对即发侵权的再思考

    一、侵权行为、即发侵权

    二、对“凤凰侵权案”中被告行为是否构成即发侵权的质疑

    三、对即发侵权构成要件的再思考

    四、后记

    对一般的侵权行为，只有符合四要件后，才能成立侵权。当权利有受侵害的威胁时，法律应如何给予救济，以充分保障权利人的合法利益免受侵害。在理论界引进了“即发侵权”理论，本文结合一案例，对即发侵权问题再做探讨。

    一、侵权行为、即发侵权

    侵权行为法是私法的一个部分。它决定当权利受到侵害时，是否有权得到救济，获得赔偿。随着权利观念的深入，人们对自己的权利保护意识逐渐增强。因此，预防性法律保护应当成为侵权行为法的必要组成部分。当侵害行为蓄势待发时，给予司法救济就显得十分重要。法律应当赋予“人”要求救济即将受到侵害的权利的权利。

    在民法侵权行为理论中，侵权行为的成立要有以下构成要件：行为的违法性、损害事实的存在、行为人主观的过错、行为和损害事实之间存在因果关系。在一般侵权行为中，这四个要件缺一不可，它决定这一侵权行为是否要受到法律的制裁，受害人是否应得到损害赔偿。而特殊侵权行为是由法律直接规定的，有的无需具备这四个要件即构成侵权承担民事责任。

    即发侵权在侵权行为法中未做规定。但在权利保护愈加完善的进程中，即发侵权虽不完全具备一般侵权行为的四个要件，也应当纳入侵权行为法，以预防损害后果的产生。使得现实生活中这类行为的制裁有法可依。有学者在起草《民法典·侵权行为法》建议稿时，规定“对尚未发生但实际存在的会损害他人合法权利或利益的危险，可能承受该种损害危险的人，有权提出消除危险的诉讼。”①

    即发侵权（imminent infringement）根据其英文原义指即将发生的侵权行为。在国内，很多学者对其有不同的理解。有的学者认为即发侵权是指侵权的“实际损害”尚未发生的侵权行为。据此，则即发侵权是侵权行为已发生，但实际损害并未造成。有的学者指出即发侵权顾名思义只能是尚未实际发生但必定会给权利人造成损害的隐性侵权。还有学者认为所谓即发侵权是指正在实施但损害后果尚未显现出来，或者即将实施的侵权行为。② 笔者赞同第二种，对于第一种，第三种观点，既然是正在实施的侵权行为，那么就是已发侵权，只是这种实际损害后果还未实际造成。即发侵权的概念表明虽侵权尚未实际发生，但侵权必定要发生，必定会给权利人造成损害。权利人不必等到侵权行为已经发生且给其造成损害后，方去寻求法律的救济。③这同刑法的犯罪预备，民法上的物权妨害预防请求权有相同的法理，将行为的不利后果抑制在萌芽状态，充分保障权利人的合法利益。即发侵权的功能更多地体现在其预防性上，对侵害人主观故意的，若任其发展势必造成损害的行为予以法律上的制止，以避免现实损害的出现，它并不具有惩罚性功能。

    二、对“凤凰侵权案”中被告行为是否构成即发侵权的质疑

    凤凰集团公司诉山东省日用百货进出口公司侵害商标专用权案中，原告凤凰股份有限公司，为汉字“凤凰”和英文“Phoenix”加凤凰图案组合商标的专用权人，该商标核准使用的商标类别为自行车。1999年10月19日，被告山东省日用百货进出口公司在第86届中国出口商品交易会上，与埃及一家公司签订了由被告向该公司出售价值39702美元的“Phoenix”牌自行车的《售货确认书》，后被告终止了此协议的履行。故原告向青岛中级人民法院起诉，要求被告停止侵权行为，向原告公开赔礼道歉，赔偿经济损失。

    原告为本案诉讼支出公证费、翻译费、差旅费等共计5534元，律师代理费15000元。受诉法院认为：对外经贸合作部与国家工商行政管理局于1995年7月13日联合颁布的《关于对外贸易中商标管理的规定》第九条规定：对外贸易经营只有征得注册商标所有人同意并依法签订商标许可使用合同，方可使用他人注册商标。从此规定可以看出，对外报价签约中未经许可使用他人注册商标是违规的；被告与埃及公司签订《售货确认书》中对“Phoenix”自行车零件的规格、价格及数量做了详细规定，因此被告应承担证明商品合法的举证责任，但被告未能提供证据，应认定被告主观故意，有过错，其行为构成了对原告注册商标专用权的侵害。故判定被告终止对原告商标权的侵害，赔偿原告经济损失20534元并以书面形式向原告赔礼道歉。④

    根据青岛中级人民法院的判决该案是一起商标侵权案。但根据商标法的有关规定，其行为并不符合法律所规定的商标侵权行为。根据私法自治原则，“法不禁止即自由”，侵犯商标权的行为是违反法律的强制性或禁止性规定的行为。⑤《中华人民共和国商标法》规定了四类具体的侵犯商标权的行为和一项弹性规定，但在《中华人民共和国商标法实施条例》中对这一弹性规定做了封闭式的规定，使该弹性规定条款的作用无法发挥，商标法无法对其没有规定的，新出现的侵权行为进行规范。随时间的推移，必然会出现法律的漏洞，这应当需要修法才能解决。

    本案判决时。也找不到正当的法律依据，只是根据一行政法规来说明其行为的不当，说服力不强。同时，由于被告终止了售货协议的履行，因此，对权利人不会有任何侵权的威胁。在关于这一案例的评论中，有学者认为这是即发侵权的典型，笔者并不赞同。

    郑成思先生在一篇文章中谈到，即发侵权是某些即发而未发的行为，也属于侵权，将侵害制止在实际损害发生之前，对知识产权权利人的保护是至关重要的。根据本案判决，我们看到了司法实践对商标权人权利的高度保护的趋向。

    但笔者认为被告的行为尚不能构成即发侵权。首先，从表面上看，被告对外签订了销售合同且也不能证明货源的合法性，被告为即将发生的侵权做了充分的准备，侵权行为的发生是不可避免的。问题是被告已经终止了合同的履行。其次，根据《关于对外贸易中商标管理的规定》，未征得注册商标所有权人的同意，未依法签订商标许可使用合同，不得使用他人注册商标。据此得出被告确实违法了。但即发侵权是即将发生的侵权，实际侵权并未发生。那这种行为应当成立已发侵权。

    三、对即发侵权构成要件的再思考

    侵权行为法的基本内容，包括归责原则、责任构成要件、免责条件、举证责任等条件都要受到侵权法功能的支配和指导。侵权行为法的功能包括补偿功能、制裁功能、教育和预防功能、保护民事权利的功能。⑥即发侵权是即将发生的侵权行为。对即发侵权人的行为做法律上的否定评价，主要是为了预防各种损害的发生，教育不法行为人，以全面保护民事权利。

    即发侵权不同于一般的侵权行为，它不适用四个构成要件。侵权责任的构成要件是对各种侵权行为责任所应具备的条件的高度概括。合理的责任构成要件的确定和运用，与其说是对司法审判人员自由裁量的限制，不如说是给审判人员提供了极大的方便。⑦

    有学者认为，在知识产权领域，构成即发侵权应当具备三要件：一、行为人已经为侵权行为做了充分的准备。这是即发侵权构成的首要条件。二、侵权行为的发生是不可避免。从行为人已经实施的行为来看，侵权行为的发生必不可免，对于行为是否将要实施侵权行为可依商业习惯或一般逻辑进行判断。三、此种准备行为不是知识产权法律所明令禁止的侵权行为。这是区分已发侵权和即发侵权的的标准。如果行为人的行为是相关知识产权法律所明文禁止的侵权行为，则该行为是已发侵权而非未发。

    笔者认为，即发侵权的结果是导致侵权行为出现，引发损害后果。即发侵权的构成要件应当在一般侵权行为的构成要件基础上，找出其特殊之处，加以规定，以将其纳入侵权行为法中。因此，它应当具备以下三个要件：

    1、主观故意。即即发侵权行为人明知或应当知道自己行为最终必会导致侵害他人的权利的后果而为之的主观心态。如果因为行为人的过失而在权利人看来其行为存在侵权威胁，则行为人不构成即发侵权。因为在即发侵权中，行为人应当有事先的预测。但若权利人指出的话，行为人若不能提出其避免侵权的方案，而仍继续该行为，则可以推定其主观故意。

    在司法实践中，因为主观故意只是行为人的一种心态，不好认定。这里也存在一个举证责任的问题。对主观故意的认定是否采取异常严格的标准？原告负举证责任，证明行为人不但明知其行为将会发展为直接侵权，而且明知或应当知道这种侵权的后果会导致权利人的权利损害。若原告举证不出，则承担诉讼上的不利后果。即发侵权是缝合法律上存在的漏洞，给予权利人充分的救济。让原告证明侵权人主观上有故意已经是承担了较高的举证责任，若再将故意解释地过于严格，则再次加高了原告的举证责任，则即使设立即发侵权也是形同虚设。单从本案认定主观故意来看，被告负举证责任，“谁持证谁举证”，因为在举证上，对被告来讲比较方便，通过证明其有合法货源即可排除其主观上的故意性。笔者认为这种宽松的主观故意测试法比较可取。

    2、行为尚不具有违法性。以此来区别于已发侵权。若行为人的行为已经触犯了相关的规定，则显然已侵犯了相关的权利，不管是否造成损害后果，都应是已发侵权。本案法院判决时称行为违反了《关于对外贸易中商标管理的规定》第九条的规定，所以构成侵权。可见这行为应当排除在即发侵权之外。

    3、行为势必导致实际侵权的发生。正因为有这种隐性侵权的存在，法律才予以救济，免除危险。如上述凤凰侵权案中，被告签订定货合同，其目的是履行，排除合法货源，则势必会侵权。但被告已经终止了合同的履行，那么这种势必侵权的趋势也就被遏止了。因此也排除了其为即发侵权。在即发侵权中这种侵权的必然性是决定法律是否给予权利人救济的关键因素，这也是其预防性功能的内在要求。

    四、后记

    既然法律中规定了“人”的权利，那么侵犯该权利的行为必定要予以制止，权利人就有权请求救济。我国对侵害除去请求权有明确的规定，但侵害防止请求权的规定未见明确。规定即发侵权，并对此予以救济有利于完善对权利的保障。

    注 释：

    1、《侵权法评论》 人民法院出版社 2003年第2辑 张宝新主编 见麻昌华著 《民法典·侵权行为法》12.1。

    2、《知识产权法学》 北京大学出版社 2002年　误汉东著 第290页。

    3、《知识产权侵权民事救济》　法律出版社  2003年 张广良著第223页。

    4、《知识产权》 2001年第1期  《一起特殊的商标侵权案件——对凤凰集团公司诉山东省日用百货进出口公司侵害商标专用权的评析》。

    5、《知识产权诉讼研究》 知识产权出版社 2003年 第73页 钟鸣著 《侵犯商标权行为的种类和认定》。

    6、《侵权行为法》 法律出版社 2001年 王利明、杨立新著 第23—26页。

    7、同上 第54页。

叶丹