柔性规则等等，是一种新的法律分类方法。

　　软法律的特征：就认识论的角度而言，特征是一种个性，是此事物与彼事物相互区分的界线，认识了事物的特征，往往就认识了事物的本身。但是，在认识事物特征的实际思维推进过程中，往往要先认识各事物间的共性，再谈论其各自的个性，才能比较科学地描述事物和理解事物。软法律的特征，是体现在它和硬法律以及民间习惯法的相互关系之中的。

　　（一）软法律和硬法律的关系是认识软法律的第一思维层面，需要我们逐一剖析两者的共性和个性。

　　1、两者都是国家法，都被一定国家的统治阶级意志所承认。在中国目前社会中，国家一词有多种含义。我们这里所说的国家，主要就是指作为政治社会存在的国家，它是从中央到地方的国家政治权力直接发生作用的所有政治社会关系的总和，与“市民社会”相对应。[20]而统治阶级则主要是指以中国官僚阶层为核心的广泛的社会利益集团。所谓都被承认，在现象学意义上主要是指，有些软法律是直接被国家的立法机关制定的，有些是被立法机关认可的，而大量的软法律则是被官僚政治社会和舆论机器所默认甚至张扬的。

　　软法律和硬法律在此方面的区别在于，硬法律一定是被国家的立法机关制定的，而软法律不一定都被国家的立法机关所制定。软法律的一部分是被国家立法机关制定的，更多的部分则是被立法机关之外的国家机器和舆论机器所认可的。在中国，国家立法机关之外的国家机器，主要是指执政党的各级党组织等非正式立法组织，还包括现在和未来存在的各种半官方社会组织。舆论机器作为一种社会学意义上的立法机器，主要是指以执政党喉舌的面目出现的报纸、电视、网络、广播等社会舆论传播工具。另外，更加重要的是，硬法律的绝大部分是被“唯心主义式创制”的，而软法律的绝大部分则是被“唯物主义式认可”的。所谓唯心主义创制，表明的主要是主观意志对客观社会的支配企图甚至妄想；而唯物主义认可，则展现着客观现实社会对唯心主义创制的修正、补充甚至抵抗和反击。

　　2、两者都具有法律强制力。

　　无论是软法律还是硬法律，都是具有法律强制力的，否则就不是法律了。这种强制力，总是体现为国家以使用合法暴力为威慑，单向支配被统治者的一种支配力，任何被统治者甚至包括统治者自己，都不能也无力与这种支配力相抗拒。但是，我们认为，这种强制力在社会中的表现却是不大相同的，有的是直接强制，有的是间接强制；有的是正式惩罚，有的是非正式惩罚；有的有明确的程序，有的则没有明确的程序。例如，正式的拘捕和在目前中国普遍流行的“双规”就有很大的区别。④

　　因此，是否拥有明确的和正式的惩罚手段、惩罚方式和惩罚程序，是区分硬法律和软法律的主要标志。硬法律的效力或者说强制力，只能被国家的立法机关所赋予，并被相应的司法机关所执行。而软法律的强制力，却不是由国家的立法机关所赋予的，而是被国家认可的、或者是被社会默许与赞成的。例如，在宪法条文中，关于公民不受非法拘禁的规定就是硬法律，因为该法律的强制力体现在被国家立法机关所明确赋予的刑事救济手段中。而宪法条文中关于宪法监督的规定就是软法律，因为对于违宪事件我国并没有规定明确的和正式的惩罚手段与救济程序，比如弹劾、提出宪法诉讼等等。

　　3、两者都能被公众迅速而准确的了解。

　　法律不仅仅应该公开，还应该迅速被尽可能多的公众了解和知晓。或者说，是否能够获得迅速有效的传播，是法律和其他社会规范的一个重要区别。一般来说，特定社会的统治阶级最重要的统治方法就是颁布法律。为尽快达到法律的统治效果，现代社会的统治者往往在法律制定前后大规模地动用国家舆论机器进行宣传和传播，尽量设法实现家喻户晓。法律的传播是法律得到社会承认和认可的先决条件，更是法律实现其功能，完成其社会作用的先决条件。因此，如果法律不被有效地传播，它就不成其为法律。而其他的社会规范，往往无法借助国家的舆论机器进行大范围的和有效的传播，所以，往往是地域性的和潜在的。无论是软法律还是硬法律，因为都符合官方的意图和理想，所以在传播方面都得到官方舆论机器的支持和赞同。

　　区别在于，即使是硬法律，如果不适合统治者的当下政策，往往传播的范围和程度都是有限的，而软法律往往因为其更符合统治者当下的政策，经常被广泛传播，甚至被伪装成硬法律而传播。例如在中国社会中广为流传的“坦白从宽，抗拒从严”政策就是一种被伪装成硬法律的软法律。与之对应的是“任何人在未被判决前都应该被推定为无罪”的法律规则倒很少为人所知晓。另外，更加重要的是，硬法律的某些规则因为过于理想化和浪漫化，所以往往与社会现实存在抵触和摩擦，即使传播范围广泛，也难以得到舆论场的认同和支持，反之，软法律更贴近社会现实，其传播的效果和被认同的程度往往都大于硬法律。例如，我国森林法曾经规定每人每年应该种植二十棵树木，就因为与社会的土地使用权制度存在强烈的抵触和摩擦而不被舆论场认同和支持，在实际上也导致根本无法实现其功能和作用。

　　4、两者的制定方式和立法程序有较大的区别。

　　软法律与硬法律的另一重要区别，是立法方式和立法程序的不同。首先，并非凡是经过正式方式和程序制定的法律都是硬法律，也不能说软法律一定不可能经过正式的立法方式和程序而产生。在正式制定的法律中，有些规范就属于软法律。例如，宪法中的大部分规范都是软法律，甚至可以从某种意义上说，宪法在其产生的初期和当下，都是一种无法被国家暴力直接强制执行的法。因为宪法的实质是对以暴力压迫为核心的国家权力的限制。国家权力是刀，宪法是刀鞘，而刀鞘存在的主要目的是防止鞘中之刀伤及刀的主人即全体人民的。正因为如此，国家只是在形式上行宪，宪法在实质上是不可能得到国家权力的自觉支持的，国家权力不受自我限制的本性决定了它不可能支持真正的和彻底意义上的宪政。由此出发，就派生了“宪法本身不具有可操作性”的事实特性。所以，在中国的改革进程中，法学界曾经热烈讨论的“宪法司法化”只不过是个缺乏法律社会学基本常识的伪命题而已，那种充满价值并模糊不清的宪法言辞是不可能成为法官判决案件的根据的。

　　软法律则主要经由国家立法和执政党各级组织的决策、社会默契和社会承认等“广义立法”方式而产生，而硬法律则主要经由立法机关正式的投票表决等“狭义立法”方式而产生。软法律在制定程序上往往以政府办公会议或者上级领导指令等非正式立法程序产生和下达，而硬法律的制定程序却是法律明文和严格规定的。在这一方面，最典型的例证莫过于我国的“党中央、国务院联合发文”。不承认这种联合发文是一种真正意义上的法律的态度是不符合实事求是的科学态度的，也是一种鸵鸟心态的典型反应。

　　5、软法律中的多数具有地方性与行业性。

　　我国立法法明文规定，在司法活动中，地方政府发布的规章和中央部门规章不是法院审理案件的根据，而是参照适用。此规定可以作为划分硬法律和软法律的一个重要界限和规则。换句话说，硬法律之所以硬，也是因为它只能被法官被动适用，而不具有法官自由选择适用的特性。而软法律则具有可以被法官自由选择适用的特性。例如部门规章和地方规章，最高人民法院会议纪要等等。

　　需要强调的是，对法制不健全的不满和社会诟病，也主要地是针对这些地方政府规章和部门规章的。中国法的不善，大多数情况下并非指的是硬法律本身，而是一些行业法规，一些地方性的政府规章，一些部门的办事程序和专横方式。

　　6、软法律的运行成本小于硬法律。

　　无论是软法律还是硬法律，在运行的时候都是要投入成本的，但是因为软法律在运行程序方面的环节少于硬法律的环节，因此其成本也比较低。例如，半官方性质的消费者协会对外发布的“消费警示”就一种对商业违法行为的低成本处罚方法。

　　7、软法律多数不具备硬法律的规范形式和规范的逻辑结构，硬法律则完全具有法律规范形式和法律规范的逻辑结构。尤其需要强调的是，大量的软法律都是一种普遍存在的法典条文，这样的条文确实是法律，但是不一定是法律规范。因此，作为条文而存在的法律和作为规范而存在的法律并非是两个完全一致的法律概念。例如，法理学中所称的法律原则和可适用于案件的法律概念（比如“房屋所有权”）就是软法律。无论是法律原则还是法律概念，虽具有法律条文的形式，却都不具有法律规范的逻辑结构，也就是说，它们往往缺乏硬法律规范所必备的行为模式和法律后果。

　　8、软法律和硬法律在实施机关和制裁手段方面也有很大的不同。硬法律主要由拥有法律制裁权力的“国家和地方强力机关”例如法院、检察院、公安局、工商局、税务局、海关等部门负责实施；软法律往往由地方政府中的“非强力机关”以及执政党的各级组织负责实施，也可以由其他群众性组织（工会、妇联、各种团体和行业自律性协会乃至居民委员会和村民委员会）负责实施。在制裁手段上，硬法律采取经过严格程序的法定归责活动进行正式制裁，而软法律则往往依托内部的纪律制裁、官方媒体的舆论暴力和直接的身体强制等柔性强制手段进行制裁或以制裁相威胁。例如：开除党籍、开除工职、舆论曝光、消费警示、司法建议书、法院“讨债”公告、仲裁委员会公告、公开张贴的支付令、出动警察维持秩序、“接访”、动用非公务员（例如联防队员）“执法”等等。

　　（二）软法律和“民间法”的关系是认识软法律的第二思维层面，我们也必须严格地和科学地将二者区分开来。

　　所谓民间法，或者民间习惯法，是在法律多元主义语境下对民间习惯和伦理规则所作的攀附性法学解释，实质上，民间习惯法只是一种社会秩序而不具有法律规范的基本特性。比如，民间习惯法不具有法律的国家制定性和国家暴力强制性特征等等，因此，我们基本上倾向于否定民间习惯法是一种法律的说法。但是，这并不表明我们没有必要去研究软法律和民间习惯法之间的共性，以便为国家制定法与民间习惯法的契合寻找解说和进路。

　　1、软法律和民间习惯法都是“先前的法规”。这里所说的先前的法规，并非是指失去法律效力的法典或者法条，而是一种现象学意义上的描述。它主要是指

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　　[软法研究]软法律论纲（二）

　　[ 2005-12-10 11：32：00 | By：法家梁剑兵]

　　已经被社会合理接受和固定的规则，诚如苏力教授所说的，是一种已经构成“本土资源”的法律。但是，实质意义上的“先前的法规”，仅指在历史发展过程中被民众所接纳的习惯规则，而软法律则是被国家认可的规则，是一种形式意义上的“先前的法规”。前者具有社会稳定性，后者具有可变动性。

　　2、软法律和民间习惯法具有文化同构性。在长期的超稳定社会中，中国的道德习俗逐渐与国家制定法融合，形成了中国传统意义上的法律文化，这种法律文化的核心内容中，既包含了民间社会对国家强权的“默契性认可”，也包含了国家强权对民间风俗习惯的“理解性接纳”。这种互相认可和接纳的过程被某些学者很贴切地概括成两条虽然进路不同但结局同一的法律成长道路，即“道德的法律化”和“法律的道德化”。在这样的互动过程中，一方面，国家的硬法律向民间习惯注入了大量的规则，并逐渐演变成以后的民间风俗与道德。比如，皇权不可侵犯规则逐渐演变为爱国忠君观念，宗法与分封规则逐步演变为中国人的浓厚的敬祖孝亲伦理和地方保护主义精神，等等。另一方面，民间习惯也顽强地抵抗国家硬法律的强制注入，导致国家的硬法律往往不能贯彻到民间，乃至演变成一种合理的“法制不健全”现象。比如，国家法对民间复仇习俗和祠堂内“私设公堂”的默认，对亲属相隐的完全接纳等等。这样的彼此互动，直接导致了国家法和民间习惯在同一构造内的和谐共处。时代发展到今天，我们依然可以观察到这种文化同构下的软法律与民间习惯法的共性。

　　3、软法律构成民间法与硬法律之间的缓冲地带。国家制定法和民间习惯法的冲突是中国法治理想与法治现实的冲突；是现代西方法律和传统中国法律的冲突；也是国家官僚阶级和市民社会以及农民阶级之间的政治利益冲突。这种冲突从晚清法律改革开始，已经延续了整整一个世纪。在两者长期冲突的过程中，硬法律和民间习惯法彼此妥协，从而形成了我们所说的软法律。因此，这种冲突现象虽然大量发生却没有引起严重的社会动荡，并导致社会革命，其中主要的原因就是在国家制定法和民间习惯法之间存在一个辽阔的中间缓冲地带，而软法律作为一种谁也无法否认的社会法律现象，它的客观的存在合理性便深刻地隐蔽在这个缓冲地带里。

　　4、软法律是法律而民间法不是法律。对习惯法的正式承认是国家的立法活动的重要方面，但是，这并不意味着习惯法可以不经过国家制定或者认可就可以直接构成国家法律体系的组成部分，更不存在以国家暴力保障执行民间习惯法的情形出现，因此，任何把民间法和法律等同的说法都是违背法律的本质特征与含义的。软法律则不同，一部分软法律本身就是国家立法机关制定的；一部分软法律虽然不是国家立法机关制定，但是却是被官方正式承认并被实施的，例如国家强制性质量标准、再例如执政党的政策；一部分软法律是被官方的舆论机器所支持和宣扬的。总之，无论软法律如何产生，他们都被盖上了深刻的和鲜明的国家图章。同时，这样的法律，有的可以不实施，只是用来表明国家的立场和态度，例如上述的“每人负责栽种20棵树木”；但是，如果国家决意实施某软法律，该软法律则会被最迅捷和最有效的国家暴力所保障和支持，这种暴力往往具体体现为舆论声讨、剥夺身份、阻断社会交往、剥夺财产来源、非法行政，乃至出动军警和武装力量等方式，这样的国家暴力，不仅仅是民间习惯法不具备的，甚至是许多硬法律也无法具备的。

　　5、民间习惯法还具有其他一些软法律所不具备的特征。例如，民间习惯法不存在被国家机关实施的问题，因此其运行是没有任何成本的；民间习惯法往往通过各种媒体进行潜移默化的传播，但是主要是经过非主流意识形态的管道传递，另外，民间习惯法中往往存在与现代法治文明相冲突的非正当规则，构成法律的消极障碍等等。

　　四、软法律的外延

　　软法律在外延上主要包括下列各种类：

　　（一）国际法中的软法律。以《各国经济权利和义务宪章》为例，不是本文讨论的重点。

　　（二）国内法中的软法律。是指受到《中华人民共和国立法法》调整和规制的法律形式，主要包括：宪法序言和不具有强制性的宪法条文、宣示性法条（宣示立法目的、法律原则的法条）、术语解释法条、法律责任缺失的法律规范、法律责任设置不当导致难以操作的法条、部门规章、地方规章等等

　　（三）中国社会现存的和大量的事实上的软法律。主要包括：执政党的会议公报和各种决议，以国务院和党中央名义联合发布的政策文件、宪法性惯例（例如执政党的修宪提案权）、会议纪要、司法惯例（例如“坦白从宽、抗拒从严”）、支付令程序、最高法院案例汇编、作为软行政法的《国家产业指引》、消费警示制度等等。

　　（四）正式和非正式法治机构的办事方式（上司命令和内部规章等）。既然法律是一种社会现象，那么，那种只把法律看成是行为规范，而把法的制定和实施机构排除在法律之外的认识就是违背法律社会学原理的。尤其是在现实中国社会中，这种孤立地认识法律的思维习惯不仅是唯心主义的，而且是片面的和十分有害的，它直接导致对法律的理想主义期盼，并间接导致对法律目的不能实现后的失望和法律虚无主义思潮的泛滥。如果我们承认马克思主义的唯物主义原理是真理，我们就应该将法律和法律的实施机构视为同一个整体，就好象将汽车和开车的司机视为同一个整体一样。

　　法律社会学不仅仅研究法律，也必须研究与法律实现相关的一切社会因素，并直接将这些因素纳入法的范围。在一般的法学理论中，仅承认法律原则、法律规则和法律概念为法的要素。但是，在法律社会学的视野中，法律实施组织即法治机构的办事方式也是一种法的要素，而且是最重要和最关键的要素。就中国的社会特色而言，社会组织的自为性和自治性特点十分明显。在中国，“人在单位”，自然人是要服从“单位”的。推而广之，法官首先是要服从法院的，检察官也首先是要服从检察院的。所以，“单位”的组织人格往往吸收自然人的个体人格，“单位”的组织意志或者领导个人意志往往决定和支配着个人意志。这样一来，法院和检察院里面的办事方式就成为法官和检察官在适用法律时的首选行为规则，而这种办事方式当然也构成了中国现实社会中“活的法律”的必然组成部分。尤其是在人治势力膨胀的时候，“单位里的办事方式”往往在事实上构成国家控制社会的主要方式和手段。

　　但是，无论是法院还是检察院，都是正式的国家法律机关，它所适用的是硬法律而不是本文意义上的软法律。在中国的现实社会里，制定和实施软法律的主要是非正式的法治机构和社会组织，主要包括执政党的各级委员会（尤其是政法委员会）、政府内的法制机构、法院内的审判委员会、检察院内的检察委员会等。

　　综合上述描述，我们认为，所谓软法律，是在中国社会中客观存在的、主要是由国家和社会认可并以柔性强制手段实现其功能和作用的法律体系。这种法律是围绕着国家和社会之间的共同价值和文化精神而产生并形成的，在本质上依然是一种合乎现实中统治阶级意志的合理的社会规则。它主要体现为一种社会性的而不是国家性的普遍强制和普遍约束，是合乎中国社会过去、现在、以及未来各个历史时期的自身发展规律的客观存在。它以中国社会历史长河的基本特征和运动规律为河床，以柔软的和连绵不断的中华政治文明和法制文明为动力，以非暴力约束的柔性强制力为手段，有机地与硬法律汇合在一起，对现在和将来中国社会的各种社会关系进行有效地与合理地归置、激励、调整，从而整合了以外来法律精神和原则为主干的“硬法律”和中国社会客观现实之间的种种张力和尖锐矛盾，从而构成现实的和行动中的中国法律运行体系的一个重要方面。

　　五、软法律的功能和作用

　　（一）软法律的功能：功能是法律在被制定出来前人为附加于法律的目的和希望，功能更多地表明了立法者之所以制定法律的动机和内心起因。从这个角度审视软法律现象，我们可以发现。被法律的制定者附加在软法律之上的功能主要有以下各端：

　　1、宣言功能。当立法者想表明自己的思想和观念的时候，为证明其思想的正当性、合理性和权威性，必须借助一种权威载体搭载并展示其思想和观念，这样的过程就是宣言。立法者都深知这种权威载体非法律莫属，于是，纷纷将自己的各种各样的思想搬进法律之中，于是，宣言式的法律便产生了。例如，凡社会主义国家的宪法，均将马克思主义的原理和本国领导人的思想放进宪法，而有基督教传统的国家，则往往将上帝的话语和思想放进他们的宪法。除此之外，在大陆法系的各种部门法典中，也往往将立法的宗旨、意图、法律理念等放进各种部门法法条当中。于是，我们就可以发现，凡是中国现在的法律，处于显著位置的“置顶”法条，几乎都是宣言式的法条。

　　2、教育功能。思想被宣言之后，如果不被其他社会主体认同，或者转化成为其他主体的思想，发明这种思想的目的就会落空。于是，法律的制定者又给法律附加了教育功能，企图通过法律可以被广泛传播的特征迅速教育民众，就好象一个搭在便车上的旅客想低成本而又快速地到达自己的目的地一样。于是，法律就构成了立法者以自己的思想为范式，教育和改造其他群众的最适宜的工具。区别在于，以往的教科书，只承认具体的法律适用活动对群众有教育作用，却忽视了法律条文本身才是最具体和最能够得到有效传播的教科书。例如，我国刑事诉讼法中关于证人有出庭作证义务的规定实际上就是一种教育性的法律条文。

　　3、设计功能。教育群众的目的是为了改造群众，使之适合于立法者的统治便利。而改造群众的目的又是为了塑造和改进社会，因此，如何改造社会以使社会按照统治阶级的意图而变形，这就需要一种甚至是多种的设计。这种设计与教育功能与宣传功能不同之处在于，前两者往往以价值的形态出现，而设计却往往以规范或者程序的形态出现。例如，外国议会的议事规则、中国立法法等，均属一种具有设计功能的软法律。

　　4、开拓权力空间功能。软法律在中国的盛行，与该功能有较大的关系。立法者深明法律对自身权力的限制功能，因此，在制定法律的时候往往为自己未来权力的实施留下宽广的自由空间，因此，符合最广大群众愿望的制度未必符合立法者的愿望，但是立法者又不能违逆群众的愿望，那样的话，很可能在民主的机制下该法律根本不可能获得通过。于是，立法者便利用自己掌握立法提案权的事实，将群众喜欢的事物制定成为形式上的法律，但并不赋予该法律以实现的配套规则，于是，这样的法律命里注定从制定当初就是软的，不可能是硬的。

　　（二）软法律的社会作用

　　如果说功能是立法者附加在法律之上的目的和希望，那么，社会作用就是功能在社会生活中的实现程度。功能是唯心主义的，而作用则是唯物主义的，前者建立人的主观愿望的基础上，后者则建立在社会变形的基本事实基础之上。虽然，中国的法律制度，在建立的当时和整个过程中，都充斥着唯心主义的激进和浪漫，也表现出异样于传统文化的特异性，但是，任何的特异性在强行插入连续性之后，都会引起连续性的一定改变。正如伽达默尔所说：要从效果的角度了解历史。在经过大约26年的法治努力后，我们认为，软法律在一定的程度上实现了其应有的社会作用，这些作用主要表现在以下几个方面上：首先，成为中国法治现代化本土资源中的正式部分；其次，构成改革开放时代主流意识形态的核心部分；第三，促进了公民法律意识水平的提高，初步树立法治信仰；第四，成为市民社会和农民阶级抵抗政治肆意妄为的合法武器；第五：有效刺激了对于法治的社会需求；第六，作为一种社会生产力参与了实际的社会化生产过程并对国家的社会与经济发展产生了巨大的影响。

　　但是，我们也应该看到，软法律在实现上述积极社会作用的同时，也导致了消极的社会作用，主要有三个方面：其一，有些软法律因为无法在社会生活中实施，在客观上造成了“有法不依”的社会问题，导致了人民群众对“法制不健全”的抱怨和不满。其二、上述的抱怨和不满又造成了“法律完美主义”的病态期待。法律完美主义的缺陷在于：它试图把千丝万缕、纠葛不清的各类社会事务都用一条条刚性的法律条文予以界定。⑤而众所周知，法律只有两个答案：“是”或者“不是”。但社会关系往往是复杂的、柔性的，它也许会存在N种答案。因此，在公众没有了解到这种法律答案不能囊括社会答案的天然缺陷的时候，就很容易产生把法律当作一切社会事务（不管它是公共范畴还是私人范畴）的主宰，那么它就成为了一种病态期待。第三，有些软法律在事实上与硬法律是冲突和矛盾的，却在社会中使用直接的柔性强制办法和非正式暴力强行实施，造成了激烈的法律冲突甚至是法治危机。这种情况，我们可以形象化地将其描述为“软法律不软、硬法律不硬”。这样的软法律往往具有了某种居高临下的优势，这种优势很容易瓦解硬法律的效力，损害硬法律制度，并转化成一种权力的过度集中。

　　六、软法律与硬法律的对接与整合。

　　软法律和硬法律分属两个不尽相同的社会规则系统，如何实现两者之间的对接和整合，是一个重要的问题。在良性互动的情景之下，两者之间的互动必然是自然的、合理的和正当的；但是，在劣性互动的情景下，软法律就有可能瓦解硬法律的功能和作用，对社会和人的发展与和谐进步起消极的作用。尤其是处在社会转型时期的中国，有大量的、非国家立法机关制定的软法律是游离于中国的法律体系之外的，这些软法律的主要缺陷在于：

　　首先，非国家立法机关制定的软法律经常地与宪法和国家的基本法律原则发生抵触和冲突。例如，2004年中共中央和国务院发布的一号文件，规定在有条件的地方要逐步减免农业税，便是与宪法和中华人民共和国农业法中所规定的农民纳税义务这一硬法律直接冲突的。该软法律当然是合理的也是正当的，但却是在没有事先修改农业法中关于农民纳税义务等命令性规范的前提下做出的，它虽然为减轻农民负担，保持社会和谐和稳定起到了无可比拟的重大作用，但是同时却严重地损害了农业法有关条款的权威性。

　　其次，非国家立法机关制定的软法律具有紊乱性甚至自相矛盾性。例如，2001年，辽宁省大连市政府发布的关于城市房屋拆迁的通知，明文规定房屋城市房屋拆迁属于民事法律关系性质，但是，同时制定的拆迁条例却直接规定了房屋拆迁的价格，不容许被拆迁户和拆迁人进行任何价格方面的平等协商，这种自相矛盾的软法律，不但严重地损害了政府威信，而且在城市拆迁活动中导致了被拆迁人和政府间的严重对立情绪，为社会动乱提供了一定的前提性隐患。

　　第三，非国家立法机关制定的软法律具有不系统性。这种不系统性主要来自于中国社会固有的中央政权和地方政权的纵向矛盾关系，其次也来自于中央政权或者地方政权内部的横向矛盾关系。前者多体现为地方上的软法律对于中央政权颁布的硬法律的肆意修改或者直接对抗。例如，上海市政府在对车辆号牌的拍卖活动中，就直接违抗了来自中央政府的法令。后者，则体现为《中华人民共和国立法法》的一个巨大的漏洞：同级的地方人大是没有权力对同级政府的规章进行审查和监督的，从而导致了人大监督政府的宪法原则的虚置和架空。

　　作者以为，大量的非国家立法机关制定的软法律游离于有中国特色的社会主义法律体系之外，是十分有害的，将对我国建立和谐社会的努力构成首要的和巨大的威胁，因此，我们必须以建立和谐社会的价值取向为目标，有效地实现软法律和硬法律的对接与整合。在这种对接和整合的过程中，我们必须坚持下列原则：

　　（一）法制统一原则。应当将软法律和硬法律纳入统一的法律体系中，一视同仁，同等对待。尤其是对于我国社会中事实上存在的软法律，例如执政党的指导性与行为约束性政策、各级党组织的相关决议等，应该正式纳入《中华人民共和国立法法》的调整范围。

　　（二）价值统一原则。软法律必须也应当以硬法的目标价值作为自身的目标价值，以便激励和诱导个人行为。现代经济学告诉我们，作为激励机制而存在的规则和制度，必须满足激励相容约束——也就是说，任何规则和制度的可实施性和合理性必须满足人的追求的效用最大化为前提，即满足社会大多数主体的利益、正义、公平等价值追求。否则，任何软法律都将因为不具有和硬法之间的卯榫结构而无法实现和硬法的对接与整合。当前中国，硬法律的实施所带来的法律正义和程序正义等价值观念已经深入人心，构成主要的价值评价标准，软法律的目的价值就当然应该顺应社会价值评价标准的要求，进行相应的调整。

　　同时，硬法律实施的最终目的也应该是保证软法律所设定的价值得以实现。正如美国法学家弗里德曼所说：“法律宣布规则和标准并断言社会能够并将惩罚做坏事的人……目标并不是为了秩序而镇压，虽然这很可能是最终目的，而是为了让社会意识铭记规范而进行镇压。”[21]

　　（三）立法民主原则。立法的民主原则，从来都不应该是一个空泛的口号，而必须落在实处。因此软法律的制定，必须贯彻这一原则。尤其是法律草案，必须在提交立法机关或者政府办公会议或者党委讨论决议前，必须向社会公布，公开征求民众意见。可以充分利用现代网络技术提供的便利，在网络上先进行民意调查、民意测验甚至模拟表决。也可以召集听证会进行科学的与民主的论证。

　　（四）公平优先、兼顾效率原则。软法律首先应该体现公平或公正，其次才是效率。从中国社会的历史发展事实来看，公平是主人，效率是仆从，是中国国家能够保持稳定和繁荣昌盛的基本社会规律。尤其是在改革开放的今天，社会公平对于稳定社会和保持改革成果更是具有决定性作用。具体来说，要以中国最大多数的阶级和阶层的利益满足为软法律的利益分配标尺，尽量向贫困地区和贫困阶级和阶层倾斜。

　　结语：软法律的研究价值

　　软法律的研究，具有一定的前瞻性，也具有重大的法学研究价值。主要可以概括为两个方面：其一，就国内视角来看，软法律可以有效地溶解中国传统文化中长期存在却不被国家制定法所承认的道德规范和社会习惯，代表了和谐社会中法治建设的未来发展方向，并且主要地以法条的形式推动良好的传统道德与社会习惯构成现代化中国社会中的话语霸权。中国和谐社会的构建，首先必须是社会规范的和谐。而规则的和谐，必然要求代表人治力量的软法律和代表法治力量的硬法律之间的合理妥协与互相改造。这种妥协与互相改造的运动，基本上有四个维度：法律与道德的有机结合所产生的回归中华法系运动；法律与政治的有机结合产生的以软法律为主要内化工具的法治塑造新型社会运动；法律与社会发展不均衡和市场经济相结合所导致的法律多元化运动；法律与意识形态相结合所导致的社会价值观念统一运动。其二、就国际视角来看，软法律研究可以有效地平衡和调和世界各国的法律冲突，当成为未来世界法的渊源和萌芽。

　　放眼天下，当今中国法治，已经走向一个法律多元的时代，大陆法系的私法，英美法系的程序正义，中华法系的政策和民间习惯，社会主义法系的阶级意志，都在风起云涌地演出着。而中国的法治建设道路，必须从单纯的自身谋划通向对历史和社会发展的理解。唯有如此，方能实现我国主观的法律规则向社会客观规则的转化，并最终满足和谐社会对包括软法律在内的整个法律体系的客观需求。

　　辽宁师范大学法学院·梁剑兵