德治：推动民族法学发展的新动力

    摘　要：本文从以下四个方面论述了德治是推动民族法学发展的新动力：（1）以德治国是发展民族法学的指针；（2）德治应该作为民族法学研究的理论基础；（3）民德民俗与国家法的和谐统一；（4）德治的光辉照亮民族法学的未来。

    关键词：德治；民族法学；新动力；指针；理论基础；和谐统一

    一、问题的提出

    经过几十年的努力，我国民族法制建设成绩斐然，现已初步建立了具有独特调整对象、立法原则和立法程序的民族法规体系。我国宪法奠定了民族立法的基础，而民族区域自治法是实施宪法规定的民族区域自治的基本法。从全国性民族立法工作看，全国人民代表大会及其常委会制定和颁布的347个法律和有关法律问题的决定，有87个含有关于民族方面的规定。如《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《刑法》、《刑事诉讼法》、《婚姻法》、《兵役法》、《森林法》、《草原法》等，都有保障民族平等权利，保护少数民族权益的条款。在国务院制定的810个行政法规中，有关民族问题规定的行政法规达163个，还有专门关于民族问题的行政法规。到目前为止，全国民族自治地方共制定和颁布了自治条件129件、单行条例209件、变通规定和补充规定64件。另外12个辖有民族自治地方的省颁布了实施民族区域自治法的若干规定或办法，15个省市制定了有关散居少数民族工作的地方性法规和规章①。1991年6月，中国法学会民族法学研究会在北京宣告成立，该学科包括三个方面的研究范围：一是原始社会的法，二是中国特色的民族区域自治法律制度，三是中国法律在少数民族地区的实施②。但是从现在看来，民族法学研究与他部门法学研究相比仍然显得施展不开手脚，至今还有人认为，以民族法律为研究内容的民族法学不能构成一个独立的部门法学，民族法学只能作为一个独立的综合性法学学科，甚至认为民族法学不可能成为一个法学学科，它只能是宪法学中的一部分。对于这些认识上的问题，北京大学法学院苏力教授的一段话可能是最好的答复：“我们必须承认每个有序的社会中都有其一定的法律规则，为人们所沿用，成为人们日常生活的一部分了，它之所以不为人们所见，只是由于我们已经接受的关于法律的标准造成了我们文化视觉上的盲点”。③西部大开发的号角已吹响，怎样才能推进、深化民族法学的研究，打开民族法学的新局面呢？

    江泽民同志在今年初召开的全国宣传部长会议上明确指出：“我们在建设有中国特色社会主义，发展社会主义市场经济的过程中，要坚持不懈地加强社会主义法制建设，依法治国，同时也要坚持不懈地加强社会主义道德建设，以德治国。对一个国家的治理来说，法治与德治，从来都是相辅相成、相互促进的。二者缺一不可，也不可偏废。法治属于政治建设、属于政治文明，德治属于思想建设、属于精神文明。二者范畴不同，但其地位和功能都是非常重要的。我们应始终注意把法制建设与道德建设紧密结合起来，把依法治国与以德治国紧密结合起来。”江泽民同志的这一重要论述，为我们民族法学研究的发展提供了新的动力。

    二、以德治国是发展民族法学的指针

    在社会和经济的变革中，变革所带来的成本和痛苦往往由弱势人群来承担，比如说因历史上原因形成的少数民族地区贫困落后的局面，而对弱者的保护规则总是在各种利益的冲突中缓慢地凸现出来。市场的规范运行依靠的是法律的规制，然而当市场发展到一定程度后，市场运行机制的作用将逐渐减退。例如当资源集中到少数人手中和局部地区时，市场的竞争的机制就不会发挥作用，这时，法律往往成为保护强者的有力武器。然而，在最需要法律的地方，我们往往看不到制度发挥其统筹规范的作用，因为法律总是在各种利益的冲突和妥协中诞生，而这需要一个过程。在这些滞后的法律面前，少数民族的利益受到损害已经成为无可回避的事实。例如云南西双版纳州森林覆盖率已由50年代的70%下降到不足30%，贵州省多民族的毕节地区，其水土流失面积占总面积的52 5%；四川岷江上游森林破坏十分严重。类似的情况在民族自治地方不同程度的存在，甚至还有继续恶化的趋势。

    在建立社会主义市场经济体制过程中，国家对少数民族地区原有的一些优惠和照顾政策或自然消失，或被国家对东部沿海地区的优惠政策所抵消，民族自治地方被迫处于同沿海发达地区“平等竞争”的地位。在这种情况下，让民族地区和发达地区在市场上“过招”，显然是不公平的。有些人还强调要绝对运用市场经济自由竞争规则，那么，如果存在不平等的事实与规则，会有平等的自由竞争与发展吗？既然我们不能依赖市场本身为我们提供社会发展的推动力，我们当然也无法保证法律自然地保护少数民族的利益。新中国建立以后，毛泽东同志曾经提出了“我们要诚心诚意地积极帮助少数民族发展经济建设和文化建设”④的方针。周恩来同志也曾指出：“我们对各民族既要平等，又要使大家繁荣。各民族繁荣是我们社会主义在民族政策上的根本立场。”⑤在新的历史时期，党和国家始终坚持和贯彻这一原则，把帮助发展少数民族的经济和文化作为整个国家利益的重要组成部分。这一原则在我国现行的宪法中又得到了充分的体现。与此同时，如果我们重视道德的力量，可以使弱势群体在市场中取得与优势群体相对平等的竞争地位，也会使法律的制定者和适用者就制定、实施法律达成共识。

    毛泽东曾经说过：“我们说中国地大物博，人口众多，实际上是汉族‘人口众多’，少数民族‘地大物博’，至少地下资源很可能是少数民族‘物博’。”⑥毛泽东还明确指出：“少数民族居住的地方比汉族居住的地方面积要宽，那里蕴藏着的各种物质财富多得很。我们国民经济没有少数民族的经济是不行的。”⑦西部大开发，可以说就是民族地区的经济大开发，是落实宪法规定的加速民族自治地方经济发展的一项重大决策，也是以德治国，改善民族关系和加强民族团结，缩小地区差别的表现。道德的观念是多元化的，道德的规则也是非强制的，但关注道德，实际上是关注人本身，它会使市场运行得更有理性，也会使法律更加具有可操作性，这也会使民族法学在西部大开发中的研究方向更明确，方法更符合实际。江泽民同志指出：“要通过加强法治，推动西部地区形成适应发展社会主义市场经济要求的充满活力的开发机制和良好社会环境。特别是要坚持深化改革，积极探索和实行有利于促进西部大开发的新思路、新机制、新方法。要按市场经济规律和客观规律，依法开展西部大开发的各项工作，保证在西部大开发中实现经济效益、社会效益和生态效益的共同提高，促进西部地区经济和社会的协调发展。”西部地区主要是少数民族聚居的地区，少数民笔的风俗习惯、道德传统，在西部大开发的过程中，需要一个与外来文化接纳、融合与进化的过程。它首先是需要尊重，然后才能融合、进化，最后与国家法的规制和谐相处。可见，民族法学对少数民族地区的法制论题，还面临着相当艰巨而广泛的任务。在这样的背景下，重提道德的力量，并且将以德治国作为研究民族法学的指针就至关重要了。因为这是对市场经济运行机制进行校正，也是为民族法学提供了一个坚实的理论基础。

    三、德治应该作为民族法学研究的理论基础

    市场经济理论的奠基人之一，经济学的开山鼻祖亚当·斯密曾经从醉心研究市场“看不见的手”中抽身，探究自己的本行———伦理问题，这位著有《国富论》和《道德情操论》的经济学家提出了“经济人”与“道德人”的理念。亚当·斯密认为，人性具有两重性：作为“经济人”，自爱是基本动机，人趋于利己；作为“道德人”，仁爱是其行为的准则，驱使人为他。但是资本主义的发展事实打破了“经济人”与“道德人”和谐的企图，对社会的存在构成严峻的挑战，比如法国，目前由于其文化失去凝聚力，整个民族感到极端的寂寞。而中国文化数千年来都能一脉相传的证据表明，只是以法制国是不够的，治理现今的中国仍必须强调伦理价值、人际关系与家庭关心等层面。罗杰·科特威尔曾经说过：“法律不论如何总是更经常用来巩固大众的惯例，而较少加以改变。……违背民德的法律就好似一堆废纸。”⑧

    1.道德研究对民族法学的重要性

    几十年来中国法学界一直强调法律的强制性，而忽视法律应该是多数人自愿遵循的规则，民族法学也依然没有从这个教条中得到解放。然而，人类的历史一再证明：法律如果没有深刻的社会基础，即使是由国家制定颁布并赋予其极大的强制力，这样的法律都将注定是无效率的和短命的。大多数人对法律的认同和信仰，是法律存在的基础。

    历史上我国少数民族就不主张采取苛法酷刑，很多民族没有死刑或很少施用死刑，这种做法符合世界刑法发展的大趋势。民族习惯法的实施更多的是依靠传统道德力量的约束，实行教育的感化，把教育感化作为刑罚的目的，这无疑比刑罚目的问题上的报复、惩罚主义进步得多。在法的宣传和普及上，民族习惯法寓理于法，贴近群众的日常生活。少数民族议定、宣讲、执行习惯法的活动，已成为一种习惯法文化，并熏陶、教育各民族成员，如苗族的大议榔活动、侗族的款组织活动等。这些具体的潜移默化的法律宣传活动，以特有的方式代代相传，是民族地区“普法”中不容忽视的重要环节。在此我们应该强调的是，道德是守法的基础，它具有内在控制力，可以拘束人们的内在心理，而外在的法律规范必须转化为大多数人的内心自觉。当大多数人对某一法律不屑一顾时，就会出现“法不责众”的局面，法律则成为一纸空文。

    人类法制发展的历史已明确地告诉我们，自古以来统治者在立法时，总是尽力地把社会中最基本的道德规范挑选出来，通过立法程序将其演变为法律。从这一点来说，统治阶级的道德不仅是立法的基本原则，而且许多法律规范也是由道德规范转化而来，法律是一种具有强制性的道德。因此，我们应该充分重视对民族法中习惯和道德的研究，因为“我们不能误以为现代法治必定要或总是要以制定法为中心。社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部分，因此也是其法治的构成性部分，并且是不可缺少的部分”⑨。

    2.道德研究对民族法学的现实意义

    从法律的实施和效果讲，法律要被人习惯，除了进行必要的启蒙、传播外，更多地是要看法律的运作是否与民众的习惯（心理的和行为的）一致，是否成为人们的需要，以及人们是否有条件和能力来接受和需要法律。“在中国的法治追求中，也许最重要的并不是复制西方的法律制度，而是重视中国社会中的那些起作用的，也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博奕而证明有效有用的法律制度”⑩。比如说目前在城市中盗窃等治安问题，在习惯法深入人心的少数民族乡村，却解决得相当好，这些都为内地城市社会治安的综合治理提供了榜样作用。我国少数民族的婚姻制度主要以民族习惯法和古老的伦理道德观念为标准依据，生男生女都一样，女孩不受歧视，有的民族更愿意要女孩。很多少数民族都提倡婚前恋爱自由、社交自由。由于男女共同占有生产资料、共同劳动，妇女的地位比较高，婚姻上男子上门为婿和女子嫁到夫家同样普遍。与此相比，多数民族建立中央政权却从秦代开始就对所谓入赘者实施歧视待遇，直至按照犯罪进行处理.我国唐朝出现的协议离婚制度，可以算得上是深受儒家文化侵濡的中华法律史中一个夺目的亮点。而这项制度的产生，与这个王朝的统治者本身所具有北方少数民族血统并受其文化的影响是密不可分的。直至现在，我们仍然在这些婚姻习惯法中，不难发现一些与现代婚姻原则和我国婚姻法的内容相吻合的地方。

    中国民族法律面临着现代化问题，如何使国家法与民族习惯法、道德、风俗和谐相处，并且最大限度地利用其中优秀乃至先进的部分，这是中国法律建设的一个重要课题。因为“真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定；一个只靠国家强制力才能贯彻下去的法律，即使理论上再公正，也肯定失败”。民族法学的研究者必须时刻关注中国广大民族地区的人民，关注他们在社会生活中依据其文化、道德、惯例寻求的解决各种纠纷和冲突的办法，只有这样国家法律才能与民族习惯法真正、有效的衔接，民族法学才能逐步形成与少数民族发展变化的社会生活密切联系的法学体系。

    四、民德、民俗与国家法的和谐统一

    江泽民同志指出：“法律和道德作为上层建筑的组成部分，都是维护社会秩序、规范人们思想和行为的重要手段，它们相互联系、相互补充。道德规范与法律规范应该相互结合，统一发挥作用。”从这个意义上说，民族法学应将国家法和少数民族民俗、民德、乡规民约并列作为研究的对象，二者都不可偏废。将民族地区社会公德全部纳入法律调整范围是不可能的，但是，将那些经过社会检验和筛选，经过实践证明行之有效的，为广大少数民族地区人民群众接受和拥护的一些社会公德法律化，则是完全必要的。

    只要有民族存在，本民族的民俗、民德、乡规民约就不可能失去其影响力。德国著名学者冯特认为：“禁忌是人类最古老的无形法律。”法国学者位松也说：“说的好听一点，图腾主义便是原始人民的宪法。” 马季佛也认为：“广义的法律，在任何地方都是发生效力的。凡有生命的地说方，便有生命的普遍有效的法律；并且每一种的生命便有它那一种法律。” 社会主义国家法律面对人民大众，但为什么在实践中民族地区的人民仍然相当重视本民族的习惯和道德呢？国家法与少数民族的生活为什么还存在一定距离呢？大多数民族地区的少数民族群众在解决纠纷时，都普遍沿袭、使用着本民族的禁忌、习惯、道德。比如从刑法与少数民族的习惯和风俗的关系来讲，二者之间在现实生活中的确存在着差异，像西藏、青海、甘肃、四川、云南等藏族居住地，存在着一种部落之间、个人之间处理杀人、伤害等案件的一种习俗性法律，即所谓“赔命价”、“赔血价”。虽然刑法第三十六条已经明确规定，“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并根据情况判处赔偿经济损失”，但为什么这种现象在广大藏区仍然广泛存在而且有上升趋势呢？如果仅仅笼统地认为这是一种落后的、不文明的做法，从而要求国家法对这种现象强行加以规制，结果将会使少数民族进一步远离国家法，将会进一步推迟社会主义法制统一实现的时间。我们应该看到，简单的、自给自足的生产方式是产生这种现象的社会基础，只有当少数民族这种简单的社会逐步确立市场化的物质生产方式，并且有能力参与到整个国家的大市场中，法律才能成为民众需要的并且有能力和条件来消费产品，国家法才能真正进入到少数民族群众的日常生活中去，成为他们化解纠纷、解决矛盾的首选。毛泽东同志认为：“人的认识，主要地依赖于物质的生产活动，逐渐地了解自然的现象、自然的性质、自然的规律性、人和自然的关系而且经过生产活动，也在各种不同程度上认识了人的一定的相互关系。”因此，民族法学研究者应该以高度的责任心，将少数民族民俗、道德、习惯和国家法并列作为研究的两个重点，在建设民族地区道德体系与国家法体系相配套的机制和理论方面做出自己应有的贡献。

    人类发展的历史告诉我们，国家法（Statelaw）只是对社会关系进行调整的各种秩序中的一部分。拉德布鲁赫认为：“法律上的效力只能在毫不脱离民众生活实际的情况下才能实现，否则民众生活就会拒绝服从它；……法律的具体创新大体上是要尽其所能地只作出这样一些规定，它们在没有其他任何附加影响的情况下，发展了与人民生活现实紧密相关的习惯。” 如果我们在民族法学的研究中只知道对国家法进行研究而漠视对少数民族群众的道德风俗的研究，并且在民族地区司法实践中也采取这种简单的做法，极有可能导致国家法在民族地区丧失群众基础，最终法律将丧失其普遍性和稳定性的内在属性，进而使国家法在少数民族心目中成为纯粹“外来”的暴力。我国宪法第二十四条已明确规定：“国家通过普及理想教育、道德教育、文化教育、纪律和法律教育，通过在城乡不同范围的群众中制定和执行各种守则、公约，加强社会主义精神文明建设。”根本大法的这一规定，不仅为我们适度地将某些民族地区社会公德法律化确立了指导原则，也为公德法律化提供了立法依据。

    五、德治的光辉照亮民族法学的未来

    江泽民总书记曾在中央民族工作会议上指出，“民族问题对于过去、现在和未来，都具有重大的影响”，并且提出了我国民族法制建设的奋斗目标是“到本世纪末，要形成比较完备的社会主义民族法规体系和监督机制”。中国是一个统一的多民族国家，定居于中华人民共和国领土上的所有民族统称中华民族，宪法在序言中规定：“中国各族人民共同创造了光辉灿烂的文化，具有光荣的革命传统。”“中华”一词，源出“中国诸华”，意思是“中国各族圣人的后代”   .江泽民第三代领导集体提出的德治与法治相辅相成的治国方略，是在马列主义、毛泽东思想、邓小平理论指导下，“古今中外，综合创新”的重要思想成果，把现代化的世界文明成果与中华文明优秀民族传统熔为一炉，这是中华文明21世纪现代复兴的强大精神支柱。我国正处于全方位的社会转型时期，少数民族地区的人民也在西部大开发的号角声中昂首走入一个全新的时代，而在德治光辉照耀之下民族法学的推进、拓展、深化，将真正使各民族人民的社会行为都合情、合理、合法，获得“从心所欲不逾矩”的自由。

    “马克思列宁主义的理想是建设一个不复有法、人与人之间的关系将只根据习惯法的处理的社会。”“只有考虑到将来的共产主义社会时代才能懂得这个提法：到那时法将会消亡，将只剩下社会主义集体的生活规则来指导人们的行为。”也就是说，人类历史演进过程中形成的道德、习惯、风俗在某种意义上将取代法而成为“大同世界”的行为规范。卢梭在《社会契约论》中也有类似的观点：当其他法律衰老或灭亡时，习惯法可发复活并代替那些法律，它可以保持一个民族的创制精神，而且不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量.我们可以满怀信心地预见，在以德治国方针的指引下，包括民族法学在内的中国法学将会迎来一个辉煌的时代。

    注　释

    ①据新华社北京2月8日电。

    ②徐中起：《民族法研究的理论意义》，《思想战线》1994年第4期。

    ③苏力：《再论法律规避》，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年版第70页。

    ④⑦《毛泽东选集》第五卷第1033页、第241页。

    ⑤《周恩来选集》下卷第263页。

    ⑥《毛泽东著作选读》下册，第732页。

    ⑧[英]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，华夏出版社，1987年版，第22页。

    ⑨苏力：《现代化视野中的中国法治》，《阅读秩序》，山东教育出版社，1999年版第174页。

    ⑩苏力：《秋菊的困惑与山杠爷的悲剧》，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年版第36页。

    11.早在战国时期的魏国，就已把赘婿与商贾同等看待，作为打击的对象。

    12.苏力：《法治及其本土资源》第10页。

    13.《图腾与禁忌》，中国民间文艺出版社1986年版，第32页。

    14.[法]倍松著，胡愈之译：《图腾主义》，开明书店1932年版，第2页。

    15.[美]马季佛：《现代国家》，商务印书馆1937年版，第232—233页。

    16.《毛泽东选集》第1卷，1991年6月第二版，第282、283页。

    17.[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，中国大百科全书出版社，1997年版，第2页。

    18.汉朝，高诱注《吕氏春秋·简选》。

    19.勒内·达维德：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第260、261页。

    20.卢梭：《社会契约论》，商务印书馆，1996年版，第73页。

    王小波